Справа № 11– 271, 2010 року Головуюча в 1-й інстанції Гаврищук Л.П.
Категорія: ст.355 ч.2 КК України Доповідач Ковтун В.П.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 червня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого – судді Ковтуна В.П.
суддів: Бойко Л.В., Латюка П.Я.
з участю секретаря Купельської Н.П.
прокурора Бантюка І.М.
та адвоката ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, що брав участь у розгляді справи та засудженого ОСОБА_2 на вирок Нетішинського міського суду від 11 березня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Зубовщина Славутського району Хмельницької області, зареєстрованого в с. Гориця Славутського району, тимчасово проживаючого в АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого, перебуває в незареєстрованому шлюбі, раніше судимого:
• 05.12.1989 року Славутським міським судом Хмельницької області за ч.3 ст. 117 КК України (1960 р.) на 5 років позбавлення волі;
• 02.03.1995 року Славутським районним судом за ч.1 ст. 101 КК України (1960 р.) на 4 роки позбавлення волі;
• 27.06.2000 року Славутським районним судом за ст.ст. 117 ч.2, 118 ч.2, 190 ч.2 КК України (1960 р.) на 7 років позбавлення волі, -
засуджено за ст. 355 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі.
В строк відбування покарання зараховано час перебування під вартою з 02.07.2009 року.
Стягнуто із ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 по 1500 грн. моральної шкоди кожному.
Міру запобіжного заходу засудженому до вступу вироку в законну силу залишено попередню – утримання під вартою.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що він 28 червня 2009 року о 12 год. в м. Нетішині, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, шляхом вільного доступу, незаконно проник до квартири АДРЕСА_2, належної ОСОБА_3, в якій знаходилися її син ОСОБА_4 та неповнолітня дочка ОСОБА_5 З метою примушування повернути кошти за викрадений у нього ОСОБА_4 мобільний телефон марки „LG”, взявши на кухні в квартирі ножа та погрожуючи його застосувати щодо ОСОБА_4 та неповнолітньої ОСОБА_5, примусив першого в рахунок повернення коштів за телефон, видати йому майна на загальну суму 1600 грн.
В апеляції прокурор просить вирок скасувати і постановити новий вирок, за яким засудити ОСОБА_2 за ст.187 ч.3 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На його думку суд помилково визнав вчинену потерпілим крадіжку у засудженого мобільного телефона вартістю 400 грн. цивільно-правовим зобов'язанням. Заволодіння ж майном потерпілого на значно більшу суму шляхом нападу та із застосуванням ножа слід кваліфікувати як розбій.
На апеляцію прокурора адвокат ОСОБА_6 подав свої заперечення та просив її відхилити.
Засуджений в своїй апеляції просить вирок скасувати із закриттям провадження у справі за відсутності у його діях складу злочину, передбаченому ч.2 ст.355 КК України. Стверджує, що суд в основу вироку поклав неправдиві показання потерпілих про застосування щодо ОСОБА_4 ножа у присутності його сестри ОСОБА_5, які вони давали під тиском працівників міліції, і необґрунтовано відхилив їх змінені показання в останньому судовому засіданні, які узгоджуються з матеріалами справи.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію помічника прокурора м.Нетішина, засудженого на підтримання своєї апеляції і заперечення проти апеляції прокурора, адвоката ОСОБА_1 про необхідність перекваліфікації дій підзахисного на частину першу ст.355 КК України з призначенням покарання, не пов'язаного з позбавленням волі, провівши судове слідство, колегія суддів знаходить, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, а апеляція засудженого підлягає задоволенню частково.
Як під час досудового, так і судового слідства у першій та апеляційній інстанціях ОСОБА_2 показував, що у вересні 2008 року ОСОБА_4 під час їх перебування у квартирі АДРЕСА_1, в якій проживає ОСОБА_7, викрав його мобільний телефон вартістю 800 грн. На неодноразові вимоги повернути телефон або його вартість ОСОБА_4 обіцяв повернути гроші, але обіцянок не виконував.
28 червня 2009 року біля 12 години він із квартири ОСОБА_7 піднявся на вищий поверх цього ж під'їзду до квартири НОМЕР_1, у якій проживає ОСОБА_4, і той на його вимогу повернути гроші добровільно передав у заставу мобільний телефон сестри та DVD-програвач із дисками.
Показання засудженого підтвердили під час розгляду справи в останньому судовому засіданні у суді першої інстанції та судовому засіданні апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_4 і ОСОБА_5
Проте суд першої інстанції правильно їх показання відхилив як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи. Не приймає їх за достовірні і колегія суддів.
Кримінальна справа стосовно ОСОБА_2 порушена за заявами ОСОБА_4, ОСОБА_5 та їх матері ОСОБА_3 про те, що він незаконно проник у їх квартиру і під загрозою ножа заволодів мобільним телефоном, програвачем із дисками під приводом неповернення неіснуючого перед ним боргу з боку ОСОБА_4
Всі троє потерпілі протягом всього досудового слідства та в своїх перших показаннях в судовому засіданні стверджували, що засуджений незаконно шляхом вільного доступу, скориставшись незачиненими дверима, проник в їх квартиру, взяв на кухні кухонний ніж і, погрожуючи його застосуванням, примусив ОСОБА_4 у присутності ОСОБА_5 передати телефон, програвач із дисками.
Правдивість показань потерпілої ОСОБА_5 перевірялось органами досудового слідства шляхом відтворення обстановки та обставин події. Під час проведення цієї слідчої дії вона детально розказувала і показувала у який спосіб ОСОБА_2 забирав з квартири її телефон, програвач з дисками.
Показання ОСОБА_4 про те, що засуджений з ножем супроводжував його аж до квартири ОСОБА_7 підтверджуються фактом вилучення у останнього цього ножа, якого впізнала ОСОБА_3
Таким чином колегія суддів вважає доведеним факт незаконного проникнення ОСОБА_2 у квартиру потерпілих та вимагання передачі йому майна під загрозою застосування підібраного у них ножа.
В ході розгляду кримінальної справи за скаргами ОСОБА_2 органом дізнання була проведена додаткова перевірка. За її результатами встановлено, що дійсно ОСОБА_4 21 вересня 2008 року вчинив крадіжку належного ОСОБА_2 телефона, за яку постановою судді Нетішинського міськрайсуду від 11 листопада 2009 року його притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.51 КУпАП.
На думку колегії суддів саме факт викриття ОСОБА_4 у крадіжці змусив його та сестру ОСОБА_5 докорінно змінити свої показання аж до їх неправдивості в частині незаконного проникнення ОСОБА_2 у квартиру та застосування ножа під час вимагання передачі йому майна.
За таких обставин дії ОСОБА_2, який незаконно проник у квартиру потерпілих і, вимагаючи від ОСОБА_4 відшкодування заподіяних крадіжкою збитків, самовільно, всупереч установленому законом порядку, заволодів їх майном слід було б кваліфікувати за ст.162 ч.1 та ст.356 КК України, поскільки зобов'язання по відшкодуванню шкоди, заподіяної крадіжкою, не можна визнати цивільно-правовими. Проте за відсутності скарг потерпілих його дії колегія суддів кваліфікує лише за ст.162 ч.1 КК України.
У зв'язку із значним зменшенням обсягу обвинувачення, відмови ОСОБА_4 від притягнення засудженого до кримінальної відповідальності за самоуправство, відсутності потерпілої ОСОБА_3, без уточнення у якої позивних вимог щодо відшкодування моральної шкоди її розмір встановити не можливо, рішення суду в цій частині підлягає скасуванню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора відхилити. Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задоволити частково.
Вирок Нетішинскього міського суду від 11 березня 2010 року щодо ОСОБА_2 змінити. Перекваліфікувати його дії із ст. 355 ч.2 КК України на ст.162 ч.1 КК України і призначити 1 рік 10 місяців обмеження волі.
У зв'язку із відбуттям призначеного покарання ОСОБА_2 звільнити з-під варти негайно у залі судового засідання.
Рішення в частині відшкодування моральної шкоди по 1500 грн. на користь ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасувати з направленням справи у цій частині на розгляд в порядку цивільного судочинства.
В решті вирок залишити без зміни.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
З оригіналом вірно:
Заступник голови
Апеляційного суду В.П.Ковтун