копія
Справа № 11-293, 2010 року Головуючий в 1-й інстанції Марцинкевича В.А.
Категорія: ст.307 ч.2 КК України Доповідач Ващенко С.Є.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:
головуючого-судді Ковтуна В.П.,
суддів Ващенка С.Є., Матущака М.С.,
з участю прокурора Сарела В.П.,
засудженого ОСОБА_1,
його захисника ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника - адвоката ОСОБА_2 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 березня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні якого двоє неповнолітніх дітей, непрацюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу залишено попередній –підписку про невиїзд.
Речові докази: 60 грн. вирішено повернути ХмельницькомуМВ УМВС України в Хмельницькій області; мобільний телефон „Соні еріксон” - звернути в рахунок конфіскації майна ОСОБА_1; інші - знищити.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 судові витрати по справі в сумі 1029 грн. 70 коп.
За вироком суду ОСОБА_1 визнано винним в тому, що протягом березня-жовтня 2009 року він незаконно придбав, зберігав з метою збуту та збув особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.
Так, 22 березня 2009 року близько 14 год. в м. Хмельницькому, біля АЗС „ОККО”, що по вул. Прибузькій, ОСОБА_1 за 150 грн. збув особі під псевдонімом „ОСОБА_4” особливо небезпечний наркотичний засіб - ацетильований опій, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,081 г.
4 вересня 2009 року близько 13 год. в м. Хмельницькому біля супермаркету „Вопак”, що по вул. Гарнізонній, ОСОБА_1 за 90 грн. збув особі під псевдонімом „ОСОБА_3” особливо небезпечний наркотичний засіб, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,064 г.
27 жовтня 2009 року близько 8 год. 30 хв. в м. Хмельницькому на вул. Вінниченка за 60 грн. збув особі під псевдонімом „ОСОБА_5” особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,036 г.
В апеляції, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, захисник просить вирок скасувати, а справу закрити за недоведеністю вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів. При цьому зазначає, що, на його думку, суд обґрунтував свої висновки на суперечливих показаннях свідків, у тому числі понятих, які брали участь у всіх трьох оперативних закупках, і безпідставно не врахував показань ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9, за твердженнями яких 27 жовтня 2009 року ОСОБА_1 вранці з дому нікуди не виходив і до них ніхто не приходив, від свого будинку він разом з ОСОБА_9 поїхали у наркологічний диспансер, де його затримали о 11:37, тобто майже через три години після дій, у вчиненні яких він обвинувачується. Вважає, що затримання ОСОБА_1. відбувалось у такий спосіб, щоб це не було видно випадковим свідкам і щоб підкинути йому гроші та нанести краску на долоні. Вказує, що понятий ОСОБА_10 на запитання адвоката відповів, що показання в міліції він давав під диктовку. Звертає увагу на те, що ОСОБА_1 позитивно характеризується, має на утриманні двоє неповнолітніх дітей, хворіє на гепатит та проходить курс замісної терапії, яка в місцях позбавлення волі не проводиться, а переривання лікування може призвести до його смерті.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника та засудженого на підтримку апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, прокурора, на думку якого вирок є обґрунтованим та законним, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у збуті 0,081 г, 0,064 г та 0,036 г відповідно 22 березня, 04 вересня та 27 жовтня 2009 року, які проводилися під контролем працівників міліції в ході реалізації заходів оперативно-розшукової діяльності, є обґрунтованими.
З наявної у кримінальній справі довідки убачається, що оперативно-розшукова справа була заведена 27.10.2008 року, а 25.04.2009 року строки провадження по ній відносно ОСОБА_1 були продовжені до 12 місяців, в межах яких і проводились оперативно-розшукові заходи по документуванню його злочинної діяльності.
З оглянутих колегією суддів у нарадчій кімнаті матеріалів заведеної щодо ОСОБА_1 оперативно-розшукової справи видно, що одержаної в установленому законом порядку інформації, пов’язаної із збутом ним наркотичних засобів, у працівників міліції було достатньо, що і давало їм підстави для проведення відповідних заходів.
Зазначені у вироку обставини збуту наркотичних засобів підтвердили допитані в суді у якості свідків працівники міліції ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 та ОСОБА_15, які, крім того, показали, що ними було організовано три контрольні закупки: перші дві без затримання, а третя із затриманням ОСОБА_1.
Свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_16 підтвердили свою участь у якості понятих при проведені оперативних закупок 22 березня, 04 вересня та 27 жовтня 2009 року.
Показання зазначених свідків узгоджуються між собою та підтверджуються даними відповідних досліджених судом процесуальних документів.
Суд правильно визнав отримані докази допустимими, оскільки проведення вказаних заходів здійснювалося з дотриманням процесуального закону. Контрольні закупки проводилися відповідно до порядку, встановленому ст.5 Закону України „Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними”. Керівником оперативного підрозділу були винесені постанови про проведення оперативних закупок за письмовою згодою осіб, що діяли під вигаданими прізвищами „ОСОБА_4”, „ОСОБА_3” та „ОСОБА_5”. Перед кожною контрольною закупкою складалися відповідні акти про огляд покупця, перерахування та опис грошових купюр, які призначалися для закупки, а перед останньою закупкою грошові купюри позначено спеціальним барвником. Кожна з контрольних закупок проводилася за участю понятих та документувалася відповідним протоколом.
Згідно з висновками судово-хімічних експертиз речовина, придбана у ОСОБА_1 і вилучена у ОСОБА_4, ОСОБА_3 та ОСОБА_5, містить морфін, кодеїн, моноацетилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом – ацетильованим опієм, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,081 г, 0,064 г та 0,036 г.
Під час огляду затриманого ОСОБА_1 після останньої закупки у нього були виявлені 60 грн., які були використані для цієї закупки, а під час обшуку за місцем його проживання було виявлено одноразовий шприц та скляну ємність із залишками ацетильованого опію, маса якого в перерахунку на суху речовину 0,002 г та 0,039 г відповідно.
Наведені докази спростовують доводи апелянта про недоведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів 22 березня, 04 вересня та 27 жовтня 2009 року.
Суд дав правильну оцінку дослідженим в судовому засіданні доказам в сукупності і вірно кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України.
Показання свідків ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд правильно відхилив при обґрунтуванні вироку, оскільки зазначені апелянтом їх показання спростовуються сукупністю викладених доказів, які не викликають сумнівів у їх достовірності та достатності.
Суперечностей у показаннях свідків, що брали участь у закупках, в дійсності не убачається. І ОСОБА_11, і ОСОБА_16 показали, що перша закупка відбувалася біля заправки „ОККО” на вул. Прибузькій. При цьому ОСОБА_16 зазначив, що розбіжності у його показаннях в суді та під час досудового слідства (за змістом щодо сторони дороги, на якій відбувалася закупка) могли виникнути через те, що з тих пір пройшло багато часу.
Обставини ж затримання, у тому числі й ті, на які вказали свідки ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_9, ніяким чином не спростовують вини ОСОБА_7 у збуті наркотичних засобів, яка доведена сукупністю зазначених доказів. А твердження апелянта, що його відвели, щоб непомітно підкинути гроші і нанести на руки красу, є надуманим і нічим не підтверджується. До того ж можливість застосування фізичної сили і наручників при затриманні особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, законом не виключається.
А час, що пройшов від оперативної закупки до затримання, на що посилається захисник як на довід апеляції, пояснюється необхідністю забезпечення безпеки особі, що здійснювала закупку, та складання відповідних процесуальних документів з метою зафіксувати результати вказаної дії.
Як видно з протоколу судового засідання, свідок ОСОБА_10 насправді говорив суду, що на досудовому слідстві давав правдиві показання, які підтримує; показання писав працівник міліції, а він їх прочитав і підписав; протокол допиту відповідає дійсності. Тому доводи апелянта, що за свідченнями цього свідка в суді він на досудовому слідстві давав показання під чиюсь диктовку, також є необґрунтованими.
Що стосується використання одних понятих при проведенні відповідних процесуальних дій, пов’язаних із закупками в різний час, то обмежень з цього приводу законом не передбачено. Підстав піддавати сумніву допустимість та достовірність їх показань немає.
Покарання ОСОБА_1 призначене відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням ступені тяжкості вчиненого злочину, даних що характеризують особу винного, у тому числі й стан здоров’я та наявність неповнолітньої дитини, тобто й тих на які посилається апелянт. Відомості ж про загрозу його життю у зв’язку з призначеним покаранням у справі відсутні.
Обставин, що пом’якшують чи обтяжують покарання, не встановлено.
З огляду на викладене підстав для скасування чи зміни вироку в межах апеляції не убачається.
Разом з тим, відповідно до вимог ч.2 ст.365 КПК України, з вироку слід виключити таку кваліфікуючу ознаку як перевезення, оскільки серед обставин, визнаних судом доведеними, такі дії ОСОБА_1 не зазначені, будь-які докази на підтвердження незаконного перевезення наркотичних засобів у справі відсутні.
У такому ж порядку підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку і восьмий абзац, зокрема слова: „В суді не здобуто достатніх доказів про те, що ОСОБА_19 у вересні-жовтні 2005 року придбавав, виробляв, виготовляв та зберігав наркотичні засоби з метою збуту, в тому числі і ті, які продані ним особам під вигаданими прізвищами, а тому дані кваліфікуючі ознаки слід виключити з його обвинувачення за ст.307 КК України.” Цей епізод в обвинуваченні ОСОБА_1 відсутній і цієї справи не стосується.
Те, що суд кваліфікував дії ОСОБА_1 і як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.309 КК України, дає підстави вважати, що у вступній частині вироку суд допустив описку, зазначивши, що ОСОБА_1 є не судимим в силу ст.89 КК України. Тому це питання суду першої інстанції слід вирішити відповідно до ст.ст.409 і 411 КПК України.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 25 березня 2010 року залишити без зміни, а апеляцію захисника ОСОБА_2 - без задоволення.
В порядку ст.365 КПК України виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку „перевезення” та восьмий абзац - посилання на епізод щодо ОСОБА_19 у вересні – жовтні 2005 року (а.с. 271).
Суду першої інстанції в порядку ст.409, 411 КПК України уточнити дані щодо судимості засудженого.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області С.Є.Ващенко