Копія
Справа № 11-212, 2010 року Головуючий в 1-й інстанції Ходоровський Б.В.
Категорія ст. 186 ч.2, 187 ч.2 КК України Доповідач Ковтун В.П.
У Х В А Л А
І М 'Я М У К Р А Ї Н И
21 квітня 2010 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області в складі:
Головуючого Ковтуна В.П. суддів: Задворного О.Л., Цугеля І.М.
з участю прокурора Марцинкевича С.М.
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора на вирок Нетішинського міського суду від 21 грудня 2009 року.
Цим вироком ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Нетішин
Хмельницької області, українця, громадина України,
з середньою освітою, проживав в с. Межиричі
Острозького району Рівненської області
без реєстрації, судимий 10.07.2008 р. Нетішинським міським судом за ст.ст. 186 ч.1, 187 ч.1,
КК України на один рік позбавлення волі,
звільнений з місць позбавлення волі 10.04.2009 р.,
засуджено: за ст. 186 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі, за ст. 187 ч.2 КК України із застосуванням ст.69 КК України на 3 роки позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Перебуває під вартою 23 серпня 2009 року.
Постановлено стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2, ОСОБА_3 1570 грн. матеріальної шкоди, 800 грн. моральної шкоди.
За вироком суду ОСОБА_1 засуджено за те, що він 6 серпня 2009 року в денний час в дворі будинку № 2 по вул. Шевченка відкрито викрав у малолітнього ОСОБА_4 мобільний телефон «Нокіа-5220» вартістю 700 грн. зі стартовим пакетом, на рахунку якого були кошти в сумі 10 грн. та картою пам'яті, вартістю 50 грн., чим спричинив потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 760 грн.
18 серпня 2009 року біля 15 год. 30 хв. неподалік території ДНЗ № 9 по вул. Лісова, 2 в м. Нетішині, шляхом погрози малолітньому ОСОБА_5 застосування фізичного насильства, яке є небезпечним для життя, а саме, погрози вбивством, заволодів його мобільним телефоном «Нокіа-5310», вартістю 1570 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини засудженого та правильність кваліфікації його дій ставить питання про скасування вироку в зв'язку з м'якістю призначеного покарання. Стверджує, що судом безпідставно повторно застосована ст. 69 КК України, оскільки ОСОБА_1 був судимий за подібні злочини із застосуванням ст.69 КК України і, нові злочини скоїв до року після повернення з місць позбавлення волі, на шлях виправлення і перевиховання не став.
Заслухавши доповідача, міркування прокурора на підтримання апеляції, засудженого, який заперечив проти неї, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів знаходить, що апеляція підлягає частковому задоволенню.
Суд правильно прийшов до висновку, що ОСОБА_1 вчинив два епізоди заволодіння мобільним телефоном неповнолітніх потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_5, але , погодившись із доводами прокурора, помилково дії засудженого стосовно потерпілого ОСОБА_5 кваліфікував як розбій.
Згідно роз'яснень, що містяться в абз.3 п.13 постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 25 грудня 1992 року «Про судову практику в справах про корисливі злочини проти власності», погроза в процесі розбою має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи її, бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося.
З показань потерпілого ОСОБА_5 як під час досудового слідства, так і в ході судового розгляду не вбачається, що ОСОБА_1 викликав у нього враження реальної загрози його життю і цю загрозу він сприйняв як реальну.
Так, під час допиту слідчим (а.с.16 звор.) він показав, що «не вірив у реальність такої погрози, оскільки ОСОБА_1 ніяких дій, які б виказували на такі його наміри, не вчиняв. Він лише допускав, що засуджений міг його побити».
В судовому засіданні ОСОБА_6 також показав, що засуджений лише один раз виказав можливість його «забити» у випадку відмови передати телефон. Після заволодіння телефоном вони продовжували вести між собою розмову, разом на велосипеді потерпілого катались, що не може свідчити про реальну загрозу життю останнього.
Сам ОСОБА_1 категорично заперечував, що під час заволодіння телефоном у ОСОБА_5 він реально погрожував йому вбивством.
За таких обставин дії ОСОБА_1 і за цим епізодом слід кваліфікувати за ст.186 ч.2 КК України за ознакою повторності, а в цілому перекваліфікувати із ст.ст.187 ч.2, 186 ч.2 КК України на ст. 186 ч.2 КК України.
Разом з тим, у зв'язку із збільшенням обсягу обвинувачення за цією статтею Кримінального кодексу України покарання ОСОБА_1 слід призначити у тому ж розмірі, що і призначив суд першої інстанції за сукупністю злочинів, частково задоволивши в цій частині апеляцію прокурора.
Підстав для постановлення нового вироку, аби призначити засудженому позбавлення волі у межах санкції ч.2 ст.186 КК України, немає. Колегія суддів погоджується із наведеними судом першої інстанції обставинами, які пом'якшують покарання. Зокрема, ОСОБА_1 вину визнав у повному обсязі, сприяв у розкриттю злочинів та повідомив про вчинені ним злочини тоді, коли ще особа, що їх вчинила, не була встановлена. (а.с.10) Він є особою, яка тільки досягла повноліття, ріс сиротою.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію прокурора задоволити частково.
Вирок Нетішинського міського суду від 21 грудня 2009 року щодо ОСОБА_1 змінити.
Дії ОСОБА_1 перекваліфікувати із ст.ст. 187 ч.2, 186 ч.2 КК України на ст. 186 ч.2 КК України і призначити із застосуванням ст.69 КК України – три роки позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Головуючий /підпис/
Судді: /підписи/
З оригіналом згідно:
Заступник голови апеляційного суду В.П.Ковтун