АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІДело № 11-1481/09 Категория: ст. 307 ч.2 УК Украины
Председательствующий в суде 1-й инстанции: Головей А.Н.
Докладчик: Балан В.Д.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
13 июля 2010 года г. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего Кожемякина А.А.
судей: Балана В.Д. и Олиниченко В.В.,
с участием прокурора Коздобы Л.М.
и осужденного ОСОБА_2,
рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляциям старшего помощника прокурора Суворовского района г. Одессы и осужденного ОСОБА_2 на приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 2 декабря 2009 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка с. Борки, Зиньковского района Полтавской области, украинец, гражданин Украины, имеющий высшее образование, женатый, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,
осужден по ст. 368 ч. 2 УК Украины с применением ст. 69 УК Украины к одному году и шести месяцам лишения свободы, по ст. 190 ч. 1 УК Украины к одному году ограничения свободы, на основании ст. 70 УК Украины путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к одному году, восьми месяцам и пятнадцати дням лишения свободы, срок наказания исчислен с 28.03.2008г.,
установила:
Указанным приговором ОСОБА_2 осужден за то, что, работая в должности председателя ОСМД «Хозяйственник», расположенного по ул. Генерала Бочарова 49-а, в г. Одессе., 17.01.2006 г., используя свое служебное положение в корыстных целях, посредством вымогательства потребовал у ОСОБА_3 взятку в размере 100 долларов США за согласование заявления в КП «Одесстеплокомунэрго» об отключении централизованного отопления и переходе на автономное, создав, таким образом, с использованием своих должностных полномочий условия, при которых ОСОБА_3, с целью предотвращения вредных последствий в отношении себя, вынуждена была 19 января 2006 г. передать ОСОБА_2 в качестве взятки за получение необходимого согласования 100 долларов США, что согласно справки НБУ составляет 505 гривен.
Заведомо зная, что на принадлежащую ему на праве собственности 1/2 квартиры АДРЕСА_1, постановлением прокуратуры Суворовского района г. Одессы от 12.03.2006 г. наложен арест, в связи, с чем он не имеет права и реальной возможности, распоряжаться указанной квартирой, ОСОБА_2 выставил ее на продажу и предложил ее для покупки ОСОБА_4 10.07.2006 г., находясь в своей квартире, ОСОБА_2 с целью завладения мошенническим путем деньгами ОСОБА_4, оформил и подписал договор задатка, после чего ОСОБА_4 доверяя ОСОБА_2 и, будучи уверенной, в добросовестности его действий, передала ему в качестве задатка деньги в сумме 2000 долларов США, что согласно справки НБУ составляет 10100 гривен, а ОСОБА_2 не уведомив последнюю, о том, что на квартиру наложен арест, и он не имеет возможности и намерения выполнить условия договора, достоверно зная, что его квартира не может быть отчуждена в пользу ОСОБА_4, мошенническим путем завладел 2000 долларами США, принадлежащими ОСОБА_4
В апелляциях:
- прокурор указал, что приговор суда подлежит отмене, вследствие неправильного применения уголовного закона и не соответствия назначенного осужденному наказания тяжести содеянного.
Так, по мнению прокурора, суд, необоснованно не применил к осужденному дополнительное наказание в виде лишения его права занимать должности, связанные с выполнением организационно – распорядительных и административно-хозяйственных функций.
Суд также неверно не применил к ОСОБА_2 дополнительное наказание в виде конфискации имущества.
По эти основаниям прокурор просит отменить приговор и направить дело на новое судебное рассмотрение;
- осужденный ОСОБА_2, просит суд отменить приговор в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.
Свою просьбу он мотивирует тем, что уголовное дело по ч. 2 ст. 386 УК Украины сфабриковано следователем прокуратуры суворовского района г. Одессы ОСОБА_5 по сговору с работниками Хаджибейского отделения милиции этого же района, цель которых была отстранить его от должности председателя объединения «Хозяйственник» и завладеть печатью и документами объединения. Что же касается обвинения его по ч. 1 ст. 190 УК Украины, то обвинение должно быть отменено за отсутствием в его действиях состава преступления, а также из-за того, что данное дело должно рассматриваться в порядке гражданского судопроизводства.
Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего доводы своей апелляции и частично поддержавшего апелляцию осужденного, осужденного, поддержавшего доводы своей апелляции и частично поддержавшего апелляцию прокурора, исследовав материалы уголовного дела, коллегия судей считает, что апелляция прокурора, подлежит удовлетворению в полном объеме, а апелляция осужденного подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Ссылаясь на доказанность вины осужденного в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 368 УК Украины, суд первой инстанции привел в приговоре следующие доказательства:
- показания осужденного, который в процессе досудебного следствия последовательно излагал обстоятельства совершения им данных преступлений;
- показания ОСОБА_3, пояснившей, что в декабре 2005 г. она установила в своей квартире автономное электрическое отопление и обратилась в КП «Одестеплокомунэнерго» с заявлением об отключении ее квартиры от централизованного отопления. 10.01.2006 г. к ней в квартиру явилась специалист ОСОБА_6 и пояснила, что необходимые документы об отключении могут быть составлены только после официального заявления в КП, на котором должна стоять виза председателя объединения «Хозяйственник». Она неоднократно обращалась к ОСОБА_2, но в ее просьбе было отказано. При очередном обращении к ОСОБА_2, он потребовал у нее деньги в сумме 100 долларов США и пообещал, что все нужные ей документы будут изготовлены. В связи с вымогательством денег, 19.01.2006 г. она обратилась в прокуратуру Суворовского района г. Одессы и в Хаджибейское ОМ, где сотрудники милиции пометили купюру номиналом 100 долларов США, составив соответствующий протокол. Она прибыла в квартиру к ОСОБА_2 и передала ему меченую купюру, которую он положил правой рукой в левый нагрудный карман рубашки, после чего он поставил резолюцию на документе;
- показаниями свидетелей ОСОБА_7 и ОСОБА_8 пояснивших, что 19.01.2006 г. они присутствовали в качестве понятых в Хаджибейском ОМ при пометке, принадлежащей ОСОБА_3 купюры номиналом 100 долларов США, которая в тот же день в их присутствии была обнаружена в квартире ОСОБА_2;
- - протоколом осмотра места происшествия от 19.01.2006 г. / т. 1 л.д. 10-14/;
- - протоколами от 19.01.2006 г. пометки люминесцентным карандашом предоставленной ОСОБА_3 купюры, номиналом 100 долларов США /т.1 л.д.8,9/
- - заключением судебно-химической экспертизы № 434 от 15.02.2006 г. согласно выводам которой, на купюре номиналом 100 долларов США имеются специальные химические вещества. Внутри левого нагрудного кармана рубашки, принадлежащей ОСОБА_2 и представленных тампонных со смывами с левой и правой рук имеется специальное химическое вещество / т.1 л.д. 85-89/;
Вина осужденного в совершении преступления в по ч. 1 ст. 190 УК Украины полностью доказана и подтверждается следующими доказательствами:
- показаниями потерпевшей ОСОБА_4, которая поясняла, что 10.07.2006 г. ОСОБА_2 предложил ей купить принадлежащую ему квартиру. Обговорив все обстоятельства, они договорились, что ОСОБА_2 продаст ей квартиру за 31000 долларов США. В тот же день, они составили предварительный договор и ОСОБА_4 передала ОСОБА_2 деньги в сумме 2000 долларов США, в качестве задатка и оговорили, что договор купли-продажи должен быть заключен до 25.08.2006 г., а квартира освобождена до 01.09.2006 г.. Кроме этого, они оговорили дополнительные условия договора, составили расписку о получении денежных средств с указанием свидетелей заключенного соглашения. В конце июля 2006 г. ей позвонила риэлтор и сообщила, что подписание договора купли-продажи пока откладывается. От соседей ОСОБА_2, она узнала, что он характеризуется отрицательно, был председателем жилищного кооператива и за получение взятки привлекается к уголовной ответственности, а на его квартиру, за которую она дала задаток, наложен арест. При встрече, ОСОБА_2 отрицал то, что на его квартиру наложен арест и отказывался возвращать деньги, которые она ему отдала в качестве задатка;
- аналогичными показаниями свидетеля ОСОБА_9, ОСОБА_10 и ОСОБА_11;
- копией предварительного договора, заключенного между ОСОБА_2 и ОСОБА_4 от 10.07.2006 г.
- копией постановления о наложении ареста на имущество ОСОБА_2 /т. 2 л.д. 15/
- письмом Суворовской РДА от 04.10.2006 г.
Оценивая критически доводы ОСОБА_2, в части отрицания им своей причастности к совершению инкриминируемых преступлений, суд первой инстанции указал, что они полностью опровергаются исследованными судом доказательствами.
Между тем, в материалах уголовного дела имеется Устав объединения собственников многоквартирного дома «Хозяйственник», из содержания которого видно, что в нем отсутствует раздел, предусматривающий обязанности полномочия председателя правления ОСМД, поэтому, при новом рассмотрении дела суду необходимо проверить обоснованность предъявления ОСОБА_2 обвинения по ст. 368 ч. 2 УК Украины и, в зависимости от этого, правильно квалифицировать его действия.
В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 65 УК Украины суд назначает наказание, учитывая степень тяжести совершенного преступления, личность виновного и обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность.
Назначая наказание ОСОБА_2, суд, хотя и сослался в мотивировочной части приговора на эти обстоятельства, однако, не в достаточной степени учел характер и степень общественной опасности содеянного, поэтому коллегия судей считает, что у суда первой инстанции, при условии квалификации действий ОСОБА_2 по ч. 2 ст. 368 УК Украины, отсутствовали основания для применения ст. 69 УК Украины и освобождения осужденного от дополнительного наказания и конфискации имущества.
С учетом изложенного, коллегия судей апелляционного суда считает, что приговор суда первой инстанции подлежит отмене в связи с необоснованным применением ст. 69 УК Украины, с направлением дела на новое рассмотрение.
При новом рассмотрении дела, если квалификация по ч. 2 ст. 368 УК Украины, найдет свое подтверждение, применение ст. 69 УК Украины и освобождение осужденного от дополнительного наказания и конфискации имущества, следует считать недопустимым.
Руководствуясь ст. 365, 366, 367, 372, 374 УПК Украины, коллегия судей апелляционного суда Одесской области, -
определила:
Апелляцию старшего помощника прокурора Суворовского района г. Одессы удовлетворить, а апелляцию осужденного ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 2 декабря 2009 г. в отношении него, - отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в тот же суд, в другом составе суда.
Определение обжалованию не подлежит.
Судьи апелляционного суда Одесской области Кожемякин А.А.
Балан В.Д.
Олиниченко В.В.