Справа № 11-387                                                                            Головуючий в суді 1 інстанції –Стасенко Г.В.

Категорія  -  ст. 190 ч.4  КК України                                              Доповідач – Літвінов Є.В.

                    АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  КИЇВСЬКОЇ  ОБЛАСТІ

       У Х В А Л А

 І М Е Н Е М     У К  Р А Ї Н И

?25 ” травня 2010 року                                                                                        м. Київ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

Головуючого - судді Ігнатюка О.В.

суддів             - Літвінова Є.В.,  Нагорного А.М.

при секретарі – Ярмоленко С.В.

за участю  прокурорів – Забарчука Р.В., Нечепоренко С.П., Чупринської Є.М.

                   захисників – ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8

           засуджених – ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засуджених ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_10, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7 на вирок Бородянського районного суду Київської області від 22 червня 2009 року,-  

В С Т А Н О В И В :

Згідно вироку суду  

ОСОБА_9,   ІНФОРМАЦІЯ_1, уродж. селища Клавдієве-Тарасове Бородянського району Київської області, громадянин України, з повною вищою освітою, неодружений, працюючого директором ТОВ "Алекс-Профі", депутат Клавдієве-Тарасівської селищної ради, який проживає в АДРЕСА_1, згідно ст. 89 КК України не судимий,

засуджений за ч.2 ст.15 і ч.4 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на                           строк 6 (шість) років (шість) місяців з конфіскацією 1/2   частини належного йому майна і за ч. 1 ст. 364 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців з позбавленням права займатися депутатською діяльністю і обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією 1/2   частини належного йому майна з позбавленням права займатися депутатською діяльністю і обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки.

ОСОБА_10, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродж. селища Клавдієве Бородянського району Київської області, громадянин України, з базовою вищою освітою,   одружений,   на   утриманні   має   неповнолітню   дитину,   працюючий   приватним підприємцем, депутат Клавдієве-Тарасівської селищної ради, який проживає в АДРЕСА_2, раніше не судимий,

засуджений   за ч.2 ст.15 і ч.4 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією 1/2   частини належного йому майна і за ч. 1 ст.364 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців з позбавленням права займатися депутатською діяльністю і обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки.

 Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим визначено ОСОБА_10 до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 6 (шість) місяців з конфіскацією 1/2   частини належного йому майна з позбавленням права займатися депутатською діяльністю і обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки.

               ОСОБА_12, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродж. селища Клавдієве Бородянського району Київської області, громадянин України, з базовою вищою вітою,   одружений,   на   утриманні   має   неповнолітню   дитину,   працюючий   приватним підприємцем, депутат Клавдієве-Тарасівської селищної ради, який проживає в АДРЕСА_3, раніше не судимий,

               засуджений за ч.2 ст.15 і ч.4 ст.190 КК України із застосуванням  ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк (п'ять) років без конфіскації майна і за ч. 1 ст.364 КК України у виді арешту на строк 5 (п'ять) місяців з позбавленням права займатися депутатською діяльністю і обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 (два) роки.

   Відповідно до ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим визначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі на   5 (п'ять) років   без конфіскації майна з позбавленням права займатися депутатською діяльністю і обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування на строк 2 (два) роки.

              На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов"язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу   кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з'являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

ОСОБА_11, ІНФОРМАЦІЯ_9, уродж. селища Клавдієве Бородянського району Київської області, громадянин України, з базовою вищою освітою,  одружений,   на   утриманні   має   неповнолітню   дитину,   непрацюючий,   депутат Клавдієве-Тарасівської селищної ради, який проживає в АДРЕСА_4, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.15 і ч.4 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією 1/2   частини належного йому майна і за ч. 1 ст.364 КК України у виді арешту на строк 6 (шість) місяців з позбавленням права займатися депутатською діяльністю і обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки.

    Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим визначити ОСОБА_11 до відбування остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п'ять) років 6 (шість) місяців з конфіскацією 1/2   частини належного йому майна з позбавленням права займатися депутатською діяльністю і обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки.

Цим вироком вирішено питання про речові докази.

    Вироком суду ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12,      ОСОБА_11 визнані винуватими в тому, що вони як депутати Клавдієве-Тарасівської селищної ради Бородянського району Київської області, зловживаючи владою, за попередньою змовою між собою, протягом жовтня-листопада 2007 року шляхом обману і зловживання довірою намагалися незаконно заволодіти чужим майном – грошима ОСОБА_13 в особливо великих розмірах за наступних обставин.

    За рішенням № 354 9-ї сесії 5-го скликання Клавдієве-Тарасівської селищної ради від 01.06.2007 року в селищній раді визначено 3 черги ( по категоріям громадян) для отримання земельних ділянок, зокрема комерційну чергу.

    Згідно з існуючою в селищній раді практикою з особами, бажаючими отримати земельні ділянки під забудову позачергово, укладався трьохсторонній договір за участю селищної ради та ТОВ "Агрошляхбудсервіс", що займалося ремонтом доріг, за умовами якого особа, що бажала одержати земельні ділянки повинна була перерахувати ТОВ "Агрошляхбудсервіс" передбачені договором кошти із розрахунку 15 тис. грн. за 0,01 га .

    В жовтні 2007 році ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_11 за ініціативи ОСОБА_9 і ОСОБА_10, усвідомлюючи, що особисто не мають владних повноважень щодо прийняття рішення про виділення земельних ділянок, під час неодноразових зустрічів  в смт. Клавдієве та в кафе "У зайця" в м. Буча Київської області з ОСОБА_13, який неформально представляючи інтереси своїх знайомих та близьких ОСОБА_14,          ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19, мав намір отримати в смт. Клавдієве для цих осіб шість земельних ділянок під забудову площею по 0,15 га кожна, вводячи ОСОБА_13 в оману і, зловживаючи довірою до них як депутатів, схиляли його до необхідності сплатити більшу  ніж визначено селищною радою і передбачається договорами суму на 100 000 доларів США, пояснюючи це необхідністю передачі коштів іншим депутатам селищної ради чи більшості депутатів за позитивне вирішення на сесії земельного питання, маючи при цьому умисел не передавати, а привласнити кошти.

    Рішенням Клавдієве-Тарасівської селищної ради від 26.10.2007 року ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18 та ОСОБА_19 виділені земельні ділянки в смт. Клавдієве по вул. Сосновій для будівництва і обслуговування житлових будинків, господарських будівель і споруд площею по 0,15 га.

    30.10.2007 року в смт. Клавдієве  ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_12 з відому ОСОБА_10 при зустрічі з ОСОБА_13 підтвердили умову одержання ОСОБА_13 рішень про виділення земельних ділянок  необхідністю передачі їм для інших депутатів 100 000 доларів США, що було сприйнято ОСОБА_13 як вимога дачі хабара, у зв’язку з чим він 05.11.2007 року звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів, від яких одержав для передачі 500 000 грн.

    08.11.2007 року в смт. Клавдієве  Бородянського району Київської області ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 при черговій зустрічі з ОСОБА_13 повторно підтвердили цю ж умову одержання рішень селищної ради про виділення земельних ділянок.

    14.11.2007 року між 14 та 15 годинами на 53 км. автодороги "Київ-Ковель" в смт. Бородянка Київської області ОСОБА_9 та ОСОБА_10, знаходячись в салоні автомобіля "Додж-Рам-Ван" державний номерний знак НОМЕР_1, в присутності ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які знаходилися неподалік від автомобіля, отримали від ОСОБА_13 500 000 грн. в обмін на ксерокопії рішень місцевої ради про виділення обумовленим особам земельних ділянок і трьохсторонніх договорів  за участю цих осіб, але не довели своїх злочинних дій до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки вони заволодівали грошима не ОСОБА_13, а наданими йому працівниками міліції в оперативних цілях, і були затримані на місці події.

    В апеляції прокурор просить вирок скасувати у зв’язку з неправильною кваліфікацією дій засуджених, невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особам засуджених внаслідок м’якості та неправильним застосуванням кримінального закону, а справу повернути на новий судовий розгляд, посилаючись на те, що судом встановлено, що засуджені, будучі представниками влади, тобто службовими особами, наділеними владними повноваженнями, обіцяючи сприяти та сприяючи у вирішенні земельного питання отримали від ОСОБА_13 500 000 грн., але їх дії невірно перекваліфіковані з ч.3 ст.368 КК України на  ч.2 ст.15, ч.4 ст.190 та ч.1 ст.364 КК України, так як з показань свідка ОСОБА_13 випливало, що він послідовно заявляв про вимагання у нього хабара і одержання засудженими хабара було умовою отримання  земельних ділянок та рішень місцевої ради про їх виділення. Засуджені, як депутати місцевої ради, голосували про виділення певним особам земельних ділянок з метою отримання хабара від ОСОБА_13 за свої дії, незважаючи що зазначене питання не було предметом розгляду земельної комісії, виконуючи тим самим дії, що входили до їх повноважень. Також апелянт вважає, що суд призначив засудженим невиправдано м"яке покарання, не звернувши увагу, що ними вчинені особливо тяжкі злочини у сфері службової діяльності, а також необґрунтовано застосував до засудженого ОСОБА_12 ст.ст.69,75 КК України, фактично звільнивши його від додаткового покарання у виді конфіскації майна.

    В апеляції засуджений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_7 просять змінити вирок та призначити покарання, не пов’язане з позбавленням волі, звернувши увагу на те, що він щиро розкаюється у вчиненому, усвідомив провину  в повній мірі, має  хворобу – грижі відділу хребта, у нього на утриманні перебуває чотирьохрічна дитина та дружина, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, він є єдиним годувальником сім»ї, раніше не притягувався до кримінальної та адміністративної відповідальності.

    В апеляції захисник ОСОБА_4 просить вирок щодо ОСОБА_9 скасувати, а справу провадженням закрити, посилаючись на те, що свідок  ОСОБА_13 на протязі дізнання, досудового слідства та судового слідства був змушений давати суперечливі показання  після інструктажу його працівниками ГУБОЗу та прокуратури з метою допомогти їм в отриманні земельних ділянок, на його підзахисного постійно чинився тиск слідчим прокуратури та працівниками ГУБОЗу , він у стосунках з ОСОБА_13 надавав йому лише інформаційно-консультативні послуги як директор товариства "Алекс-Профі" і жодним чином не сприяв йому у виділенні земельних ділянок, хабара не вимагав і не примушував ОСОБА_13 сплачувати будь-які кошти, привезені на зустріч кошти повинні були бути перераховані як авансовий платіж підприємству згідно договорів про пайову участь в розвитку інфраструктури селища, висновок фоноскопічної експертизи є суперечливим і не повним, записи розмов, здійснені ОСОБА_13 до 14.11.2007 року, не є належними доказами по справі, оскільки отримані без рішення суду. Також в апеляції зазначається про те, що суд неправомірно перекваліфікував дії ОСОБА_9 на ч.2 ст.15, ч.4 ст.190, ч.1 ст.364 КК України, фактично засудивши його за обвинуваченням, яке йому не було пред’явлене, а не виправдав за ч.3 ст.368 КК України. В апеляції також звертається увага на те, що судом визнані  доказами вини його підзахисного у вчиненні замаху на шахрайство та  зловживання владою дані,  які є неналежними та недопустимими доказами по справі.

    В апеляції засуджений ОСОБА_9 просить вирок скасувати, а справу закрити, посилаючись на те, що суд безпідставно засудив його за злочини, по яким йому не пред’являлось обвинувачення, взявши на себе невластиву йому функцію та позбавивши його права на захист, неповно провів судове слідство, не звернув уваги на покази свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_13 про тиск на них з боку працівників ГУБОЗу та слідчого прокуратури, на фальсифікацію органом досудового слідства показів свідка ОСОБА_17, на безпідставне взяття до уваги як доказів його вини показань співробітника ГУБОЗу свідка ОСОБА_20, щодо якого була винесена окрема постанова, керівників та власників ТОВ "Агрошляхбудсервіс" свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22, заступника керуючого відділенням банку "Київська Русь" свідка ОСОБА_23, бухгалтера селищної ради свідка ОСОБА_24, інших свідків, які не підтверджують і не спростовують його винуватість, протоколу усної заяви про злочин ОСОБА_13, який не підтримав її в судовому засіданні, протоколів виїмки та огляду документів, протоколів перегляду, прослуховування та роздруківки розмов між ОСОБА_13 та підсудними 08.11.2007р. та 14.11.2007р., протоколу відтворення обстановки і обставин події за участю свідка ОСОБА_13, рішення 11 сесії 5-го скликання Клавдієво-Тарасівської селищної ради про надання шести особам, які фігурують у справі, земельних ділянок, висновок фоноскопічної експертизи, показання засудженого ОСОБА_12, які були дані ним під умовою звільнення його з-під варти.

    В апеляції захисник ОСОБА_5 просить  вирок щодо ОСОБА_10 скасувати за відсутністю в його діях складу злочину, а справу закрити, посилаючись на те, що суд допустив у вироку суперечності, засудивши його підзахисного за зловживання владою, в той час як не визнав його винним у вчиненні іншого службового злочину, оскільки депутат місцевої ради не є представником влади, а владними повноваженнями наділений колегіальний орган у складі 25 депутатів, що обрані до складу ради. Також апелянт зазначає про те, що у вироку не визначено у чому полягає обман і зловживання довірою, допущені засудженими, є надуманими і такими, що не відповідають фактичним обставинам справи, висновки суду про умисел засуджених на привласнення коштів, які ОСОБА_13 повинен був надати як інвестиції у розвиток селища, про домагання засудженими через введення в оману і зловживання довірою від ОСОБА_13 100 000 доларів США за отримання копії рішень про виділення земельної ділянки. В апеляції також зазначається про  те, що суд у вироку послався на суперечливі докази, не зазначаючи, чому він бере саме  їх до уваги і відкидає інші, зокрема показання засудженого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_18, ОСОБА_20, ОСОБА_29, ОСОБА_30. Також в апеляції звертається увага на неправильну перекваліфікацію дій засуджених з отримання хабара на шахрайство і зловживання владою, що була проведена судом без врахування різності ознак злочинів, таких як об’єктивна сторона, суб’єкт, суб’єктивна сторона,  на безпідставність засудження за шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, на порушення права ОСОБА_10 на захист на досудовому слідстві.

    В апеляції засуджений ОСОБА_10 просить вирок скасувати, а справу провадженням закрити за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, посилаючись на те, що суд у вироку послався на покази свідків ОСОБА_13, ОСОБА_18,, ОСОБА_16, ОСОБА_16, ОСОБА_20, ОСОБА_29, ОСОБА_30, які є протирічивими, неправдивими і такими, що не підтверджують його вини, не врахував, що він як депутат місцевої ради не є службовою чи посадовою особою, незаконно перекваліфікував його дії, визнавши його винним у вчиненні злочинів, по яким йому не пред’являлось обвинувачення, провів судове слідство неповно та однобоко з обвинувальним ухилом.

    До початку розгляду справи в апеляційному суді від засудженого ОСОБА_10  надійшло доповнення до апеляційної скарги в якій він зазначає, що в даний час визнає вину у вчиненому злочині, щиро розкаюється, усвідомив провину в повній мірі та обіцяє, що ніколи у житті не допустить подібне. При призначені йому покарання, суд не врахував його стан здоров"я, сімейний стан, матеріальне забезпечення сім"ї, що він є єдиним працездатним та мав на утриманні матір 1936 року народження, хвору дружину, неповнолітнього та хворого на астму сина, а також те, що він раніше не судимий, не притягувався навіть до адміністративної відповідальності, постійно працював, важкою працею заробляючи на життя.

    Просить прийняти до уваги вищевказане та призначити покарання у відповідності зі ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, передбачених санкціями статей, за які його було засуджено. Обіцяє своєю поведінкою в майбутньому виправдати  довіру суду.

    До початку розгляду справи в апеляційному суді від засудженого ОСОБА_9  надійшло доповнення до апеляції в якій не оспорює кваліфікацію його дій, викладену у вироку суду першої інстанції, вказує, що визнає свою вину та щиро розкаюється у вчиненому злочині. В зв"язку з тим, що він виключно позитивно характеризується, що в справі відсутні обтяжуючи обставини, що він не судимий, що в його діях відсутні шкідливі наслідки та матеріальна шкода, що він є постраждалим від наслідків аварії на ЧАЕС просить призначити йому покарання без реального позбавлення волі, тобто із застосуванням ст. 75 КК України та без додаткових покарань. А також просить змінити мотивувальну та резолютивну частину вироку.

    В запереченнях на апеляцію прокурора захисник ОСОБА_7 зазначає про її безпідставність, вважаючи, що суд правильно перекваліфікував  дії засудженого ОСОБА_11, але визначив йому надмірно суворе покарання.

    Заслухавши:

- доповідь судді апеляційного суду;

- прокурорів, які підтримали свою апеляцію, та просили її задовольнити з підстав вказаних в ній, вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд та які заперечували проти усіх інших апеляцій;

- захисника ОСОБА_4 який підтримав свою апеляцію у повному обсязі, просив вирок скасувати, провадження у справі закрити; який не підтримав апеляцію прокурора, та просив її відхилити; який підтримав апеляцію захисника ОСОБА_5; який частково підтримав апеляції засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10 в частині порушення їх процесуальних прав, а щодо визнання ними своєї вини, виказав свою думку, що це право засуджених та який не мав власної думки з приводу апеляції засудженого ОСОБА_11, поклався на розсуд суду;

- захисника ОСОБА_5 який підтримав свою апеляцію, просив її задовольнити, а також підтримав апеляцію захисника ОСОБА_4; щодо апеляції прокурора, то вважає, що вона не підлягає задоволенню; який висловив свою думку, щодо апеляції засудженого ОСОБА_10, що це його право визнавати себе винним; та підтримав інші апеляції;

- захисника ОСОБА_7 який підтримав свою апеляцію і який згоден з іншими апеляціями, крім апеляції прокурора;

- захисника ОСОБА_2 який підтримав апеляцію адвоката ОСОБА_4, не підтримав апеляцію прокурора, та просив її відхилити; та який підтримав апеляцію засудженого ОСОБА_9;

- захисника ОСОБА_6, яка підтримала апеляцію засудженого ОСОБА_6, а доповнення до апеляції не підтримала та підтримала інші апеляції крім прокурора, та просила апеляцію прокурора відхилити;

- захисника ОСОБА_8, яка не підтримала апеляцію прокурора та підтримала всі інші апеляції;

- захисника ОСОБА_25,  який суду пояснив, що вирок суду є законним та обґрунтованим, що він не підтримує апеляції прокурора та захисників ОСОБА_4 і ОСОБА_5; усі інші апеляції підтримав частково;

- засудженого ОСОБА_11 який підтримав свою апеляцію та згоден з думкою свого захисника ОСОБА_7; який підтримав апеляції других засуджених та захисників і заперечував проти апеляції прокурора. Пояснив суду, що він з вироком згоден, просить на пом"якшення покарання;

- засудженого ОСОБА_10, який заперечував проти апеляції прокурора, просив її відхилити; підтримав доповнення до своєї апеляції, пояснивши, що вину визнає повністю, так як хотів ввести свідка ОСОБА_13 в оману, щиро розкаюється, просив пом"як шити йому покарання, застосувавши ст. 69 КК України та по можливості застосувати ст. 75 КК України;

- засудженого ОСОБА_9, який підтримав свою апеляцію та апеляцію захисника ОСОБА_4 в частині порушень КПК України та підтримав свої доповнення до апеляції; кваліфікацію своїх дій за ст. 190 КК України не оспорює, щиро кається, просив застосувати покарання у відповідності до ст. ст. 69, 75 КК України без додаткової міри покарання у зв"язку з важким станом свого здоров"я;

- засудженого ОСОБА_12, який згоден з вироком суду та який підтримав доповнення до апеляцій засуджених та заперечував проти задоволення апеляції прокурора,

провівши судове слідство та судові дебати, надавши засудженим останні слова, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора задоволенню не підлягає, апеляції захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5,  ОСОБА_7, засуджених ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_10 підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винності всіх засуджених у вчинені злочинів, за обставин наведених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується розглянутими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованим, а тому доводи прокурора, викладені в апеляції та висловлені у судовому засіданні, а також такі доводи, викладені в інших апеляціях  про невірну кваліфікацію дій засуджених не ґрунтуються на матеріалах справи.

Наведеним у вироку доказам, суд дав належну юридичну оцінку і вірно кваліфікував дії всіх засуджених за ч.2 ст. 15 і ч.4 ст. 190 та ч.1 ст. 364 КК України, оскільки засуджені вчинили закінчений замах на шахрайство, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах та вони вчинили зловживання владою, тобто, умисне з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, якщо воно заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян та державним і громадським інтересам, що проявилося, зокрема в підриві авторитету органу місцевого самоврядування.

Згідно п. 9 Постанови Пленуму ВСУ № 5 "Про судову практику у справах про хабарництво" від 26.04.2002 року "Дії службової особи, яка, одержуючи гроші чи матеріальні цінності начебто для передачі іншій службовій особі як хабар, мала намір не передавати їх, а привласнити, належить кваліфікувати не за ст. 368  КК, а за відповідними частинами статей 190 і 364 КК як шахрайство та зловживання владою чи службовим становищем."

    Доводи апеляцій про необґрунтоване засудження усіх засуджених за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 190 КК України не ґрунтується на вимогах закону, оскільки судом першої інстанції були вірно встановлені усі фактичні обставини вчинення злочинів, прийняте обґрунтоване рішення про доведеність їх вини у вчинені цих злочинів та зроблений обґрунтований висновок про неправильність юридичної кваліфікації інкримінованих усім засуджених злочинів. В даних діях суду першої інстанції колегія суддів не вбачає будь-яких порушень діючого законодавства, в тому числі і порушення правил засуджених на захист. В зв"язку з наведеним, зазначені вище доводи апеляцій колегія суддів відхиляє.

У відповідності із п.5 ч.1 ст.367, п.1 ст.373 КПК України, підставами для скасування або зміни вироку при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засуджених. Апеляційний суд змінює вирок у випадках пом'якшення покарання, коли визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особам засуджених.

Згідно із ст. 372 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі засудженого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею Кримінального кодексу, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим як внаслідок м'якості, так і суворості.

Згідно вимог ч. 1 ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, а також особи підсудних, стан здоров"я підсудного        ОСОБА_11, врахував роль та ступінь участі підсудних у вчинені злочину, а також пом"якшуючи обставини відносно підсудного ОСОБА_12

Разом з тим, як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у п.1 Постанови №7 від 24 жовтня 2003 року зі змінами та доповненнями "Про практику призначення судами кримінального покарання" звернути увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Але, на думку колегії суддів, місцевий суд при постановлені вироку не в достатній та повній мірі врахував обставини, що пом"якшують покарання, передбачені ст. 66 КК України, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також соціальну небезпеку злочинного діяння засуджених, без урахування даних про їх особи та усіх обставин, що пом"якшують їх покарання: що вони не судимі, засуджені ОСОБА_9 та ОСОБА_11 мають тяжкі захворювання, що всі вони виключно позитивно характеризуються, засуджені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мають неповнолітніх дітей, що засуджений ОСОБА_9 є постраждалим від аварії на ЧАЕС, що засуджений ОСОБА_10 є єдиним годувальником  у сім"ї, має на утриманні матір 1936 року народження, хвору дружину та хворого на астму неповнолітнього сина. Колегія суддів враховує те, що у суді апеляційної інстанції всі засуджені повністю визнали свою вину та щиро розкаялися у скоєних злочинах.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що призначення покарання засудженим ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 у виді позбавлення волі на строки, які вказані у вироку, є надмірно суворим, вважає за можливе визнати сукупність вищенаведених обставин такими, що пом'якшують покарання засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ними злочину і дають підстави, відповідно до вимог ст. 69 КК України, для призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 190 КК України.

Підстав для застосування щодо засуджених ОСОБА_9,         ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин вирок суду підлягає зміні в зв"язку з необхідністю пом"якшення покарання, оскільки воно за своєю суворістю не відповідає тяжкості злочину та особам засуджених ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11

    Однак, апеляційний суд вважає, що засудженим ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 додаткове покарання у виді позбавлення права займатися депутатською діяльністю і обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування, а також конфіскацію майна треба залишити без зміни.

    Апеляційні вимоги засудженого ОСОБА_9 про внесення змін в мотивувальну частину вироку не ґрунтуються на вимогах закону.

    Із врахуванням вищенаведених обставин, колегія суддів не знаходить підстав для посилення призначеного засудженим ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 покарання.

    Щодо покарання, призначеного засудженому ОСОБА_12 то, думку колегії суддів, воно призначене з дотриманням вимог ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів, підстав для посилення цього покарання не вбачається.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів:    

                                                      У Х В А Л И Л А  :    

Апеляцію  прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції залишити без задоволення.

Апеляції захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7, засуджених ОСОБА_11, ОСОБА_9, ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Бородянського районного суду Київської області від 22 червня 2009 року щодо ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11   змінити.

    Пом"якшити призначене засудженим ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 покарання:

    - ОСОБА_9 та  ОСОБА_10  за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України – до 4-х (чотирьох) років позбавлення волі кожному і з конфіскацією 1/2   частини належного їм майна.

    За ч. 1 ст. 364 КК України засудженим ОСОБА_9 та  ОСОБА_10 залишити покарання, яке призначене судом першої інстанції.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого  покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 та  ОСОБА_10 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки кожному з конфіскацією 1/2   частини належного їм майна, з позбавленням їх права займатися депутатською діяльністю і обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки кожному;

    -     ОСОБА_11  за ч.2 ст. 15, ч.4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 69 КК України – до 3-х (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2   частини належного йому майна.

    За ч. 1 ст. 364 КК України засудженому ОСОБА_11 залишити покарання, яке призначене судом першої інстанції.

Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого  покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_11  до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6-ть (шість) з конфіскацією 1/2   частини належного йому майна з позбавленням його права займатися депутатською діяльністю і обіймати виборчі посади в органах місцевого самоврядування на строк 3 (три) роки.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Судді:

                                _____________            _____________               _____________

    (Ігнатюк О.В.)                                 (Літвінов Є.В.)       (Нагорний А.М.)

З оригіналом згідно:

Суддя                              Є.В. Літвінов