СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" серпня 2021 р. Справа № 905/990/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання Супрунової І.А.

за участю представників:

позивач - не з`явився;

1-й відповідач - Зінов`єв І.Г.;

2- відповідач - Зінов`єв І.Г.;

3-й відповідач - Вінтоняк Д.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ФОП Шария О.М. (вх.№1555Д/1) на рішення Господарського суду Донецької області від 25 березня 2021 року (повний текст рішення складено 05.04.21, суддя Курило Г.Є.) по справі №905/990/20

за позовом Фізичної особи-підприємця Шария Олексія Миколайовича, м. Маріуполь

до 1. Маріупольської міської ради, м. Маріуполь

2. Департаменту по роботі з активами Маріупольської міської ради, м. Маріуполь

3. Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради "Маріупольтепломережа", м. Маріуполь

про стягнення 2 141 196 грн, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Фізична особа-підприємець Шарий Олексій Миколайович звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів: Маріупольської міської ради Донецької області, Департаменту по роботі з активами Маріупольської міської ради, Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради "Маріупольтепломережа" про стягнення майнової шкоди в розмірі 2145780,00 грн.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що в результаті неправомірних дій відповідачів майно позивача, а саме засоби зовнішньої реклами в кількості 13 одиниць було пошкоджено та відновленню не підлягають, що завдало майнової шкоди інтересам позивача.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 25 березня 2021 року (повний текст рішення складено 05.04.21, суддя Курило Г.Є.) по справі №905/990/20 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що позивачем не доведено належними і допустимими доказами наявність всіх елементів складу правопорушення, які необхідні для застосування такої міри вини як відшкодування шкоди.

Позивач, ФОП Шарий О.М. з вказаним рішенням не погодився, звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій просить рішення скасувати, прийняти нове, яким задовільнити позовні вимоги в повному обсязі і стягнути солідарно з Маріупольської міської ради Донецької області, Департаменту по роботі з активами Маріупольської міської ради, Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради "Маріупольтепломережа" майнову шкоду в розмірі 2141196 грн на користь ФОП Шарий О.М.

Також, ФОП Шарий О.М. заявив клопотання про поновлення процесуального строку на подачу апеляційної скарги, в якому посилаючись на поважність причин пропуску строку, просив поновити строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 24.05.2021, колегією суддів в складі: головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Гетьман Р.А., суддя Хачатрян В.С. поновлено ФОП Шарию О.М. процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Донецької області від 25 березня 2021 року по справі №905/990/20. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ФОП Шария О.М. на рішення Господарського суду Донецької області від 25 березня 2021 року по справі №905/990/20. Відповідачам встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу (з урахуванням вимог ст. 263 ГПК України) протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали, а також докази надсилання (надання) копії відзиву та доданих до нього документів позивачу. Призначено справу до розгляду.

У зв`язку з відпусткою судді Гетьмана Р.А., здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., суддя Хачатрян В.С.

Через канцелярію суду Маріупольська міська рада надіслала відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, як таке, що прийняте при повному дослідженні обставин, що мають значення для справи, відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Комунальне комерційне підприємство Маріупольської міської ради "Маріупольтепломережа" також надіслало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить рішення господарського суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

У судове засідання 12 серпня з`явились відповідачі. Позивач у судове засідання не з`явився.

Через канцелярію суду представником позивача подано клопотання про призначення експертизи.

Колегія суддів розглянула заявлене клопотання та дійшла висновку про відмову у його задоволенні, виходячи з наступного.

У відповідності до приписів ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд призначає експертизу.

Проте, заявником в клопотанні не було обґрунтовано необхідність призначення по справі судової експертизи та не зазначено, які саме спеціальні знання в галузі права необхідні для вирішення справи по суті, у зв`язку з чим клопотання про призначення експертизи задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши представника позивача, встановила, що рішення господарського суду відповідає в повній мірі нормам матеріального та процесуального права, враховуючи таке.

Матеріали справи свідчать, що Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради рішенням №87/2 від 18.02.2009 видані ФОП Шарий О.М. дозволи на розміщення зовнішньої реклами.

Виконавчий комітет Маріупольської міської ради рішеннями №128 від 20.03.2013, №209 від 15.05.2013 "Про розгляд звернень суб`єктів господарської діяльності щодо розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м.Маріуполя" продовжив Фізичній особі-підприємцю Шарию Олексію Миколайовичу термін дії дозволів на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами розміром 3 м на 6 м терміном на п`ять років, в тому числі конструкцій, розміщених за адресами:

- пр. Леніна (пр. Миру) (район зупинки "Міськлікарня №3") номер за схемою 690;

- пр. Леніна (пр. Миру) (район міської лікарні №3) номер за схемою 691;

- пр. Леніна (пр. Миру) (район пологового будинку міської лікарні №3) номер за схемою 692;

- перехрестя пр. Леніна (пр. Миру) та вул. Осипенка, номер за схемою 693;

- пр. Леніна (пр. Миру), 82, номер за схемою 694;

- пр. Леніна (пр. Миру), 95 б (район кафе "Варна"), номер за схемою 695;

- перехрестя пр. Леніна (пр. Миру) та вул. Леваневського, номер за схемою 696;

- пр. Леніна (пр. Миру), 90, номер за схемою 697;

- перехрестя пр. Леніна (пр. Миру) та пр. Будівельників, номер за схемою 702;

- перехрестя пр. Леніна (пр. Миру) та пр. Металургів, номер за схемою 718;

- пр. Леніна (пр. Миру), 76/9 (район ресторану "Фрегат") номер за схемою 719;

- перехрестя пр. Леніна (пр. Миру) та пров. Нахімова, номер за схемою 720;

- пр. Леніна (пр. Миру), 87а, номер за схемою 721.

Між Фізичною особою-підприємцем Шариєм Олексієм Миколайовичем, як розповсюджувачем та Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради 22.03.2013 укладено договір №25, відповідно до якого Виконком надає Розповсюджувачу у тимчасове платне користування місця розташування рекламних засобів та оплачує користування зазначеними місцями згідно з умовами Договору (п.1.1. договору).

Додатком 1 до договору № 25 від 22.03.2013 затверджено перелік місць розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами 16 од., що надаються у тимчасове користування та знаходяться за адресами: перехрестя пр. Леніна та пр. Металургів - 3.0х6.0м (схема 718); перехрестя пр. Леніна та вул. Університетської - 3.0х6.0м (схема 717); пр. Леніна, 42 - 3.0х6.0м (схема 713); пр. Леніна, 45 - 3.0х6.0м (схема 712); пр. Леніна (район Драмтеатру, навпроти будинку №62) - 3.0х6.0м (схема 716); пр. Леніна, 48 (район Драмтеатру, навпроти ресторану "Аристократ") - 3.0х6.0м (схема 715); пр. Леніна (район Драмтеатру, навпроти будинку №46) - 3.0х6.0м(схема 714); перехрестя пр. Леніна та пров. Нахімова - 3.0х6.0м (схема 720); пр. Леніна (район зупинки "Міська лікарня №3") - 3.0х6.0м(схема 690); пр.Леніна (район Міської лікарні №3) - 3.0х6.0м (схема 691); пр. Леніна (район пологового будинку Міської лікарні №3) - 3.0х6.0м (схема 692); перехрестя пр. Леніна та вул. Осипенка - 3.0х6.0м (схема 693); пр.Леніна, 95Б (район кафе "Варна") - 3.0х6.0м (схема 695); перехрестя пр. Леніна та вул. Леваневського - 3.0х6.0м (схема 696); перехрестя пр. Леніна та пр. Будівельників - 3.0х6.0м (схема 702); перехрестя пр. Будівельників та вул.Карла Лібкнехта - 3.0х6.0м (схема 710).

За умов п. 1.2. договору, місця розташування рекламних засобів, які надаються Виконкомом в тимчасове платне користування Розповсюджувачу, зазначені в Додатку №1 до Договору, який є невід`ємною частиною Договору.

Відповідно п. 2.1., п. 2.1.1. договору, Виконком зобов`язується надати Розповсюджувачу у тимчасове платне користування місця розташування рекламних засобів.

Згідно з п. 3.4. договору, плата за тимчасове користування місцями, наданими в користування Розповсюджувачу, зараховується до міського бюджету м. Маріуполя.

За умов п.3.5. договору, внесення плати за тимчасове користування місцями здійснюється Розповсюджувачем: перший платіж - протягом п`яти робочих днів з дня укладання договору; наступні платежі - авансом до 10 числа місяця, що передує місяцю за який здійснюється оплата.

У випадку припинення цього договору розповсюджувач повертає місця розташування рекламних засобів виконкому на підставі акту приймання-передачі (п. 4.1 договору).

Умовами договору сторони передбачили, що протягом 10 днів після припинення цього договору розповсюджувач зобов`язаний за власний рахунок демонтувати спеціальні конструкції зовнішньої реклами, відновити елементи благоустрою і повернути місця розташування рекламних засобів виконкому (п.4.2 договору).

У разі невиконання розповсюджувачем вимог цього договору щодо демонтування спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, виконком має право провести демонтаж спеціальних конструкцій, що розташовані на займаному розповсюджувачем місці, з наступним відшкодуванням розповсюджувачем витрат виконкому, пов`язаних з проведенням робіт з демонтажу і зберігання демонтованих спеціальних конструкцій зовнішньої реклами (п. 4.6 договору).

За умов п.5.1., п.5.2. договору, він набуває чинності з моменту його укладання. Договір вважається укладеним з дня його підписання Сторонами.

Згідно з п. 5.3. договору, у випадку отримання Розповсюджувачем дозволу на розміщення зовнішньої реклами на місцях, наданий йому в користування на підставі цього Договору, цей Договір діє протягом строку, на який видано відповідний дозвіл, але не більше 5 років.

Строк цього договору не підлягає автоматичному поновленню (п. 5.4 договору).

Цей договір припиняє свою дію зокрема по закінченню строку договору (п. 7.1 договору).

Отже, строк дії договору № 25 від 22.03.2013 закінчився 22.03.2018.

Господарським судом першої інстанції також встановлено, що між Фізичною особою-підприємцем Шариєм Олексієм Миколайовичем, як розповсюджувачем, та Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради укладено договір №47 від 16.05.2013.

За умовами цього договору, виконком надає розповсюджувачу у тимчасове платне користування місця для розташування рекламних засобів, визначених у додатку №1 до договору, а розповсюджувач приймає вказані місця, використовує їх для розташування рекламних засобів та оплачує користування зазначеними місцями, а саме: пр. Будівельників (район будинку №38); пр. Будівельників (район автосалону "Автоімперія"; пр. Будівельників (район АЗС "Укрнафта"); пр. Леніна, 100 (район магазину "Фасон"); пр. Леніна, 98 (район магазину "Бонжур"); перехрестя пр. Леніна та бул. Б. Хмельницького; пр. Леніна, 94 (район магазину "Галант"); пр. Леніна, 90; пр. Леніна, 82; пр. Леніна, 76/9 (район ресторану "Фрегат"); перехрестя пр. Будівельників та пров. Трамвайний; пр. Леніна, 87-А (район магазину "Ліга Нова"); пр. Будівельників (район будинків №108-114); пр. Будівельників, 114; пр. Леніна, 87-А.

Вказаний договір передбачає обов`язок розповсюджувача отримати у встановленому порядку дозвіл на розміщення зовнішньої реклами на місця розташування рекламних засобів, наданих йому в користування, та не розміщувати рекламні засоби до отримання відповідного дозволу. Також, розповсюджувач зобов`язався своєчасно та в повному обсязі вносити плату за користування місцями розташування рекламних засобів в порядку та в строки, обумовлені цим договором (п.2.3.2, п.2.3.3 та 2.3.15 договору).

У випадку припинення цього договору розповсюджувач повертає місця розташування рекламних засобів виконкому на підставі акту приймання-передачі (п. 4.1 договору).

Протягом 10 днів після припинення цього договору розповсюджувач зобов`язаний за власний рахунок демонтувати спеціальні конструкції зовнішньої реклами, відновити елементи благоустрою і повернути місця розташування рекламних засобів виконкому (п.4.2 договору).

У разі невиконання розповсюджувачем вимог цього договору щодо демонтування спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, виконком має право провести демонтаж спеціальних конструкцій, що розташовані на займаному розповсюджувачем місці, з наступним відшкодуванням розповсюджувачем витрат виконкому, пов`язаних з проведенням робіт з демонтажу і зберігання демонтованих спеціальних конструкцій зовнішньої реклами (п. 4.6 договору).

За умов п.5.1., п.5.2. договору, він набуває чинності з моменту його укладання. Договір вважається укладеним з дня його підписання Сторонами.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 18.05.2017 по справі №905/518/17 припинено провадження по справі №905/518/17 за позовом Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1, Донецька область, м. Маріуполь, в інтересах Виконавчого комітету Маріупольської міської ради, Донецька область, м. Маріуполь до Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича, Донецька область, м. Маріуполь в частині вимог про стягнення заборгованості з орендної плати у розмірі 101108,67 грн. У задоволенні позовних вимог Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1, Донецька область, м. Маріуполь, в інтересах Виконавчого комітету Маріупольської міської ради, Донецька область, м. Маріуполь до Фізичної особи-підприємця Шарого Олексія Миколайовича, Донецька область, м. Маріуполь про розірвання договору №25 від 20.03.2013 та зобов`язання фізичну особу-підприємця Шарого Олексія Миколайовича демонтувати спеціальні конструкції зовнішньої реклами - рекламні щити у кількості 16 одиниць за наступними адресами в м. Маріуполі: перехрестя пр. Леніна та пр. Металургів - 3.0х6.0м; перехрестя пр. Леніна та вул. Університетської - 3.0х6.0м; пр. Леніна, 42 - 3.0х6.0м; пр. Леніна, 45 - 3.0х6.0м; пр. Леніна (район Драмтеатру, навпроти будинку №62) - 3.0х6.0м; пр. Леніна, 48 (район Драмтеатру, навпроти ресторану "Аристократ") - 3.0х6.0м; пр. Леніна (район Драмтеатру, навпроти будинку №46) - 3.0х6.0м; перехрестя пр. Леніна та пров. Нахімова - 3.0х6.0м; пр. Леніна (район зупинки "Міська лікарня №3") - 3.0х6.0м; пр. Леніна (район пологового будинку Міської лікарні №3) - 3.0х6.0м; перехрестя пр. Леніна та вул. Осипенка - 3.0х6.0м; пр. Леніна, 95Б (район кафе "Варна") - 3.0х6.0м; перехрестя пр. Леніна та вул. Леваневського - 3.0х6.0м; перехрестя пр. Леніна та пр. Будівельників - 3.0х6.0м; перехрестя пр. Будівельників та вул. Карла Лібкнехта - 3.0х6.0м - відмовлено.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 24.05.2017 по справі №905/519/17 позовні вимоги прокурора задоволено у частині щодо розірвання договору і зобов`язання вчинити дії. Розірвано укладений між Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради та фізичною особою-підприємцем Шарим Олексієм Миколайовичем договір №47 від 16.05.2013 про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів. Зобов`язано фізичну особу-підприємця Шарого Олексія Миколайовича протягом 10 днів демонтувати спеціальні конструкції зовнішньої реклами - рекламні щити у кількості 15 одиниць, розміром 3,0 х 6,0м. за наступними адресами в м. Маріуполі: пр.Будівельників (район будинку №38); пр. Будівельників (район автосалону "Автоімперія"); пр.Будівельників (район АЗС "Укрнафта"); пр. Леніна, 100 (район магазину Фасон); пр.Леніна, 98 (район магазину "Бонжур); перехрестя пр. Леніна та бул. Богдана Хмельницького; пр. Леніна, 94 (район магазину "Галант"); пр. Леніна, 90; пр. Леніна, 82; пр. Леніна, 76/9 (район ресторану "Фрегат"); перехрестя пр. Будівельників та пров. Трамвайний; пр. Леніна, 87а (район магазину "Ліга Нова"); пр. Будівельників (район будинків №108-114); пр. Будівельників, 114; пр. Леніна, 87а. В іншій частині (стягнення 21 044,83 грн.) провадження у справі припинено.

У відповідності до інформації з Єдиного державного реєстру судових рішень рішення Господарського суду Донецької області від 24.05.2017 по справі №905/519/17 набрало чинності 09.06.2017.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 26.06.2017 по справі №905/519/17 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Шария Олексія Миколайовича, м. Маріуполь, Донецька область на рішення Господарського суду Донецької області від 24.05.2017 у справі №905/519/17 повернуто заявнику, а матеріали справи №905/519/17 - Господарському суду Донецької області.

Згодом, 20.06.2017 між Фізичною особою-підприємцем Шариєм Олексієм Миколайовичем (продавець) та Приватним підприємством "Вест Клайф" (покупець) укладений договір купівлі-продажу №20/06, відповідно до п.1.1 якого продавець зобов`язується передати у власність покупця 14 спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, розміром 3,0 х 6,0м. кожна, відповідно до специфікації договору (об`єкти), а покупець зобов`язується прийняти зазначені об`єкти і сплатити продавцеві договірну ціну за них.

Між Фізичною особою-підприємцем Шариєм Олексієм Миколайовичем (продавець) та Приватним підприємством "Вест Клайф" (покупець) 10.07.2017 укладений договір купівлі-продажу №10/07, відповідно до п.1.1 якого продавець зобов`язується передати у власність покупця 16 спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, розміром 3,0 х 6,0м. кожна, відповідно до специфікації договору (об`єкти), а покупець зобов`язується прийняти зазначені об`єкти і сплатити продавцеві договірну ціну за них.

Відповідно до договорів купівлі-продажу №20/06 від 20.06.2017 та №10/07 від 10.07.2017 Фізична особа-підприємець Шарий Олексій Миколайович продав, а Приватне підприємство "Вест Клайф" купило спеціальні конструкції зовнішньої реклами, в тому числі і зазначені вище конструкції.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Шарий Олексій Миколайович 01.09.2017 припинив свою підприємницьку діяльність (номер запису 22740060007011393).

Після придбання рекламних конструкцій Приватне підприємство "Вест Клайф" звернулось до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради за переоформленням дозволів.

У відповідності до п.п. 1.2. рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради №291 від 14.12.2017, ПП "Вест Клайф" було відмовлено у переоформленні дозволів на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами (перелік є додатком №1) та доручено демонтувати спеціальні конструкції зовнішньої реклами у місячний термін з дня прийняття рішення у зв`язку з реконструкцією пр. Миру.

У відповідності до додатку №1 до рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради №291 від 14.12.2017, в ньому містяться рекламні конструкції за схемами розміщення №№:690, 691, 692, 693, 694, 695, 696, 697,702,718,719,720,721.

Наказом начальника Головного управління містобудування і архітектури №11 від 31.01.2018, на підставі рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради №291 від 14.12.2017, Типових правил розміщення зовнішньої реклами, Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя, ПП "ВЕСТ КЛАЙФ" було наказано здійснити демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, розміром 3x6м у кількості 38 шт., що розташовані у тому числі і за схемами розміщення №№ 690, 691, 692, 693, 694, 695, 696, 697, 702, 718, 719, 720, 721.

10.07.2018 між Фізичною особою-підприємцем Шариєм Олексієм Миколайовичем та Приватним підприємством "Вест Клайф" були укладені додаткові угоди до договорів купівлі-продажу №20/06 від 20.06.2017 та №10/07 від 10.07.2017, на підставі яких Приватне підприємство "Вест Клайф" повернуло у власність Шария Олексія Миколайовича частину придбаних рекламних конструкцій, в тому числі рекламні конструкції за схемами розміщення №№:690,691,692,693, 694,695,696,697,702,718,719,720,721, що підтверджується актами приймання-передачі від 10.07.2018.

16.07.2018 Фізична особа-підприємець Шарий Олексій Миколайович повторно зареєструвався як фізична особа-підприємець.

Відповідачем до матеріалів справи надані акти комісійного обстеження від 19.06.2018 інспекції міської ради з благоустрою м. Маріуполя з фотокартками, в актах зазначено, що в результаті обстеження виявлено встановлення опори рекламної конструкції з фундаментом без дозвільних документів за адресами: пр. Миру (район зупинки "Міськлікарня №3") номер за схемою 690; перехрестя пр. Миру та вул. Осипенка, номер за схемою 693; пр. Миру, 76/9 (район ресторану "Фрегат") номер за схемою 719; перехрестя пр. Миру та пр. Будівельників, номер за схемою 702; перехрестя пр. Миру та вул. Леваневського, номер за схемою 696; пр.Миру, 90, номер за схемою 697; пр. Миру (район міської лікарні №3) номер за схемою 691; пр. Миру, 82, номер за схемою 694; перехрестя пр. Миру та пров. Нахімова, номер за схемою 720; пр. Миру, 87а, номер за схемою 721; пр. Миру, 95 б (район кафе "Варна"), номер за схемою 695; перехрестя пр. Миру та пр. Металургів, номер за схемою 718; пр.Миру (район пологового будинку міської лікарні №3) номер за схемою 692.

До кожного акту комісійного обстеження додано фотознімок, відповідач 1 та 2 в обґрунтування своїх заперечень зазначають, що фотознімки, зроблені на момент проведення перевірки та складання актів підтверджують факт відсутності на опорах рекламної конструкції засобів зовнішньої реклами.

Відповідно до протоколу №29 від 01.06.2018 засідання Комісії з питань користування об`єктами благоустрою на території м. Маріуполя Маріупольської міської ради повноваження щодо демонтажу тимчасових споруд надані Департаменту по роботі з активами Маріупольської міської ради, м. Маріуполь.

Згідно з протоколом засідання Комісії з питань користування об`єктами благоустрою на території м. Маріуполя №32 від 13.07.2018, був затверджений Перелік об`єктів благоустрою, які підлягають демонтажу у зв`язку з порушенням суб`єктами господарювання вимог розміщення тимчасових споруд, а саме опор рекламних конструкцій з фундаментом, що розташовані за адресами: перехрестя пр. Миру та вул. Осипенка; перехрестя пр. Миру та пр. Будівельників; перехрестя пр. Миру та вул. Леваневського; пр. Миру, 90; пр. Миру (Міськлікарня №3); пр. Миру, 82; перехрестя пр. Миру та пров. Нахімова; пр. Миру, 87а; пр. Миру, 95 б; пр. Миру, 95 б; перехрестя пр. Миру та пр. Металургів; пр. Миру (Міськлікарня №3); пр. Миру (Міськлікарня №3).

Згідно пояснень відповідача 2 від 22.02.2021 в протоколі засідання Комісії з питань користування об`єктами благоустрою на території м. Маріуполя №32 від 13.07.2018 за №9 та № 10 вказана одна адреса: пр. Миру, 95 б, вказане не є помилкою або дублюванням адреси, а відображає 2 об`єкти, які розмішені за однією адресою по різні боки вулиці.

Відповідно до протоколу засідання Комісії з питань користування об`єктами благоустрою на території м. Маріуполя №33 від 20.07.2018 за п. 4 вирішено демонтувати об`єкт благоустрою, у зв`язку з порушенням суб`єктом господарювання вимог розміщення, а саме опору конструкції з фундаментом по пр. Миру, 76 відповідно до акту від 19.06.2018.

25.06.2018 між Департаментом по роботі з активами Маріупольської міської ради (Замовник) та Комунальним комерційним підприємством Маріупольської міської ради "Маріупольтепломережа" (виконавець) укладено договір на надання послуг з демонтажу споруд №2, відповідно до п.1.1. якого порядку та на умовах визначених договором, виконавець зобов`язується надати послуги з демонтажу споруд (розбирання, знесення) самовільно розміщених на території міста об`єктів (будівель, споруд, елементів благоустрою тощо) згідно з Державним класифікатором 021:2015 (CPV) 45110000-1- руйнування та знесення будівель і земляні роботи, протягом визначеного в договорі строку, а замовник зобов`язується сплатити такі послуги.

Замовник зобов`язується надати заявку із зазначенням місцезнаходженням (схема розташування) споруд, що підлягають демонтажу та їх орієнтовні розміри (вага, параметри, матеріал), та відповідні документи на демонтаж (рішення суду, постанова державної виконавчої служби або рішення виконавчого комітету, або відповідної комісії на демонтаж), а також повинен передати виконавцю копії цих дозвільних документів (п.1.2. договору).

Строк початку та закінчення надання послуг з демонтажу споруд зазначається замовником у відповідних заявках, що сформовані на підставі Календарного плану (п.2.1. договору).

Відповідно до п. 4.1. договору виконавець надає замовнику акти приймання виконаних послуг протягом 5 (п`яти) робочих днів після демонтажу споруд.

Згідно п.п. 5.1.1. договору замовник зобов`язаний надати виконавцю усю необхідну для надання послуг документацію та інформацію і повідомити власника споруд про демонтаж, окрім об`єктів, що підлягають демонтажу на підставі виписки з протоколу засідання Комісії з питань користування об`єктами благоустрою на території м. Маріуполя, власники яких не можуть бути встановлені.

Договір набуває чинності з дати його підписання обома сторонами та діє до 20 грудня 2018 року, а у частині здійснення розрахунків - до повного виконання (п.9.1 договору).

У матеріалах справи міститься лист №23.4120373 від 18.07.2018 Департаменту по роботі з активами Маріупольської міської ради до Комунального комерційного підприємства Маріупольської міської ради "Маріупольтепломережа", в якому зазначено, що між Департаментом по роботі з активами Маріупольської міської ради та ККП "Маріупольтепломережа" укладено договір на надання послуг з демонтажу споруд (розбирання, знесення) самовільно розміщених на території міста об`єктів (будівель, споруд, елементів благоустрою, тощо) від 25.06.2018 №25. Маріупольською міською радою планується демонтаж незаконно встановлених об`єктів, на завчасно обумовлену дату та час, на підставі акту: 1. за адресою: перехрестя пр. Миру та пр. Металургів, об`єкт - опора рекламної конструкції з фундаментом, орієнтовна вага - не перевищує 2000кг, акт обстеження із схемою розташування - Акт обстеження від 19.06.2018, Витяг з протоколу №32 засідання Комісії з питань користування об`єктами благоустрою від 13.07.2018. 2. за адресою: перехрестя пр-т Миру та пр-т Будівельників, об`єкт - опора рекламної конструкції з фундаментом, орієнтовна вага - не перевищує 2000 кг, акт обстеження із схемою розташування - Акт обстеження від 19.06.2018, Витяг з протоколу №32 засідання Комісії з питань користування об`єктами благоустрою від 13.07.2018 та на підставі п.5.3.1 договору Департамент по роботі з активами Маріупольської міської ради просив ККП ММР "Маріупольтепломережа" надати усю необхідну техніку та відповідних людей для проведення демонтажу в заздалегідь узгодженому місці 18.07.2018.

19.07.2018 Департамент по роботі з активами Маріупольської міської ради листом №234/20594 на підставі п. 5.3.1 укладеного договору на надання послуг з демонтажу споруд (розбирання, знесення) самовільно розміщених на території міста об`єктів (будівель, споруд, елементів благоустрою, тощо) №25 від 25.06.2018 просив відповідача 3 надати усю необхідну техніку та відповідних людей для проведення демонтажу, збір за адресою: пр-т Миру, 29-Б о 05:00 год 20.07.2018.

Листом №263-38094261 від 26.07.2018 Департамент по роботі з активами Маріупольської міської ради на підставі п.5.3.1 укладеного договору на надання послуг з демонтажу споруд (розбирання, знесення) самовільно розміщених на території міста об`єктів (будівель, споруд, елементів благоустрою, тощо) №25 від 25.06.2018 просив відповідача 3 надати усю необхідну техніку та відповідних людей для проведення демонтажу, збір за адресою: пр-т Миру о 00:00 год 27.07.2018.

Згідно змісту телефонограми №26.3-35946-26.3.1 від 26.07.2018 за підписом начальника відділу за використанням активів Департаменту по роботі з активами міської ради: відповідно до рішення виконавчого комітету Маріупольської міської ради №291 від 14.12.2017 ПП "Вест лайф" відмовлено у переоформленні договорів на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, у зв`язку з чим опори рекламних конструкцій підлягають демонтажу. Просимо забезпечити участь представників, забезпечити всю необхідну техніку та всіх необхідних людей для здійснення демонтажу об`єктів згідно переліку, а саме: пр. Миру (район зупинки "Міськлікарня №3"); пр. Миру (район міської лікарні №3); пр. Миру (район пологового будинку міської лікарні №3); пр.Миру, 95 б; пр. Миру, 95 б; перехрестя пр. Миру та пр. Металургів; пр. Миру, 87а; перехрестя пр. Миру та вул. Осипенка; перехрестя пр. Миру та пров. Нахімова; пр. Миру, 82; пр. Миру, 90, перехрестя пр. Миру та вул. Леваневського; перехрестя пр. Миру та пр. Будівельників.

У відповідності до акту прийому виконаних послуг від 18.07.2018 вбачається, що відповідачем 3 надані відповідачу 2 послуги по демонтажу споруд (розбирання, знесення) самовільно розташованих на території міста об`єктів (будівель, споруд, елементів благоустрою) за схемами №№718, 702; з акту прийому виконаних послуг від 19.07.2018 вбачається, що відповідачем 3 надані відповідачу 2 послуги по демонтажу споруд (розбирання, знесення) самовільно розташованих на території міста об`єктів (будівель, споруд, елементів благоустрою) за схемами №№693, 690, 691, 692, 694; з акту прийому виконаних послуг від 22.07.2018 вбачається, що Відповідачем 3 надані Відповідачу 2 послуги по демонтажу споруд (розбирання, знесення) самовільно розташованих на території міста об`єктів (будівель, споруд, елементів благоустрою) за схемами №№695, 696, 697, 719; з акту прийому виконаних послуг від 26.07.2018 вбачається, що Відповідачем 3 надані Відповідачу 2 послуги по демонтажу споруд (розбирання, знесення) самовільно розташованих на території міста об`єктів (будівель, споруд, елементів благоустрою) за схемами №№695, 717,721.

Відповідач 3 наполягає, що демонтаж об`єкту за адресою: пр.Мира-пров.Нахімова підприємством не здійснювався.

На підставі договору №73/18 від 25.06.2018 Комунальним підприємством "Полігон ТПВ" було прийнято для тимчасово розміщення від Департаменту по роботі з активами Маріупольської міської ради опори рекламної конструкції з фундаментом у кількості 14 шт (акти від 18.07.2018, 20.07.2018, 23.07.2018, 27.07.2018).

У листі КП "Полігон ТПВ" №71.2-45953-71.1 від 13.08.2020 зазначено, що бетонні фундаменти спеціальних конструкцій зовнішньої реклами (білборди) КП "Полігон ТПВ" не отримувало.

20.09.2018 Маріупольською місцевою прокуратурою №1 за заявою позивача були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42018051290000170 за ч.1 ст. 364 КК України щодо вчинення невстановленими службовими особами Маріупольської міської ради кримінального правопорушення щодо демонтажу спеціальних засобів зовнішньої реклами у кількості 13шт, розташованих на території Центрального району м. Маріуполя.

21.07.2020 Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради було прийнято рішення №252 "Про переоформлення дозволів на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами та продовження терміну дії дозволів на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами та територій м. Маріуполя суб`єктами господарської діяльності". Зокрема, п.10 рішення №252 від 21.07.2020 вирішено: на підставі закінчення терміну дії дозволів на розміщення засобів зовнішньої реклами не продовжені у встановленому порядку або не переоформлені анулювати дозволи на розміщення засобів зовнішньої реклами, які було надано Позивачу згідно з переліком (додаток №13) (в даний перелік включені і дозволи щодо спеціальних конструкцій, які розміщувались за схемами №№690, 691, 692, 693, 694, 695, 696, 697, 702, 718, 719, 720, 721).

Пунктом 14 рішення було зобов`язано Головне управління містобудування і архітектури міської ради підготувати листи - повідомлення з вимогою демонтувати встановлені рекламні конструкції у 10 - денний термін з дня отримання листа - повідомлення згідно з переліком (додатки 13,14,15,16) (в даний перелік включені і спеціальні конструкції, які розміщувались за схемами №№690, 691, 692, 693, 694, 695, 696, 697, 702, 718, 719, 720, 721).

Головному управлінню містобудування і архітектури міської ради (Овчаренко) демонтувати встановлені рекламні конструкції у разі невиконання вимог демонтувати встановлені рекламні конструкції у 10-денний термін з дня отримання листа - повідомлення згідно з переліком (додатки 13, 14, 15, 16) (п.15 рішення №252 від 21.07.2020).

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 19.10.2020 у справі №200/7362/20-а, залишеним без змін Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 16 грудня 2020 року позов фізичної особи-підприємця Шария О.М. до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради про визнання протиправним і скасування рішення - задоволено повністю. Визнано протиправним і скасовано п.10 рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради № 252 від 21.07.2020 "Про переоформлення дозволів на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами та продовження терміну дії дозволів на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя суб`єктами господарської діяльності", з урахуванням змін, внесених пунктом 1 рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 29.09.2020 №361 "Про внесення змін до рішення виконкому Маріупольської міської ради від 21.07.2020 №252" до додатку 13 до рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради №252 від 21.07.2020. Визнано протиправними і скасовано пункти 14 і 15 рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради № 252 від 21.07.2020 "Про переоформлення дозволів на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами та продовження терміну дії дозволів на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя суб`єктами господарської діяльності" в частині здійснення в них посилань на додаток 13 до рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради № 252 від 21.07.2020, з урахуванням змін, внесених пунктом 1 рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 29.09.2020 № 361 "Про внесення змін до рішення виконкому Маріупольської міської ради від 21.07.2020 № 252" до додатку 13 до рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради № 252 від 21.07.2020.

Позивач вважає, що дії відповідачів щодо здійснення демонтажу засобів зовнішньої реклами, які належать позивачу і були ним розміщені на підставі діючих документів дозвільного характеру, були вчинені: з явним перевищенням повноважень; на підставі незаконних документів, прийнятих не уповноваженими на те особами; не у відповідності до вимог діючого законодавства; з умисним пошкодженням майна позивача, яке не підлягає відновленню, що обумовлює незаконність і протиправність проведеного демонтажу та як наслідок завдання позивачу значної майнової шкоди, у зв`язку з чим звернувся з позовом до суду про стягнення майнової шкоди у розмірі 2141196,00грн (з урахуванням заяви про зменшення розміру позовних вимог).

Переглянувши справу за наявними у ній доказами та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв`язок, надаючи правову кваліфікацію висновкам, яких дійшов місцевий господарський суд у своєму рішенні, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 Цивільного кодексу України власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном.

Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом (ст.321 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Підстави та порядок відшкодування такої шкоди прямо передбачені як положеннями Конституції України, так і положеннями Цивільного кодексу України та Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

Згідно ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, згідно з частиною другої цієї статті є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За загальними положеннями, передбаченими статтею 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, заподіяна майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

За частиною першою статті 1173 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів.

За частиною першою статті 1174 Цивільного кодексу України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи.

Статті 1173, 1174 Цивільного кодексу України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, цими нормами не заперечується обов`язковість наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди (її розмір) та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою. Довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 Цивільного кодексу України.

Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносин, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, встановлено Законом України "Про рекламу", Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затведженими постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067 та іншими нормативними актами України.

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч.4 ст.16 Закону України "Про рекламу" розміщення зовнішньої реклами на пам`ятках національного або місцевого значення та в межах зон охорони цих пам`яток, історичних ареалів населених місць здійснюється відповідно до цього Закону на підставі дозволів, які оформляються за участю органів виконавчої влади, визначених Законом України "Про охорону культурної спадщини".

За змістом ч.1 ст.3 Закону України "Про охорону культурної спадщини" державне управління у сфері охорони культурної спадщини покладається на Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважені органи охорони культурної спадщини, до яких належить, зокрема виконавчий орган сільської, селищної, міської ради.

Відповідно до ст.6-1 Закону України "Про охорону культурної спадщини" набуття суб`єктом господарювання права на провадження будь-яких дій щодо здійснення господарської діяльності на об`єктах культурної спадщини за декларативним принципом забороняється.

Згідно з пунктами 3, 24, 32 Типових правил зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

Виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов`язаних з розташуванням рекламного засобу.

Плата за тимчасове користування місцем розташування рекламних засобів, що перебуває у комунальній власності, встановлюється у порядку, визначеному органами місцевого самоврядування, а місцем, що перебуває у державній або приватній власності, - на договірних засадах з його власником або уповноваженим ним органом (особою).

Відповідно до абзацу 2 ч.1 ст.4-1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" порядок проведення дозвільної (погоджувальної) процедури, переоформлення та анулювання документів дозвільного характеру, що законами України віднесено до повноважень органів місцевого самоврядування, встановлюється їх рішенням, а у випадках, передбачених законом, - на підставі типових порядків, затверджених Кабінетом Міністрів України.

Крім того згідно з ч.7 ст.4-1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" дозвільний орган може анулювати документ дозвільного характеру. Однією з підстав для анулювання дозволу Закон визначає наявність в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відомостей про припинення підприємницької діяльності фізичної особи - підприємця.

Водночас, за змістом ч.7 ст.4-1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" дія документа дозвільного характеру припиняється через десять робочих днів із дня прийняття (винесення) дозвільним органом рішення про анулювання такого документа, якщо інше не передбачено законом. Рішення дозвільного органу про анулювання документа дозвільного характеру може бути оскаржено до адміністративного суду.

Отже, передбачений цією нормою порядок анулювання документів дозвільного характеру передбачає прийняття (винесення) дозвільним органом рішення про анулювання такого документа.

При цьому, автоматичного анулювання дозвільних документів чинне законодавство не передбачає, не є виключенням і припинення позивачем підприємницької діяльності.

Рішенням Виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 22.03.2017 №46 затверджено Положення про порядок розміщення зовнішньої реклами на території м.Маріуполя (Положення). Положення регулює відносини між органами місцевого самоврядування та юридичними і фізичними особами, що виникають у процесі розміщення зовнішньої реклами на території м. Маріуполя (пункт 1.2 Положення).

У розділі 4 цього Положення встановлений порядок подання заявки та одержання дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Робочий орган протягом не більш як п`ятнадцяти робочих днів з дати одержання належним чином оформлених двох примірників дозволу розглядає заяву, готує і подає на розгляд виконкому міської ради пропозиції та проект відповідного рішення (пункт 4.12 Положення).

Пунктом 4.13 Положення передбачено, що виконком міської ради, відповідно до повноважень, приймає на своєму засіданні відповідне рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні.

У разі прийняття рішення про надання дозволу керівник робочого органу протягом п`яти робочих днів підписує обидва примірники дозволу, скріплює їх печаткою робочого органу та готує проект договору на тимчасове користування місцями розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, що перебувають у комунальній власності.

Протягом п`яти робочих днів з дня отримання проекту договору замовник підписує його та вносить до міського бюджету встановлену договором плату у повному обсязі або, при наданні розстрочки платежу, перший платіж.

Рішення про відмову у наданні дозволу надсилається робочим органом заявнику протягом п`яти днів з дати його прийняття.

Пунктом 4.14 Положення передбачено, що у видачі дозволу може бути відмовлено у разі, якщо оформлення поданих документів не відповідає встановленим вимогам; у поданих документах виявлені завідомо неправдиві відомості.

Перелік підстав для відмови у наданні дозволу є вичерпним.

Рішення про відмову у наданні дозволу може бути оскаржене в порядку, встановленому законодавством.

У розділі 6 Положення встановлений порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування спеціальних конструкцій, які знаходяться у комунальній власності.

Згідно з пунктом 6.10 Положення проект договору розробляється робочим органом, узгоджується в юридичному департаменті міської ради та підписується першим заступником міського голови і особою, що розповсюджує зовнішню рекламу в трьох оригінальних примірниках, які мають однакову юридичну силу. Один примірник договору надається розповсюджувачу зовнішньої реклами і є підставою для оплати через установу банку, другий примірник знаходиться в робочому органі, третій - передається до департаменту фінансів міської ради для обліку та контролю.

Згідно з пунктом 4.22 Положення про порядок розміщення зовнішньої реклами на території м. Маріуполя, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Маріупольської міської ради № 46 від 22.03.2017, у разі набуття права власності на рекламний засіб іншою особою або передачі його в оренду дозвіл підлягає переоформленню. Особа, яка набула право власності на рекламний засіб або орендувала його, протягом одного місяця з дня виникнення права власності (користування) рекламним засобом звертається до робочого органу із заявою у довільній формі про переоформлення дозволу. Рішення про переоформлення дозволу або про відмову у його переоформленні приймається виконавчим комітетом Маріупольської міської ради. Відмова у переоформленні дозволу може бути оскаржена у порядку, встановленому законодавством. Переоформлення дозволу фіксується в журналі реєстрації.

Відповідно до пункту 4.23 Положення дозвіл скасовується до закінчення строку дії на підставі рішення виконавчого органу ради за письмовою заявою розповсюджувача зовнішньої реклами, у разі невикористання місця розташування рекламного засобу безперервно протягом шести місяців або не переоформлення дозволу в установленому порядку. Рішення про скасування дозволу фіксується в журналі реєстрації та надсилається робочим органом розповсюджувачу зовнішньої реклами.

Виконавчий комітет Маріупольської міської ради рішенням від 22.03.2017 №46 затвердив примірний договір про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, що є додатком 3 до цього рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради.

Отже, підставою для розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами є наданий у встановленому порядку дозвіл та укладений між робочим органом та розповсюджувачем (позивачем) договір на тимчасове користування місцями розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами.

Як встановлено судом, Виконавчий комітет Маріупольської міської ради рішеннями №128 від 20.03.2013, №209 від 15.05.2013 "Про розгляд звернень суб`єктів господарської діяльності щодо розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м.Маріуполя" продовжив Фізичній особі-підприємцю Шарию Олексію Миколайовичу термін дії дозволів на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами розміром 3 м на 6 м терміном на п`ять років, в тому числі конструкцій, розміщених за адресами: пр. Леніна (пр.Миру) (район зупинки "Міськлікарня №3") номер за схемою 690; пр. Леніна (пр. Миру) (район міської лікарні №3) номер за схемою 691; пр. Леніна (пр. Миру) (район пологового будинку міської лікарні №3) номер за схемою 692; перехрестя пр. Леніна (пр. Миру) та вул. Осипенка, номер за схемою 693; пр. Леніна (пр. Миру), 82, номер за схемою 694; пр. Леніна (пр. Миру), 95 б (район кафе "Варна"), номер за схемою 695; перехрестя пр. Леніна (пр.Миру) та вул. Леваневського, номер за схемою 696; пр. Леніна(пр. Миру), 90, номер за схемою 697; перехрестя пр. Леніна (пр. Миру) та пр. Будівельників, номер за схемою 702; перехрестя пр. Леніна (пр. Миру) та пр. Металургів, номер за схемою 718; пр. Леніна (пр.Миру), 76/9 (район ресторану "Фрегат") номер за схемою 719; перехрестя пр. Леніна (пр. Миру) та пров. Нахімова, номер за схемою 720; пр. Леніна (пр. Миру), 87а, номер за схемою 721.

Відповідно до договорів купівлі-продажу №20/06 від 20.06.2017 та №10/07 від 10.07.2017 Фізична особа-підприємець Шарий Олексій Миколайович продав, а Приватне підприємство "Вест Клайф" придбало спеціальні конструкції зовнішньої реклами, в тому числі і зазначені вище конструкції.

У свою чергу, Приватне підприємство "Вест Клайф" звернувся до Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради із заявами про переоформлення дозволів на розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами.

Однак, йому було відмовлено у переоформленні діючих дозволів на розміщення засобів зовнішньої реклами з посиланням на рішення Виконавчого комітету Маріупольської міської ради від 22.03.2017 №46 "Про затвердження Положення про порядок розміщення зовнішньої реклами на території м. Маріуполя".

Між Приватним підприємством "Вест Клайф" та позивачем 10.07.2018 були укладені додаткові договори до зазначених договорів купівлі-продажу, на підставі яких Приватне підприємство "Вест Клайф" повернуло у власність Шария Олексія Миколайовича частину придбаних рекламних конструкцій.

Враховуючи, що матеріали справи не містять доказів, що підтверджують переоформлення дозволу на Приватне підприємство "Вест Клайф" та внесення змін щодо розповсюджувача зовнішньої реклами, розповсюджувачем є позивач у даній справі.

Колегія суддів погоджується із судом попередньої інстанції, що оскільки з матеріалів справи не вбачається прийняття уповноваженим органом - Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради, у період, протягом якого підприємницька діяльність позивача була припинена, рішення про скасування чи анулювання дозволів на розміщення зовнішньої реклами з передбачених чинним законодавством підстав, дозволи на розміщення зовнішньої реклами, видані розповсюджувачу реклами - ФОП Шарию О.М., до закінчення строку їх дії не анульовані та не скасовані.

Указом Президента України від 14 квітня 2014 року №405/2014 введене в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо боротьби з терористичною загрозою і збереження територіальної цілісності України" та розпочате проведення Антитерористичної операції на території Донецької і Луганської областей.

Тимчасові заходи для забезпечення підтримки суб`єктів господарювання, що здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, та осіб, які проживають у зоні проведення антитерористичної операції або переселилися з неї під час її проведення визначає Закон України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції".

Абзацом 2 статті 1 зазначеного Закону визначено, що територія проведення антитерористичної операції - територія України, на якій розташовані населені пункти, визначені у затвердженому Кабінетом Міністрів України переліку, де проводилася антитерористична операція, розпочата відповідно до Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України" від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року №405/2014.

Разом з тим, Кабінетом Міністрів України 02 грудня 2015 року прийнято розпорядження №1275-р "Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, та визнання такими, що втратили чинність, деяких розпоряджень Кабінету Міністрів України", яким затверджено перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція.

Згідно до п. 20 Додатку до Розпорядження Кабінету Міністрів України №1275-р від 02.12.2015, місто Маріуполь включений до переліку населених пунктів, на території яких здійснюється антитерористична операція.

Відповідно до частини 2-3 ст.11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і втрачає чинність через шість місяців з дня завершення антитерористичної операції, крім пункту 4 статті 11 "Прикінцеві та перехідні положення" цього Закону. Дія цього Закону поширюється на період проведення антитерористичної операції та на шість місяців після дня її завершення. Закони та інші нормативно-правові акти України діють у частині, що не суперечить цьому Закону.

Згідно з абзацом 1 ст.1 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції", період проведення антитерористичної операції - час між датою набрання чинності Указом Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України" від 13 квітня 2014 року "Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України" від 14 квітня 2014 року № 403/2014 та датою набрання чинності Указом Президента України "Про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України".

На даний час, Президентом України Указ про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України не приймався, внаслідок чого період проведення АТО триває (на теперішній час, після 30.04.2018 Операція Об`єднаних сил), та даний спеціальний Закон підлягає застосуванню до спірних правовідносин.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції" ліцензії та документи дозвільного характеру, видані суб`єктам господарювання, які здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, строк дії яких закінчився у період її проведення, вважаються такими, що продовжили свою дію на період проведення антитерористичної операції.

Згідно з ч.15 ст.4-1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" документи дозвільного характеру, видані суб`єктам господарювання, що здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції, вважаються такими, що продовжили строк своєї дії на період проведення антитерористичної операції, про що дозвільні органи протягом трьох днів вносять відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Оскільки м. Маріуполь включене до переліку населених пунктів, на території яких здійснюється антитерористична операція, враховуючи, що з 14.04.2014 та по сьогоднішній день на території м. Маріуполя триває проведення антитерористичної операції (на даний час, після 30.04.2018 - Операція об`єднаних сил), беручи до уваги, що Шарий О.М. зареєстрований як фізична особа-підприємець та здійснює господарську діяльність з надання рекламних послуг, у тому числі і щодо розміщення реклами на засобах зовнішньої реклами (білбордах), на території м. Маріуполя, строк дії наявних у позивача дозволів продовжили строк своєї дії на період проведення антитерористичної операції.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком місцевого господарського суду, що дозволи позивача на розміщення засобів зовнішньої реклами були дійсними станом на дату здійснення демонтажу.

Однак, підставою для розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, крім наявності дозволу для розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, в силу вимог чинного законодавства є також укладений між робочим органом та розповсюджувачем реклами договір на тимчасове користування місцями розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами.

Згідно п. 4.1., 4.2. договорів №25 від 22.03.2013 та №47 від 16.05.2013 позивач зобов`язався у випадку припинення цих договорів повернути місця розташування рекламних засобів виконкому на підставі акту приймання-передачі, протягом 10 днів після припинення договорів за власний рахунок демонтувати спеціальні конструкції зовнішньої реклами, відновити елементи благоустрою і повернути місця розташування рекламних засобів виконкому.

Судом встановлено, що строк дії договору про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів від 22.03.2013 № 25, що укладений між Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради та фізичною особою-підприємцем Шариєм Олексієм Миколайовичем закінчився 22.03.2018, договір №47 від 16.05.2013 про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, що укладений між Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради та фізичною особою-підприємцем Шариєм Олексієм Миколайовичем був розірваний рішенням Господарського суду Донецької області від 24.05.2017 по справі №905/519/17.

Доказів наявності чинних договорів про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів за схемами 690, 691, 692, 693, 694, 695, 696, 697, 702, 718, 719, 720, 721, що укладені між позивачем та Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради на дату демонтажу та на теперішній час суду не надано.

Згідно з п. 2.1. Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя, затвердженого рішенням виконкому міської ради від 16.03.2011 №95 демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами здійснюється, в тому числі, у випадку припинення договору на тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, передбачених умовами цього договору або законом.

Отже, на момент здійснення демонтажу договори про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів по рекламним конструкціям, не були чинними, що є підставою для їх демонтажу.

На підставі вищевикладеного, твердження позивача про те, що наявність чи відсутність укладеного договору про тимчасове користування місцем розташування рекламних засобів ніяким чином не впливає на право розповсюджувача зовнішньої реклами розміщувати рекламні конструкції у місцях наведених в дозвільних документів, а строк користування місцем розташування рекламних засобів є тотожним строку дії дозволу на розміщення спеціальної конструкції, і не може закінчитися до строку закінчення дії дозвільного документу є помилковим у зв`язку з тим, що суперечить умовам договорів № 25 від 22.03.2013 та №47 від 16.05.2013, вимогам чинного законодавства, а також вимогам Положення про порядок розміщення зовнішньої реклами на території м. Маріуполя, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Маріупольської міської ради № 46 від 22.03.2017, Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м.Маріуполя, затвердженого рішенням виконкому міської ради від 16.03.2011 № 95.

З матеріалів справи вбачається, що в межах справи №905/514/19 Фізична особа-підприємець Шарий Олексій Миколайович звернулась до Господарського суду Донецької області з позовом до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області про визнання укладеним між ними договору про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у запропонованій позивачем в позовній заяві редакції. Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач ухиляється від укладення з позивачем договору на тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, укладення якого є обов`язковим в силу вимог чинного законодавства, зокрема пункту 32 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29.12.2003, та пункту 4.13. Положення про порядок розміщення зовнішньої реклами на території м.Маріуполя, затвердженого рішенням виконавчого комітету Маріупольської міської ради №46 від 22.03.2017, зволікає з наданням відповіді на оферту позивачу, створює позивачу перешкоди у здійсненні господарської діяльності.

Судом встановлено, що демонтовані рекламні засоби не мають відношення до підстав та предмету позову по справі №905/514/19.

Верховний Суд у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в результаті перегляду справи № 390/34/17 у постанові від 10 квітня 2019 року (касаційне провадження №61-22315сво18) зробив наступний правовий висновок щодо принципу добросовісності, який лежить в основі доктрини заборони суперечливої поведінки сторони.

Отже, в рамках справи №905/514/19 позивач наполягав на визнанні укладеним договору між ним та Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради Донецької області про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів та зазначав про обов`язковість укладення цього договору, а в межах даної справи позивач зазначає, що відсутність договору не впливає на його право розмістити рекламні засоби, що свідчить про суперечливу поведінку позивача.

Крім того, як зазначалось вище, згідно рішення Господарського суду Донецької області від 24.05.2017 по справі №905/519/17, яке набрало чинності 09.06.2017 (згідно інформації, що наявна в Єдиному державному реєстрі судових рішень) позивач зобов`язаний був протягом 10 днів, тобто, ще в 2017 році здійснити демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, зокрема, за адресами: пр. Леніна, 90; пр. Леніна, 82; пр.Леніна, 76/9 (район ресторану "Фрегат"); пр. Леніна, 87а.

Однак, незважаючи на наявність рішення, позивач здійснив продаж згідно договору купівлі-продажу №20/06 від 20.06.2017 спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, зокрема, за адресами: пр. Леніна (Миру), 90; пр. Леніна (Миру), 82; пр. Леніна (Миру), 76/9 (район ресторану "Фрегат"); пр. Леніна (Миру), 87а на користь Приватного підприємства "Вест Клайф".

Відповідно до ст.1291 Конституції України судове рішення є обов`язковим до виконання.

Отже, той факт, що означені спеціальні конструкції зовнішньої реклами були передані позивачем у власність ПП "Вест Клайф" не може бути підставою для невиконання рішення суду.

В обґрунтування законності своїх дій, відповідачі посилаються на Положення розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого рішенням Маріупольської міської ради №7/11-729 від 28.09.2016, оскільки вважають, що дане положення розповсюджує свою дію на відносини з благоустрою населених пунктів, а відтак і на засоби зовнішньої реклами. При цьому, відповідачі наполягають, що на момент комісійного обстеження та проведення демонтажу засоби зовнішньої реклами або конструкції в розумінні типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29.12.2003 були відсутні.

В свою чергу позивач зазначає, що спеціальні конструкції зовнішньої реклами, які використовуються суб`єктами господарювання для поширення (розміщення) реклами (у тому числі зовнішньої) не є тотожними тимчасовим спорудам для здійснення підприємницької діяльності, розміщення яких регламентується Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" і Положенням про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого рішенням Маріупольської міської ради №7/11-729 від 28.09.2016, отже, за думкою позивача, Положення про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, затверджене рішенням Маріупольської міської ради №7/11-729 від 28.09.2016, не може застосовуватись в питанні демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами (або його складових).

Рішенням Маріупольської міської ради №7/11-729 від 28.09.2016 було затверджено Положення про порядок розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.

Відповідно до п. 1.1. положення розроблено відповідно до Законів України "Про місцеве самоврядування в Україні", "Про регулювання містобудівної діяльності", "Про благоустрій населених пунктів", Земельного кодексу України, наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21 жовтня 2011 року № 244 "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 року за №1330/20068. Суб`єкт господарювання при організації роботи об`єктів дрібнороздрібної торговельної мережі та послуг повинен керуватися та дотримуватися вимог Законів України "Про захист прав споживачів", "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення", "Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг", Порядком провадження торговельної діяльності та правилами торговельного обслуговування населення, Правилами роботи дрібнороздрібної торговельної мережі, Правилами побутового обслуговування населення, вимогам щодо охорони праці, техніки безпеки та іншими нормативно-правовими актами, які регулюють діяльність у сфері торгівлі та послуг.

Згідно п.1.2 Положення про користування об`єктами благоустрою комунальної власності на території м. Маріуполя, Положення про користування об`єктами благоустрою комунальної власності на території м. Маріуполя (далі - Положення) є місцевим нормативно - правовим актом, який регулює правові відносини, що виникають у зв`язку із розміщенням окремих елементів для здійснення підприємницької діяльності.

Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально - культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасові споруди (ТС) поділяються на пересувні ТС (далі - ПТС) та стаціонарні ТС (далі - СТС).

Пересувна ТС (ПТС) (об`єкт дрібнороздрібної торгівлі та послуг) - споруда, яка не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей, у якій може бути розміщене торговельне обладнання, низькотемпературний прилавок, лоток, ємність, торговельний автомат, дитячі атракціони та інші пристрої для сезонної роздрібної торгівлі та іншої підприємницької діяльності.

Засоби пересувної мережі (ЗПМ) - автомагазини, автокафе, авторозвозки, автоцистерни, лавки-автопричепи, візки, автомобілі з реалізації безалкогольних напоїв, спеціальне технологічне обладнання (низькотемпературні лотки-прилавки), розноски, лотки, столики, стенди, відкриті майданчики на території, прилеглої до стаціонарних об`єктів ресторанного господарства, пляжний інвентар тощо.

Стаціонарна ТС (СТС) - споруда, яка має закрите приміщення для тимчасового перебування людей та має наступні розміри розташування: по внутрішньому контуру споруди СТС - площу до 19 кв.м.; по зовнішньому контуру місця розташування СТС - площу до 30 кв.м. (пункт 1.4. Положення про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого рішенням Маріупольської міської ради №7/11- 729 від 28.09.2016).

Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" благоустрій населених пунктів - комплекс робіт з інженерного захисту, розчищення, осушення та озеленення території, а також соціально-економічних, організаційно-правових та екологічних заходів з покращання мікроклімату, санітарного очищення, зниження рівня шуму та інше, що здійснюються на території населеного пункту з метою її раціонального використання, належного утримання та охорони, створення умов щодо захисту і відновлення сприятливого для життєдіяльності людини довкілля.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів". Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

В свою чергу, відповідно до п.2.2. Положення про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого рішенням Маріупольської міської ради №7/11-729 від 28.09.2016 загальні умови розміщення СТС: СТС для здійснення підприємницької діяльності повинні розміщуватись: з додержанням Правил благоустрою території міста Маріуполя, Комплексної схеми розміщення СТС; з урахуванням всіх наявних планувальних обмежень, передбачених будівельними нормами у відповідності до прийнятих Архітипів СТС; на підставі діючих Договору пайової участі в користуванні об`єкту благоустрою та Паспорту прив`язки СТС.

Пунктом 2.3. Положення про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого рішенням Маріупольської міської ради №7/11- 729 від 28.09.2016 встановлено, що загальні умови розміщення ПТС та ЗПМ: ПТС та ЗПМ для здійснення підприємницької діяльності повинні розміщуватись: з додержанням Правил благоустрою території міста Маріуполя; відповідно до вимог Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.94 №198; з урахуванням забезпечення дотримання правил безпеки руху транспорту і пішоходів; на підставі діючих Договору пайової участі в користуванні об`єкту благоустрою та Паспорту прив`язки (для ПТС).

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за № 1330/20068 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Пунктом 2.1 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначено, що підставою для розміщення тимчасової споруди є паспорт прив`язки ТС.

Згідно з пунктами 2.20, 2.21 Положення, розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, встановлення тимчасової споруди здійснюється відповідно до паспорта прив`язки. Відхилення від паспорта прив`язки не допускається.

Паспорт прив`язки ТС (СТС) - комплект документів, у яких визначено реквізити Замовника (Власника ТС), місце розміщення СТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території, технічні умови щодо інженерного забезпечення СТС, отримані Замовником у балансоутримувача відповідних мереж.

Паспорт прив`язки ТС (ПТС) - комплект документів, у яких визначено реквізити Замовника (Власника ТС), місце розміщення ПТС на топографо-геодезичній основі М 1:500, схему благоустрою прилеглої території.

Договір пайової участі - договір щодо пайової участі в користуванні об`єктами благоустрою укладений між Власниками ТС та Маріупольською міською радою (п. 1.4. Положення про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого рішенням Маріупольської міської ради №7/11-729 від 28.09.2016).

Тобто, Положення про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, що затверджене рішенням Маріупольської міської ради №7/11-729 від 28.09.2016 регламентує порядок розміщення та користування ТС (СТС, ПТС, ЗПМ) (одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту) на об`єктах благоустрою м. Маріуполя, які розміщуються на підставі паспорту прив`язки та укладеного договору щодо пайової участі в користуванні об`єктами благоустрою.

У той же час, рекламна діяльність (в тому числі розміщення засобів зовнішньої реклами і їх демонтаж) регулюється нормами іншого законодавства, зокрема: Законом України "Про рекламу"; Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 за №2067; Положенням про порядок розміщення зовнішньої реклами на території м.Маріуполя, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Маріупольської міської ради №46 від 22.03.2017; Порядком демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя, затвердженим рішенням виконкому міської ради від 16.03.2011 № 95.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про рекламу", зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

Згідно п.2. Типових правил розміщення зовнішньої реклами, спеціальні конструкції - тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та неназемні (повітряні, плоскі та об`ємні стенди, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, короби, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами.

Місце розташування рекламного засобу - площа зовнішньої поверхні будинку, споруди, елемента вуличного обладнання або відведеної території на відкритій місцевості у межах населеного пункту, що надається розповсюджувачу зовнішньої реклами в тимчасове користування власником або уповноваженим ним органом (особою).

Зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Видача (відмова у видачі, переоформлення, видача дубліката, анулювання) дозволу на розміщення зовнішньої реклами здійснюється відповідно до Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" (п. 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами).

Таким чином, спеціальні конструкції зовнішньої реклами розміщуються на підставі дозволів виданих виконавчими комітетами відповідних рад у порядку встановленому Законом України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності".

В свою чергу, тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально- культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасові споруди (ТС) поділяються на пересувні ТС (далі - ПТС) та стаціонарні ТС (далі - СТС).

Спеціальні конструкції зовнішньої реклами, які були демонтовані, розміщувались не на підставі паспорту прив`язки, а на підставі дозволів, виданих Виконавчим комітетом Маріупольської міської ради у відповідності до схем розміщення спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, а також мали фундамент, що унеможливлює віднесення такої конструкції до тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.

Отже, суд в оскаржуваному рішенні дійшов висновку, що спеціальні конструкції зовнішньої реклами (в тому числі і окремі їх елементи), які використовуються суб`єктами господарювання для поширення (розміщення) реклами (у тому числі зовнішньої) не є тотожними тимчасовим спорудам для здійснення підприємницької діяльності, розміщення яких регламентується Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" і Положенням про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого рішенням Маріупольської міської ради №7/11- 729 від 28.09.2016.

За таких обставин, Положення про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, затверджене рішенням Маріупольської міської ради №7/11- 729 від 28.09.2016, не може застосовуватись в питанні розміщення і демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, або їх елементів.

У рішенні суд критично поставився до Висновку експертного дослідження №31 будівельно-технічної експертизи судового експерта Спиридонова В.А., в якому зокрема зроблений висновок, що опора рекламної конструкції з фундаментом не є засобом зовнішньої реклами в розумінні п. 2 типових правил розміщення засобів зовнішньої реклами, затверджених постановою КМУ №2067 від 29.12.2003, та є рухомим майном, а відтак тимчасовою спорудою.

Таким чином, хибними є твердження відповідачів, що спеціальні конструкції зовнішньої реклами (в тому числі і окремі їх елементи) є тотожними тимчасовим спорудам, розміщення яких регламентується Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" і Положенням про розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності, затвердженим рішенням Маріупольської міської ради №7/11-729 від 28.09.2016.

Відповідачі стверджують, що на момент комісійного обстеження та проведення демонтажу рекламні щити на металевих стовпах були відсутні, позивач з даними доводами не погоджується.

На міському порталі новин 18 липня 2018 року (за посиланням: https://mrpl.city/news/view/tsentr- mariupolya - zachistili - final - spetsmeropriyatij -foto-plusvideo) наявна публікація "Центр Маріуполя зачистили. Финал спецмероприятий (ФОТО+ВИДЕО)", в якому зазначено (мовою оригінала): После демонтажа больших рекламных щитов, проведённого на проспекте Мира в Мариуполе, в центре срезают колонны, на которых крепились билборды. Сегодня у перекрёстка проспектов Мира и Строителей бригада "Теплосети" произвела демонтаж двух стоек, на которых ранее были закреплены большие рекламные щиты.

Як стверджує позивач, у даній публікації містяться фотографії та відео демонтажу, з яких вбачається, що поряд з опорою рекламної конструкції (схема 702) міститься демонтований щит реклами.

Однак, виходячи зі змісту статті вбачається, що 18.07.2018 був проведений демонтаж саме опор, а не рекламних щитів, хто та коли здійснював демонтаж рекламних щитів в публікації не зазначено, також судом приймається до уваги, що демонтаж здійснювався двох опор, отже, однозначно встановити, що рекламний щит, який міститься на фото та відео демонтажу є елементом рекламної конструкції позивача (схема 702) неможливо.

Таким чином, доказів того, що демонтаж рекламного щита був здійснений саме відповідачем 3 18.07.2018 матеріали справи не містять.

В листі ПП "Вест Клайф" від 17.08.2020 зазначено, що у період перебування конструкцій зовнішньої реклами у його користуванні (до 30.06.2018) останній передав плоскості конструкцій ФОП Василець Л.М. (схеми 696,697) та ТОВ "Маравтосервіс" для проведення рекламних компаній (схеми 690, 691, 692, 693, 694, 695, 702, 718, 719, 720, 721).

Згідно договору № 01/03/2018 від 01.03.2018, що укладений між ПП "Вест Клайф" та ТОВ "Маравтосервіс" рекламорозповсюждувач (ПП "Вест Клайф") за дорученням рекламодавця (ТОВ "Маравтосервіс") зобов`язується проводити рекламну компанію, а рекламодавець приймати та оплачувати послуги і роботи рекламорозповсюждувача у період з 01.03.2018 по 31.12.2018 (схеми 690,691,692,693,694,695,702,718,719,720,721). Між ПП "Вест Клайф" та ТОВ "Маравтосервіс" підписані акти № ОУ-48 від 30.04.2018, 31.05.2018, 30.06.2018 в рамках договору №01/03/2018 від 01.03.2018, в яких підтверджено, що виконавцем були надані послуги, сторони претензій одна до одної не мають.

Листом від 20.08.2020 ФОП Василець Л.М. підтвердив, що між ним та ПП "Вест Клайф" був укладений договір № 3, згідно якого ФОП Василець Л.М. користувався рекламними конструкціями до 30.06.2018, у період користування на зазначених конструкціях розміщувалась реклама компанії Епіцентру, станом на 30.06.2018 претензій до ПП "Вест Клайф" відносно цілісності не було. На підтвердження даних тверджень наданий договір №3, що укладений між ФОП Василець Л.М. та ТОВ "Епіцентр К" та акт здачі-приймання робіт №ОУ-0000075 від 30.06.2018.

Суд критично ставиться до зазначених доказів на тих підставах, що відповідно до матеріалів справи ПП "Вест Клайф" не мав дозволів на розміщення засобів зовнішньої реклами та договорів про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, отже, не мав право на укладення договорів на передачу засобів зовнішньої реклами в користування іншим особам.

Отже, позивачем не доведено належними доказами, що на момент комісійного обстеження та проведення демонтажу рекламні щити на металевих стовпах були в наявності, а фотокартки, що надані до актів комісійного обстеження від 19.06.2018 зроблені не в день комісійного обстеження.

В п.8.4 Положення про порядок розміщення зовнішньої реклами на території м.Маріуполя, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Маріупольської міської ради №46 від 22.03.2017 передбачено, що демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами (у тому числі тих, власники яких не встановлені (безхазяйних)), здійснюється в порядку, передбаченому Порядком демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя, затвердженим рішенням виконкому міської ради від 16.03.2011 № 95.

Згідно п.2 Положення про порядок розміщення зовнішньої реклами на території м.Маріуполя, демонтаж - це комплекс заходів, які передбачають відокремлення рекламного засобу разом з його основою від місця його розміщення та транспортування до місця його по дальшого зберігання.

У відповідності до п.3.1. Положення про порядок розміщення зовнішньої реклами на території м.Маріуполя, функції робочого органу щодо регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами виконує Головне управління містобудування та архітектури міської ради (далі - робочий орган).

У пункті 2.8 Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя, затвердженого рішенням виконкому міської ради від 16.03.2011 № 95 визначено, що робочий орган приймає рішення про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами: у випадку невиконання розповсюджувачем зовнішньої реклами вимог припису у термін, зазначений в ньому (п.2.8.1); у випадках, передбачених підпунктами 2.1.3-2.1.5 пункту 2.1 цього Порядку. Згідно пп.2.8.2, у випадках, передбачених підпунктами 2.1.3-2.1.5 пункту 2.1 цього Порядку, припис не видається.

Рішення про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами приймається у формі наказу керівника робочого органу (п.2.9 Порядку).

При цьому, в п.1.2.8 цього Порядку визначено, що "робочий орган" - орган, на який Маріупольською міською радою покладені функції щодо регулювання діяльності з розміщення зовнішньої на території міста Маріуполя - Головне управління містобудування та архітектури Маріупольської міської ради.

Таким чином, органом уповноваженим Маріупольською міською радою на прийняття рішення про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами є робочий орган - Головне управління містобудування та архітектури міської ради.

Згідно п.2.12 цього Порядку, у термін, який не повинен перевищувати п`яти робочих днів, робочий орган направляє рішення про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами розповсюджувачу реклами рекомендованим поштовим відправленням або вручає під його особистий підпис.

У термін, який не повинен перевищувати тридцяти календарних днів з дня отримання розповсюджувачем зовнішньої реклами рішення робочого органу про демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, розповсюджувач зовнішньої реклами зобов`язаний демонтувати спеціальні конструкції зовнішньої реклами, зазначені у рішенні (п.2.13 Порядку).

У разі нездійснення розповсюджувачем зовнішньої реклами демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами протягом терміну, визначеного у рішенні робочого органу, демонтаж спеціальних конструкцій здійснюється за рахунок коштів міського бюджету м.Маріуполя з наступним їх відшкодуванням за рахунок розповсюджувача зовнішньої реклами (п.2.15 Порядку).

Згідно п. 2.16 Порядку демонтажу у випадку, передбаченому п. 2.15 Порядку демонтажу Виконавчий комітет Маріупольської ради укладає договір про виконання робіт з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами з підприємством, яке має необхідну техніку і працівників для здійснення демонтажу, а також приміщення для зберігання демонтованих спеціальних конструкцій зовнішньої реклами.

З викладеного вбачається, що при складанні припису про усунення порушень робочий орган (Головне управління містобудування та архітектури міської ради) має встановити термін, на протязі якого власник рекламних конструкцій (розповсюджувач) має право здійснити демонтаж рекламного засобу власними силами. Встановлений термін усунення порушень повинен бути вказаний в приписі. Письмовий припис надсилається власнику конструкцій з повідомленням або повинен бути вручений під особистий підпис.

Згідно листа Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради №30.9-27693-30.6.1 від 19.09.2018 Головним управлінням містобудування і архітектури Маріупольської міської ради щодо засобів зовнішньої реклами, які належать позивачу жодних приписів та/або наказів на проведення їх демонтажу не приймалось, демонтаж рекламних конструкцій, які належать позивачу не здійснювався.

Отже, Комісія з питань користування об`єктами благоустрою на території м.Маріуполя (орган відповідача1) при прийнятті рішень, що оформлені протоколами №32 від 13.07.2018 та № 33 від 20.07.2018 щодо демонтажу об`єктів позивача діяла не в межах наданих повноважень.

Демонтаж засобів зовнішньої реклами, що належить позивачу на виконання протоколів засідання Комісії з питань користування об`єктами благоустрою на території м. Маріуполя №32 від 13.07.2018, № 33 від 20.07.2018 був здійснений Комунальним комерційним підприємством Маріупольської міської ради "Маріупольтепломережа" на підставі договору на надання послуг з демонтажу споруд №2 від 25.06.2018, що укладений між Департаментом по роботі з активами Маріупольської міської ради та Комунальним комерційним підприємством Маріупольської міської ради "Маріупольтепломережа".

Згідно положення про Департамент по роботі з активами Маріупольської міської ради, що є додатком №13 до рішення міської ради №7/33-2941 від 25.07.2018, у Департаменту по роботі з активами Маріупольської міської ради відсутні будь - які повноваження пов`язанні з: розміщенням, демонтажем, обліком і зберіганням спеціальних конструкцій зовнішньої реклами; з контролем дотримання суб`єктами господарства законодавства в рекламній сфері; укладання договору, предметом якого є проведення демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами.

Таким чином, відповідач 2, Департамент по роботі з активами Маріупольської міської ради в порушення п. 2.16 Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м. Маріуполя доручив відповідачу 3 здійснити демонтаж конструкцій зовнішньої реклами, які належать позивачу, вийшов за межі своїх повноважень.

Отже, позивачем доведено неправомірність дій Маріупольської міської ради Донецької області, м.Маріуполь та Департаменту по роботі з активами Маріупольської міської ради, м.Маріуполь.

Позивач наполягає, що демонтовані рекламні конструкції відновленню і подальшому використанню не підлягають

Спеціальні конструкцій зовнішньої реклами, що були демонтовані, згідно проєкту складаються з основної несучої конструкції (труба) білбордів, яка з`єднується з фундаментом (основою) площадкою з прорізами для анкерів, що забетоновані, на які накручувалися гайки.

У письмових поясненнях від 03.07.2020 відповідач 3 зазначив, що ним здійснювався демонтаж виключно опор рекламних конструкцій, тобто металевих стовпів без інших елементів.

Позивачем до матеріалів справи наданий диск з фото та відеоматеріалами, з яких також вбачається, що відповідач 3 здійснював зріз низу несучих труб демонтованих білбордів.

Як зазначалось вище, в Положенні про порядок розміщення зовнішньої реклами на території м.Маріуполя, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Маріупольської міської ради №46 від 22.03.2017 зазначено, що демонтаж - це комплекс заходів, які передбачають відокремлення рекламного засобу разом з його основою від місця його розміщення та транспортування до місця його подальшого зберігання.

Як вбачається з матеріалів справи на зберігання Комунальним підприємством "Полігон ТПВ" було прийнято для тимчасового розміщення від Департаменту по роботі з активами Маріупольської міської ради опори рекламної конструкції без фундаменту, що також підтверджується листом КП "Полігон ТПВ" №71.2-45953-71.1 від 13.08.2020.

Під час розгляду справи у суді першої інстанції, було здійснено експертне будівельно-технічне дослідження №3-Д від 20.02.19. У висновку експерт зазначив, що інформація, а саме, фото конструкцій білбордів та проекту на конструкції білбордів СПД Шарого О.М., виконані ТОВ «Укрспецпроект» у 2009 році, була надана замовником.

Висновокздійснений судовим експертом Новіковим В.С., в якому встановлено, що зріз основної несучої конструкції (труби) білбордів не є їх демонтажем згідно з рішенням Виконавчого комітету Маріупольської міської ради №46 від 22.03.2017. Відновлення рекламних конструкцій (білбордів) у кількості 13 штук у відповідності з їх конструктивом не можливо з наступних причин: приварювання до низу труби з її вирівнюванням опорної площадки з ребрами жорсткості зменшить висоту розташування рекламного щита над проїзною частиною від відмітки 0,00 верху фундаменту не менш ніж на 300-400мм, що буде складати згідно проекту менше 5,0м та не відповідатиме п.3 Закону України "Про рекламу" та п.5.1.8 рішення №46 від 22.03.2017 Виконавчого комітету Маріупольської міської ради; відсутні конструкції рекламних щитів та фундаменти з анкерами.

Експерту надано фото конструкцій білбордів, що знаходяться на зберіганні в КП "Комунальник", однак виходячи з матеріалів справи опори рекламної конструкції зберігаються Комунальним підприємством "Полігон ТПВ".

24.02.2021 до матеріалів справи наданий лист судового експерта Новікова В.С. від 18.02.2021 №2/о, за змістом якого вбачається, що позивачем помилково було надано вихідні дані для виконання дослідження, в яких було вказано місце зберігання труб білбордів, які залишилися, а саме - територія КП "Комунальник", а справжнє місце зберігання на території КП "Полігон ТПВ" за адресою: м.Маріуполь, пр. Єдності, 1, то у висновку експерта №3-д від 20.02.2019 за результатами будівельно-технічного дослідження на аркуші №3 абзац "Експерту надано фото конструкцій білбордів, що знаходяться на зберіганні в КП "Комунальник"..." у зв`язку з чим судовий експерт зазначив, що слід читати так: "Експерту надано фото конструкцій білбордів, що знаходяться на зберіганні в КП "Полігон ТПВ" за адресою: м. Маріуполь, пр. Єдності,1...". Зміна абзацу не впливає на висновки проведеного будівельно-технічного експертного дослідження.

Маріупольською міською радою листом від 26.06.2020 №31.9/24707 направлено запит на адресу директора КП "Полігон ТПВ" з проханням надати інформацію, чи звертався до Вас судовий експерт Новіков В.С. чи будь-хто інший з питання надання доступу до демонтованих несучих конструкцій (труб), які зберігаються на полігоні для можливості їх обстеження.

Листом від 02.07.2020 №71.2/25358 директор КП "Полігон ТПВ" повідомив, що до нього не надходило звернень з питання надання доступу до демонтованих несучих конструкцій (труб).

Отже, експертний висновок зроблений на підставі фото, що надані позивачем, без огляду конструкцій на місцевості.

У висновку з другого та третього питання судовим експертом зазначено:

Згідно п. 5.1.8 рішення № 46 від 22.03.2017 виконавчого комітету Маріупольської міської ради ніжній край зовнішньої реклами, що розміщується над проїжджою частиною вулиць і доріг, у тому числі на мостах, ескадрах тощо, повинен розташовуватися на висоті не менш 5 метрів від поверхні дорожнього покриття.

Згідно з Законом України "Про рекламу" забороняється розташовувати засоби зовнішньої реклами: у населених пунктах на висоті менш ніж 5 метрів від поверхні дорожнього покриття, якщо їх рекламна поверхня виступає за межі краю проїжджої частини.

Отже, висновок щодо неможливості відновлення рекламних конструкцій зроблений судовим експертом з урахуванням того, що рекламна поверхня виступає за межі краю проїжджої частини та буде складати менше 5 м від поверхні дорожнього покриття, при цьому судовий експерт не встановив, де саме були розташовані демонтовані рекламні конструкції, не здійснив заміри зрізаних рекламних опор, не розглянув варіанти (можливість) продовження висоти опорної частини, збільшення висоти фундаменту, тощо. Крім того, відсутність рекламних щитів не може свідчити про неможливість відновлення рекламних конструкцій, а належних доказів, як зазначалось вище того, що рекламні щити були демонтовані саме відповідачем 3 матеріали справи не містять.

Таким чином, висновок експерта Новікова В.С. № 3-д від 20.02.2019 не надає повної мірою відповіді на питання щодо можливості відновлення рекламних конструкцій.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Висновок експерта не є обов`язковим для суду, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили. Експертний висновок оцінюється судом сукупно з іншими доказами.

Метою оцінки є з`ясування можливості використання даного висновку як джерела фактів, на яких ґрунтується вирішення справи по суті, і водночас самих цих фактів як доказів. Як будь-які інші докази, висновок експерта оцінюється на предмет його допустимості, належності, достовірності та достатності для вирішення справи.

Зокрема, частиною 7 статті 98 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

У відповідності до частини 1, 2, 5, 6 статті 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Відповідно до абзацу 10 частини 2 пункту 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 N 53/5, у вступній частині висновку експерта зазначаються, зокрема, попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України.

Таким чином, у висновку судового експерта зазначається, зокрема, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Проте, у висновку судового експерта Новікова В.С. № 3-д від 20.02.2019 не зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду та про попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 Кримінального кодексу України або за відмову від надання висновку за статтею 385 Кримінального кодексу України, що свідчить про те, що судовий експерт не в повному обсязі виклав обов`язкову вступну частину висновку, а висновок судового експерта №3-д є неналежним та недопустимим доказом у справі.

Зазначена правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 18.06.2019 справа № 910/17261/16.

Таким чином, суду не доведено, що відновлення рекламних конструкцій у відповідності з їх конструктивом не можливо.

З метою встановлення реальної ринкової вартості демонтованого майна, що належить позивачу, останнім була замовлена і проведена оцінка такого майна.

Згідно висновку про вартість майна Приватного підприємства "Азов-Експерт", що діє на підставі Сертифіката суб`єкта оціночної діяльності Фонду Державного майна України №995/19 від 23.12.2019, вартість відтворення об`єкту оцінки (бігборд у вигляді флагштоку, тип за проектом ББ3) з урахуванням монтажу складає 165060,00грн.

У відповідності до звіту про оцінку майна від 05.05.2020 Приватного підприємства "Азов-Експерт", що діє на підставі Сертифіката суб`єкта оціночної діяльності Фонду Державного майна України №995/19 від 23.12.2019, вартість відтворення об`єкту оцінки (бігборд у вигляді флагштоку, тип за проектом ББ1) з урахуванням монтажу складає 165060,00грн, вартість відтворення об`єкту оцінки (бігборд у вигляді флагштоку, тип за проектом ББ2) з урахуванням монтажу складає 162768,00грн.

Зазначена вартість складається з вартості виготовлення та облаштування бетонної платформи, матеріалів для бетонної платформи, виготовлення рекламного щита та опори, у т. ч. збірка та монтаж конструкції, матеріали для рекламного щита та опори, транспортні послуги та послуги спеціальної техніки.

Частинами 1 та 2 ст.12 Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність" закріплено, що звіт про оцінку майна є документом, що містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності - суб`єктом господарювання відповідно до договору. Звіт підписується оцінювачами, які безпосередньо проводили оцінку майна, і скріплюється підписом керівника суб`єкта оціночної діяльності.

Відповідно до п.56 Національного стандарту №1 "Загальні засади оцінки майна і майнових прав", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2003 №1440, звіт про оцінку майна може складатися у повній чи у стислій формі. Звіт про оцінку майна, що складається у повній формі, повинен містити: опис об`єкта оцінки, який дає змогу його ідентифікувати; дату оцінки та дату завершення складення звіту, а у разі потреби - строк дії звіту та висновку про вартість майна відповідно до вимог законодавства; мету проведення оцінки та обґрунтування вибору відповідної бази оцінки; перелік нормативно-правових актів, відповідно до яких проводиться оцінка; перелік обмежень щодо застосування результатів оцінки; виклад усіх припущень, у межах яких проводилася оцінка; опис та аналіз зібраних і використаних вихідних даних та іншої інформації під час проведення оцінки; висновки щодо аналізу існуючого використання та найбільш ефективного використання об`єкта оцінки; виклад змісту застосованих методичних підходів, методів та оціночних процедур, а також відповідних розрахунків, за допомогою яких підготовлено висновок про вартість майна; письмову заяву оцінювача про якість використаних вихідних даних та іншої інформації, особистий огляд об`єкта оцінки (у разі неможливості особистого огляду - відповідні пояснення та обґрунтування застережень і припущень щодо використання результатів оцінки), дотримання національних стандартів оцінки майна та інших нормативно-правових актів з оцінки майна під час її проведення, інші заяви, що є важливими для підтвердження достовірності та об`єктивності оцінки майна і висновку про його вартість; висновок про вартість майна; додатки з копіями всіх вихідних даних, а також у разі потреби - інші інформаційні джерела, які роз`яснюють і підтверджують припущення та розрахунки.

У п. 1 звіту зазначено, що оцінка визначеного майна проводиться для визначення відтворення, що є поточною вартістю витрат для створення в сучасних умовах нового об`єкта, що є ідентичним об`єкту оцінки. Витрати на відновлення (заміщення) повинні визначатися на дату оцінки з урахуванням ринкових цін.

Приймаючи до уваги, що договори про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів за схемами 690, 691, 692, 693, 694, 695, 696, 697, 702, 718, 719, 720, 721, на теперішній час не укладені, що виключає право позивача на розміщення рекламних засобів, враховуючи, що належних доказів неможливості відновити рекламні конструкції не надано, не можуть братись до уваги звіти про вартість відтворення об`єкта оцінки з урахуванням монтажу, що проведені Приватним підприємством "Азов-Експерт" та встановлювати на підставі них вартість майнової шкоди.

Таким чином, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що позивачем не доведено ні наявність шкоди, ні її розмір.

У вирішенні спору про відшкодування шкоди в порядку статей 1173, 1174 Цивільного кодексу України необхідно враховувати, що саме протиправна поведінка (дія чи бездіяльність) відповідного органу чи його посадової особи є причиною завданої шкоди. Отже, між діями чи бездіяльністю та шкодою має бути прямий причинний зв`язок. За його наявності збитки підлягають відшкодуванню.

Порядок проведення демонтажу відповідачем 1 в протоколах №32 від 13.07.2018 та № 33 від 20.07.2018 та в договорі від 25.06.2018 № 2, що укладений між відповідачем 2 та 3 не встановлювався, отже не має підстав вважати, що внаслідок незаконних дій відповідача 1 та відповідача 2, відповідач 3 здійснив демонтаж майна позивача не у відповідності до рішення №46 від 22.03.2017 Виконавчого комітету Маріупольської міської ради.

Відповідач 3, ККП Маріупольської міської ради "Маріупольтепломережа" не є ні органом державної влади, ні органом місцевого самоврядування у розумінні чинного законодавства України, а відповідно до свого статуту є комунальним підприємством, що здійснює господарську діяльність на засадах повної самостійності, діє на принципах повного господарського розрахунку.

На підставі викладеного суд зазначає, що положення ст. 1173 - 1174 Цивільного кодексу України не можуть бути застосовані до ККП Маріупольської міської ради "Маріупольтепломережа" виконавчого органу Маріупольської міської ради, оскільки відповідач 3 не є суб`єктом заподіяння шкоди, передбаченої вказаними статтями. Спірні відносини у даному випадку регулюються загальними положеннями про відшкодування шкоди, визначеними ст. 1166 Цивільного кодексу України.

Згідно ст.1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

У той же час, відповідно до ст.1172 Цивільного кодексу України, юридична або фізична особа відшкодовує шкоду, завдану їхнім працівником під час виконання ним своїх трудових (службових) обов`язків.

З урахуванням встановлених обставин справи, позивачем не доведено в діях відповідача 3, ККП Маріупольської міської ради "Маріупольтепломережа" складові для стягнення майнової шкоди.

Окремо слід зазначити, що позов про стягнення майнової шкоди, а саме вартості відтворення зовнішньої реклами, яка складається з вартості виготовлення та облаштування бетонної платформи, матеріалів для бетонної платформи, виготовлення рекламного щита та опори, у т. ч. збірка та монтаж конструкції, матеріали для рекламного щита та опори, транспортні послуги та послуги спеціальної техніки є передчасним, оскільки на теперішній час договір про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів не укладений, що спростовує твердження позивача на його право при наявності лише діючого дозволу на розміщення засобів зовнішньої реклами здійснити встановлення рекламної конструкції.

Колегія суддів погоджується з місцевим судом, що оскільки позивачем не доведено належними і допустимими доказами наявності всіх елементів складу правопорушення, які необхідні для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, позов Фізичної особи-підприємця Шария О.М. не підлягає задоволенню.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять до предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується українськими судами як джерело права.

Аналізуючи практику Європейського суду з прав людини зокрема згідно Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України" (Заява № 63566/00) п.1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (п. 23).

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки, яких дійшов Господарський суд суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні, є обґрунтованими, на підставі чого, рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У силу статті 129 ГПК України, судові витрати, понесені позивачем у зв`язку з оплатою судового збору за подання апеляційної скарги, відшкодуванню не підлягають.

На підставі викладеного та керуючись ст. 129 Конституції України, ст. ст. 129, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ФОП Шария О.М. на рішення Господарського суду Донецької області від 25 березня 2021 року по справі №905/990/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 25 березня 2021 року по справі №905/990/20 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17 серпня 2021 року.

Головуючий суддя Ільїн О.В.

Суддя Россолов В.В.

Суддя Хачатрян В.С.