Кропивницький апеляційний суд

№ провадження 11-кп/4809/606/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Бурко Р. В.

Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду Ремез П. М.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.08.2021 року.                                                             м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: Ремеза П.М.,

           суддів: Онуфрієва В.М., Драного В.В.,                

за участі секретаря судового засідання – Сакари І.І.,

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12018120020008195 по обвинуваченню ОСОБА_1 у  вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України, заапеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_2 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.06.2021, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кіровограда, українця, громадянина України, неодруженого, не працевлаштованого, інваліда ІІ групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:

- 30.04.2014 вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 4-х років  позбавлення волі,звільнився 15.07.2014 за ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07.07.2014 на підставі ст.ст. 2,9 Закону України «Про амністію у 2014 році»,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 311 КК України у вигляді 1 року обмеження волі; за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому ОСОБА_1 на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_1 остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим у

вигляді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 3432 гривень 00 копійок.

Вирішено долю речових доказів по справі.

За участі учасників кримінального провадження:

прокурора – Агеєва В.М.,

захисника-адвоката – Мазуренко О.С.,

обвинуваченого - ОСОБА_1

ВСТАНОВИЛА:

       Згідно вироку суду ОСОБА_1 вчинив: незаконне придбання, зберігання прекурсорів, з метою їх використання для виготовлення наркотичного засобу; незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, у великих розмірах; незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту; незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, за таких обставин.

       Так, ОСОБА_1 , в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» № 60/95-ВР від 15.02.1995 та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» № 62/95-ВР від 15.02.1995, переслідуючи корисливі мотиви та мету незаконного збагачення за рахунок протиправної діяльності у сфері незаконного обігу особливо небезпечних наркотичних засобів, обрав предметом своєї протиправної діяльності - концентрат макової соломи, заборонений у вільному обігу, та спосіб незаконного збагачення - його незаконне придбання, та зберігання, з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу за грошові кошти особам, які його вживають.

       У подальшому, реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу 24.10.2018 в період часу з 09:51 по 10:36 годин, перебуваючи за адресою: м. Кропивницький, вул. Пальміро Тольятті, 55а, особа з легендованими установчими даними ОСОБА_3 до якої застосовано заходи безпеки, шляхом забезпечення конфіденційних відомостей, діючих на добровільних засадах, в порядку та на умовах, зазначених законом з метою викриття злочину, передав ОСОБА_1 на виконання досягнення попередньої домовленості 200 грн, з метою придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - концентрату макової соломи. Реалізуючи свій злочинний намір, у свою чергу ОСОБА_1 , діючи умисно, ціленаправлено, передав ОСОБА_3 один ін`єкційний шприц, об`ємом 5 мл, що заповнений рідиною коричневого кольору, до позначки 2 мл.

       У подальшому працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області у особи з легендованими установчими даними ОСОБА_3 , в присутності понятих, вилучено один ін`єкційний шприц об`ємом 5 мл, що заповнений рідиною коричневого кольору, до позначки 2 мл, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1031 від 31.10.2018 є собою особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи, маса якого, в перерахунку на і суху речовину, становить 0,0393 грама, яку ОСОБА_3 незаконно придбав у ОСОБА_1 за гроші кошти в сумі 200 гривень.

       Таким чином, ОСОБА_1 вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

       Крім того, ОСОБА_1 , реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на корисливе збагачення за рахунок скоєння злочинів у сфері незаконного обігу особливо небезпечного наркотичного засобу, 06.11.2018 в період часу з 13:23 по 13:31 годин, перебуваючи за адресою: м. Кропивницький, Пальміро Тольятті, 55а, за 200 грн. передав особі з легендованими установчими даними ОСОБА_3 один ін`єкційний шприц, об`ємом 10 мл, що заповнений рідиною коричневого кольору, до позначки 2 мл.

       У подальшому працівниками УПН ГУНП в Кіровоградській області у особи з легендованими установчими даними ОСОБА_3 в присутності понятих вилучено один ін`єкційний шприц, об`ємом 10 мл, що заповнений рідиною коричневого кольору, до позначки 2 мл, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1088 від 15.11.2018 є собою особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0350 грама, яку ОСОБА_3 незаконно придбав у ОСОБА_1 за гроші кошти в сумі 200 гривень.

       Таким чином, ОСОБА_1 вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України.

       Також, ОСОБА_1 , маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу - канабісу, без мети збуту у невстановлені судом час та місці, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який залишив зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу.

       Надалі, 08.11.2018 слідчим СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області старшим лейтенантом поліції Берестовенко М.О. в рамках кримінального провадження №12018120020008195 на підставі ухвали слідчого судді, за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 15:22 годин до 16:49 годин проведено обшук домоволодіння. У ході проведення якого виявлено та вилучено речовину рослинного походження тьмяно-зеленого кольору, яка, відповідно до висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 1091 від 21.11.2018, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину 726,07 грама, яку ОСОБА_1 незаконно зберігав, без мети збуту, у великих розмірах.

       Таким чином, ОСОБА_1 вчинив незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, у великих розмірах, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

       Крім того, ОСОБА_1 , у невстановленому судом місці та часі незаконно придбав шприц об`ємом 20 мл з ангідридом оцтової кислоти, який в подальшому зберігав для виготовлення наркотичного засобу, тим самим вчинив незаконне придбання прекурсору. Реалізовуючи свій злочинний намір, діючи умисно ОСОБА_1 придбаний прекурсор незаконно, зберігав за адресою: АДРЕСА_2 , з метою його використання для виготовлення наркотичного засобу, тим самим вчинив незаконне зберігання прекурсору для подальшого виготовлення наркотичних засобів.

       Надалі, 08.11,2018 слідчим СВ Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області старшим лейтенантом поліції Берестовенко М.О. в рамках кримінального провадження №12018120020008195 на підставі ухвали слідчого судді, за адресою: АДРЕСА_2 , в період часу з 15:22 годин до 16:49 годин проведено обшук домоволодіння. У ході проведення обшуку за вищевказаною адресою в одній з кімнат, виявлено та вилучено шприц об`ємом 20 мл з прозорою безбарвною рідиною з запахом оцтової кислоти, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 1085 від 15.11.2018 є ангідридом оцтової кислоти, яка віднесена до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, маса ангідриду оцтової кислоти становить 0,343 грама, яку ОСОБА_1 незаконно придбав та зберігав для подальшого виготовлення наркотичного засобу.

       Таким чином, ОСОБА_1 вчинив незаконне придбання, зберігання прекурсорів, з метою їх використання для виготовлення наркотичного засобу, тобто у кримінальному правопорушенні передбаченому ч. 1 ст. 311 КК України.

       У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вказаний вирок суду скасувати через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_1 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна; за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 311 КК України у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 680 грн. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим,  ОСОБА_1  призначити за сукупністю кримінальних правопорушень остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що застосовуючи до ОСОБА_1 міру покарання, районний суд своє рішення достатнім чином не аргументував, мотивував його позитивною характеристикою за місцем проживання та тим, що ОСОБА_1 є інвалідом II групи. У той же час, місцевим судом фактично залишено поза увагою те, що обвинувачений систематично продовжував вчиняти кримінальні правопорушення до тих пір, поки стосовно нього не було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Разом з тим, суд зазначив, що ОСОБА_1 фактично визнав обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України. Однак, в судовому засіданні обвинувачений вину за вказаними епізодами не визнавав, щиро не розкаявся, тому не можна сприймати показання ОСОБА_1 , які фактично підтверджують його вину, як пом`якшуючу обставину при призначенні покарання. Крім того, ОСОБА_1 раніше судимий за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин.

З урахуванням викладеного та приймаючи до уваги тяжкість вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, прокурор вважає, що призначення мінімально можливого покарання є недоцільним та несправедливим, і не слугуватиме запорукою досягнення мети покарання, передбаченої ст. 50 КК України, внаслідок м`якості.

При цьому вказує на те, що призначаючи ОСОБА_1 покарання, судом першої інстанції належним чином не враховано вимоги ст. 50 КК України, дані про особу обвинуваченого, характер вчинених кримінальних правопорушень, що призвело до призначення покарання, яке через м`якість є явно несправедливим, а тому вважає, що судом без достатніх підстав застосовано мінімальне можливе покарання, тим самим залишено поза увагою вимоги п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 “Про практику призначення судами кримінального покарання”, відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказує і на те, що призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 311 КК України районний суд не врахував того, що ОСОБА_1 є інвалідом II групи, а відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб з інвалідністю першої і другої групи, а тому вирішуючи питання щодо покарання за ч. 1 ст. 311 КК України суд мав обрати інше, альтернативне покарання, передбачене санкцією статті, а саме штраф.

Вказує і на те що при призначенні покарання за сукупністю злочинів, суд повинен був крім іншого врахувати і роз`яснення, що містяться у п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно якого суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Тому, у разі призначення за один із злочинів навіть такого виду покарання, яке не підлягає складанню (ч. 3 ст. 72 КК України), закон не виключає можливості його поглинення більш суворим видом покарання, призначеним за інший злочин.

Отже, прокурор вважає, що виправлення ОСОБА_1 з метою недопущення скоєння ним нових злочинів можливе лише в місцях позбавлення волі з призначенням більш суворого покарання.

Обвинувачений ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі просить в разі визнання його винним за ч. 2 ст. 307 КК України, вирок районного суду змінити та застосувавши положення ст. 69 КК України та ст. 75 КК України, пом`якшити призначене йому покарання, призначивши покарання з іспитовим строком. Просить врахувати, що він є інвалідом II групи та має ряд тяжких хронічних захворювань.

Вказує на те, що наркотичні засоби він нікому не продавав, а лише зберігав для власного вживання, а легендована особа, за вказівкою працівників поліції, сама йому телефонувала та провокувала продати йому наркотичні засоби.

У доповнені до своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_1 також зазначає, що легендовану особу він знає, як ОСОБА_4 , який є йому не тільки давнім знайомим, але й родичем.

Так, ОСОБА_5 є також наркозалежною особою з багаторічним стажем і саме він за вказівкою правоохоронних органів, перший телефонував до нього і пропонував за спільні гроші придбати наркотичні засоби для спільного вживання, а тому у даному випадку на його думку має місце свідома, умисна провокація злочину та відповідно фабрикація кримінального провадження на ґрунті спільного вживання наркотичних засобів, що не містить у собі ознак збуту.

До початку апеляційного розгляду захисник – адвокат Мазуренко О.С., узгодивши свою правову позицію зі своїм підзахисним, та діючи за згодою обвинуваченого ОСОБА_1 , відмовився від своєї апеляційної скарги, про що обвинувачений ОСОБА_1 надав суду відповідну письмову згоду.

Провівши судове слідство в межах дослідження характеризуючих даних на особу обвинуваченого ОСОБА_1 , заслухавши пояснення обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і доповнення до неї та заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечив задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає за таких підстав.

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів встановила, що викладені у вироку суду першої інстанції висновки про винуватість  ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, за вчинення яких його засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по даному кримінальному провадженню та всебічно досліджених судом в ході судового розгляду доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких належним чином перевірена  під час  судового  розгляду, суд  першої  інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_1 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, кваліфікувавши його дії, як  незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, а також зач. 2 ст. 309 КК України, кваліфікувавши його дії, як  незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, без мети збуту, у великих розмірахта за ч. 1 ст. 311 КК України, кваліфікувавши його дії, як незаконне придбання, зберігання прекурсорів, з метою їх використання для виготовлення наркотичного засобу.

Так, в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 частково визнав свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів, а саме у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст. 309 та ч. 1 ст. 311 КК України визнав повністю та показав суду, що він без мети збуту придбав наркотичний засіб – канабіс, коли та де не пам`ятає, який залишив зберігати за його місцем проживання за адресою: АДРЕСА_2 та який 08.11.2018 було виявлено та вилучено працівниками поліції в ході проведення обшуку його домоволодіння. Крім того, він не пам`ятає коли та де, придбав шприц об`ємом 20 мл з ангідридом оцтової кислоти, який в подальшому зберігав за місцем його проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де він 08.11.2018, був виявлений та вилучений працівниками поліції в ході проведення обшуку.

У вчиненому щиро кається, повністю визнає усі обставини злочинів передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України, вказані в його обвинуваченні, просить суворо не карати. У зв`язку з цим після роз`яснення всім учасникам судового провадження наслідків, передбачених ч. 3 ст. 349 КПК України та за їх згодою, при дослідженні доказів у справі суд обмежився допитом обвинуваченого, а тому висунуте ОСОБА_1 обвинувачення за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України, відповідно до обвинувального акта, визнається судом доведеним і ніким із учасників судового розгляду не оспорюється, а тому в апеляційному порядку не перевіряється.

Що стосується епізодів вчинення ОСОБА_1 незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу та незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно, то допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 зазначив, що вину у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України не визнає, при цьому показав, що 24.10.2018 він разом з його знайомим ОСОБА_3 купили за його гроші «закладку», а саме концентрат макової соломи, з якого він, перебуваючи у себе вдома, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , зварив «ширку». Після чого за проханням ОСОБА_3 , він передав останньому шприц з наркотичною речовиною за гроші в сумі 200 грн.

Крім того, 06.11.2018 він, перебуваючи біля паркану його домоволодіння, що розташоване по АДРЕСА_2 , знову передав його знайомому ОСОБА_3 один ін`єкційний шприц з наркотичною речовино за гроші в сумі 200 грн. При цьому стверджує, що ОСОБА_3 він наркотичні засоби не продавав.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини обвинуваченим, його вина у вчиненні  інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 311, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК Україниповністю доведена дослідженими та всебічно перевіреними районним судом доказами, які є  взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Показаннями свідка ОСОБА_6 , який пояснив суду, що в жовтні 2018 року, проходячи по АДРЕСА_3 , до нього звернулися двоє працівників поліції та попросили прийняти участь в якості понятого в слідчій дії, а саме при оперативній закупці, на що він погодився. У приміщенні УПН ГУНП в Кіровоградській області в його присутності та ще одного понятого на ім`я ОСОБА_7 , працівниками поліції було вручено ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 200 грн для придбання наркотичних засобів. Потім вони поїхали разом з працівниками поліції на вул. Пальміро Тольтті, де Корж сказав, що він іде на АДРЕСА_2 , де у ОСОБА_1 він купить наркотики та пішов. Повернувшись, через деякий час, Корж видав працівникам поліції шприц, об`ємом 5 мл, заповнений рідиною коричневого кольору, який останні упакували до пакету.

Показаннями свідка ОСОБА_9 , який пояснив, що він зустрів знайомого ОСОБА_1 на прізвисько « ОСОБА_10 », з яким вони разом розпивали спиртні напої, в ході чого останній пригостив його опієм, який він одразу ж вжив. У вересні 2018 року він у ОСОБА_1 за ціною 100 грн придбав ще «куб» наркотичного засобу – опій, який він вжив по дорозі, а шприц поклав до кишені. Перебуваючи по вул. Гагаріна в м. Кропивницькому його зупинили працівники поліції, які виявили та вилучили у нього вказаний шприц. Всього він 3-4 разів купував у ОСОБА_1 наркотичний засіб.

Показаннями свідка ОСОБА_3 , який пояснив суду, що в 2018 році він познайомився з ОСОБА_1 , у якого він у подальшому декілька разів купував опіум. Також підтвердив, що на прохання працівників поліції, він дійсно декілька разів приймав участь в оперативних закупках. А саме, за попередньою домовленістю з ОСОБА_1 , він за гроші, які йому давали працівники поліції купував у ОСОБА_1 наркотичні засоби – опій по АДРЕСА_2 . При цьому, він був одягнений у куртку, яку йому надали працівники поліції. У домовленому місці до нього підійшов ОСОБА_1 , якому він передав кошти в сумі 200 грн, а останній йому передав медичний шприц, об`ємом 5 мл, заповнений до позначки 2 мл з рідиною коричневого кольору, який він в подальшому передав працівникам поліції. Також вказав, що перший раз оперативна закупка відбувалася у приміщенні будинку, а вдруге на відкритій місцевості.

Крім того, вина ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, підтверджується дослідженими у судовому засіданні доказами:

- витягами з ЄРДР, згідно яких вбачається, що 11.09.2015 внесено відомості відносно ОСОБА_1 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307 КК України (т.1 а.п. 1-2, 213);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.09.2018, згідно якого ОСОБА_9 впізнав особу зображену на фото № 3, як особу яка в ході розпивання з ним спиртних напоїв, пригостила його наркотичним засобом – опієм (т.1 а.п. 20-23);

- даними протоколу вручення покупцю спецтехніки від 24.10.2018, згідно якого ОСОБА_3 видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме аудіо та відеофіксації (т.1 а.п. 45);

- копією грошових купюр, які використовувались для оперативної закупки наркотичного засобу - опію у ОСОБА_1 (т.1 а.п. 46);

- даними протоколу огляду покупця та вручення йому грошей від 24.10.2018, згідно якого ОСОБА_3 видано для проведення оперативної закупки гроші в сумі 200 грн, а саме 1 купюру номіналом 200 грн, які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (т.1 а.п. 47);

- даними протоколу огляду грошових купюр від 24.10.2018, згідно якого в присутності понятих оглянуто гроші в сумі 200 грн, а саме 1 купюру номіналом 200 грн, яка призначена для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (т.1 а.п. 48);

- даними протоколу оперативної закупки від 24.10.2018, згідно якого ОСОБА_3 придбав у ОСОБА_1 за суму 200 грн ін`єкційний шприц, об`ємом 5 мл, заповнений до позначки 2 мл, з рідиною світло-жовтого кольору, який потім він добровільно видав працівникам поліції (т.1 а.п. 49);

- даними протоколу вилучення у покупця спецтехніки від 24.10.2018, згідно якого у ОСОБА_3 вилучено спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме аудіо та відеофіксації (т.1 а.п. 50);

- даними протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 24.10.2018, згідно якого вбачається, що 24.10.2018 ОСОБА_1 , в обумовленому ним місці за адресою його проживання, а саме: АДРЕСА_2 , збув легендованій особі на ім`я ОСОБА_3 наркотичний засіб – опій, за грошові кошти в сумі 200 грн в кількості 2 мл (т.1 а.п. 51);

- даними протоколу огляду предмету від 26.10.2018, в ході якого було оглянуто спеціальний пакет № 2852584 (т.1 а.п. 52);

- висновком експерта від 31.10.2018 № 1031, згідно якого в наданій на дослідження рідині виявлено концентрат макової соломи, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса концентрату макової соломи, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0393 г (т.1 а.п. 57-60);

- постановою про визнання та долучення речових доказів, та передачу їх на зберігання від 31.10.2018, згідно якої спеціальний пакет № 1053376, в якому запакований наркотичний засіб - концентрату макової соломи, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0393 г – визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні та передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області (т.1 а.п. 61);

- даними протоколу вручення покупцю спецтехніки від 06.11.2018, згідно якого ОСОБА_3 видано для проведення оперативної закупки спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме аудіо та відеофіксації (т.1 а.п. 72);

- даними протоколу огляду грошових купюр від 06.11.2018, згідно якого у присутності понятих оглянуто гроші в сумі 200 грн, а саме 2 купюри номіналом по 100 грн, які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (т.1 а.п. 73);

- копіями грошових купюр, які використовувались для оперативної закупки наркотичного засобу - опій у ОСОБА_1 (т.1 а.п. 74);

- даними протоколу огляду покупця та вручення грошей від 06.11.2018, згідно якого ОСОБА_3 видано для проведення оперативної закупки гроші в сумі 200 грн, а саме 2 купюри номіналом по 100 грн, кожна, які призначені для проведення оперативної закупки наркотичного засобу (т.1 а.п. 75);

- даними протоколу оперативної закупки від 06.11.2018, згідно якого ОСОБА_3 придбав у ОСОБА_1 за суму 200 грн ін`єкційний шприц, об`ємом 10 мл, заповнений до позначки 2 мл, з рідиною світло-жовтого кольору, який потім він добровільно видав працівникам поліції (т.1 а.п. 76);

- даними протоколу вилучення в покупця спецтехніки від 06.11.2018, згідно якого у ОСОБА_3 вилучено спеціальні технічні засоби для фіксації оперативної закупки наркотичного засобу, а саме аудіо та відеофіксації (т.1 а.п. 77);

- даними протоколу огляду предмету від 07.11.2018, в ході якого оглянуто спеціальний пакет № 2852582 (т.1 а.п. 78);

- висновком експерта від 15.11.2018 № 1088, згідно якого в наданій на дослідження рідині виявлено наркотичний засіб – опій ацетильований, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0350 г (т.1 а.п. 83-87);

- постановою про визнання та долучення речових доказів, та передачу їх на зберігання від 15.11.2018, згідно якої спеціальний пакет № 1053375, в якому запакований наркотичний засіб - концентрату макової соломи, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0393 г – визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні та передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області (т.1 а.п. 88);

- даними протоколу про результати проведення НСРД – аудіо, відео контроль особи від 20.11.2018, згідно якого вбачається, що ОСОБА_1 06.11.2018 за адресою його проживання, а саме: АДРЕСА_2 , незаконно збув особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб – опій, за гроші в сумі 200 грн (т.1 а.п. 96);

- даними протоколу про результати проведення НСРД – аудіо, відео контроль особи від 20.11.2018, згідно якого вбачається, що в ході контролю за телефонними розмовами, із застосуванням технічних засобів з мобільного терміналу вставлено причетність ОСОБА_1 до виготовлення, зберігання та збуту особливо небезпечного наркотичного засобу – опію (т.1 а.п. 97-98);

- даними протоколу обшуку від 08.11.2018, згідно якого в ході проведення обшуку в АДРЕСА_2 виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 92 грн, 1 шприц, об`ємом 20 мл з прозорою рідиною та шприц 5 мл з прозорою рідиною (т.1 а.п. 103-106);

- даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 08.11.2018, згідно якого ОСОБА_1 затримано о 17 год 40 хв 08.11.2018 (т.1 а.п. 110-111);

- висновком експерта від 15.11.2018 № 1085, згідно якого надана на дослідження прозора безбарвна рідина з запахом оцтової кислоти є ангідридом оцтової кислоти, який віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюється заходи контролю. Надана на експертизу прозора рідина з жовтуватим відтінком, що міститься в шприці місткістю 5 мл, є розчином оцтової кислоти, яка до прекурсорів не віднесена. Маса ангідриду оцтової кислоти, наданого на дослідження становить 0, 343 г (т.1 а.п. 137-140);

- постановою про визнання та долучення речових доказів, та передачу їх на зберігання від 15.11.2018, згідно якої спеціальний пакет № 0996732, в якому запакований наркотичний засіб - концентрату макової соломи, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0343 г – визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні та передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області (т.1 а.п. 141);

- даними протоколу огляду предмету від 13.11.2018, в ході якого було оглянуто чорний поліетиленовий пакет № 4470346, в яких містяться сухі гілки рослини, що ззовні схожі на рослини роду конопля (т.1 а.п. 142);

- висновком експерта від 21.11.2018 № 1091, згідно якого надана на дослідження речовина рослинного походження тьмяно-зеленого кольору з коричнюватим відтінком (об.1,2,4,6) є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, обіг якого заборонено. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 3,192 г (об. 1); 40,355 г (об.2); 228,629 г (об. 4), 453, 894 (об. 6). Загальна маса канабісу становить 726, 07 грн (т.1 а.п. 147-152);

- постановою про визнання та долучення речових доказів, та передачу їх на зберігання від 21.11.2018, згідно якої спеціальний пакет № 7600472, в якому запакований наркотичний засіб - канабіс, маса якого, в перерахунку на суху речовину, становить 726,07 г – визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні та передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області (т.1 а.п. 153);

- даними протоколу огляду предмету від 09.11.2018, в ході якого було оглянуто чорний поліетиленовий пакет № 0007180, в якому містяться шприц об`ємом 2 мл та два шприци об`ємом 5 мл (т.1 а.п. 154);

- висновком експерта від 07.02.2019 № 108, згідно якого надана на дослідження прозора безбарвна рідина є розчином оцтової кислоти, яка до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не віднесена (т.1 а.п. 159-163);

- постановою про визнання та долучення речових доказів, та передачу їх на зберігання від 07.02.2019, згідно якої спеціальний пакет № 2648115 разом з об`єктами дослідження – визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні та передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області (т.1 а.п. 164);

- висновком судово-психіатричного експерта № 41 від 01.02.2019, згідно якого встановлено, що ОСОБА_1 в момент скоєння правопорушення виявляв і в даний час виявляє психічні розлади і розлади поведінки внаслідок вживання опіоїдів, проте вказані психічні розлади не досягають ступені душевного захворювання і недоумкуватості. Тому у відношенні інкримінуємого йому діяння слід вважати осудним. Підпадає під дію ч. 1 ст. 19 КК України. Застосування заходів медичного характеру не потребує (т.1 а.п. 181-183);

- рапортом від 20.09.2018, згідно якого вбачається, що 20.09.2018 о 19 год 13 хв в м. Кропивницькому по вул. Гагаріна, 16а, виявлено громадянина ОСОБА_9 , у якого при собі був шприц та ковпачок із невідомою речовиною (т.1 а.п. 192);

- даними протоколу огляду місця події від 20.09.2018, в ході проведення огляду патрульного автомобіля «Тойота», що був припаркований по вул. Гагаріна в м. Кропивницькому та в якому знаходились працівники патрульної поліції та чоловік у цивільному одязі, який назвався ОСОБА_9 , у якого виявлено та вилучено шприц з рідиною бурого кольору (т.1 а.п. 194-195);

- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 22.09.2018, згідно якого ОСОБА_9 впізнав особу зображену на фото № 3, на якому зображено особу ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , як особу яка в ході розпивання з ним спиртних напоїв, пригостила його наркотичним засобом – опієм (т.1 а.п. 199-202);

- даними протоколу огляду від 21.09.2018, в ході чого оглянуто поліетиленовий пакет, в якому міститься шприц об`ємом 10 мл (т.1 а.п. 203);

- висновком експерта від 31.10.2018 № 1016, згідно якого на наданому на дослідження предметі – носії (ін`єкційному шприці з голкою в захисному ковпачку) мститься нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого, обіг якого заборонено. Маса опію ацетильованого, в перерахунку на суху речовину, становить 0,0032 г (т.1 а.п. 208-211).

- постановою про визнання та долучення речових доказів, та передачу їх на зберігання від 31.10.2018, згідно якої спеціальний пакет № 1053379 в якому міститься особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0032 г – визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні та передано на зберігання до камери зберігання речових доказів Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області (т.1 а.п. 212).

Оцінюючи вищевказані докази в їх сукупності колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, повністю доведена.

Аналізуючи зібрані по справі та перевірені у судовому засіданні докази у їх сукупності, законність отримання та достовірність яких не викликає жодних сумнівів,колегія суддів вважає вину обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих йому злочинів за ч. 2 ст. 307 КК України доведеною у повному обсязі, а тому вважає, що його дії правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, так як він вчинив незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, та незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчиненого повторно.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора він не оспорює правильності кваліфікації дій обвинуваченого і просить вказаний вирок суду скасувати лише через м`якість призначеного судом покарання та постановити новий вирок, призначивши ОСОБА_1 більш суворе покарання.

Перевіряючи вирок районного суду в межах апеляційних вимог прокурора, тобто в частині м`якості, як на думку прокурора, призначеного обвинуваченому покарання колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України належним чином врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, а саме, що ОСОБА_1 вчинив кримінальний проступок та злочини, віднесені до категорії нетяжких та тяжких, як особа ОСОБА_1 за місцем проживання характеризується позитивно, осудний, є інвалідом ІІ групи, двічі у 2001 та 2019 роках знаходився на стаціонарному лікуванні з приводу психічних розладів та розладів поведінки внаслідок вживання опіоїдів в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» та з 2000 року перебуває на диспансерному обліку в КЗ «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер», внаслідок вживання опіоїдів, синдром залежності, раніше судимий.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, судом визнано те, що він щиро розкаявся та частково визнав вину у вчиненні кримінальних правопорушень. Обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого, відсутні, а тому районний суд обґрунтовано дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі, визначивши фактично його мінімальний розмір в межах санкції статті із вчинених ним найбільш тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Тому, колегія суддів вважає, що з урахуванням усіх обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі, з його реальним відбуванням, обравши його мінімальний строк в межах санкції найбільш суворої статті з його обвинувачення, яке за вказаних обставин справи та з урахуванням особи обвинуваченого, який є інвалідом ІІ групи та має інші хронічні захворювання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, що цілком відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Тобто вид та розмір призначеного ОСОБА_1 районним судом покарання, на думку колегії суддів є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Тому, з урахуванням вищезазначеного, доводи апеляції прокурора про необхідність скасування вироку через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є безпідставними, оскільки на переконання колегії суддів районним судом при призначенні ОСОБА_1 покарання всебічно враховано, як фактичні обставини кримінального провадження, так і дані про особу обвинуваченого, а тому призначене йому покарання є необхідне і достатнє для його виправлення,через що також відсутні підстави і для застосування до нього вимог ст. 69 КК України та призначення йому більш м`якого покарання, як того просить обвинувачений у своїй апеляційній скарзі.

Що стосується апеляційних доводів прокурора з приводу того, що призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 311 КК України у виді обмеження волі, районний суд не врахував того, що ОСОБА_1 є інвалідом II групи, то вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

Так, з копії посвідчення серії НОМЕР_1 (т.2 а.п. 72) вбачається, що ОСОБА_1 є інвалідом II групи, а відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Отже, вирішуючи питання щодо призначення покарання за ч. 1 ст. 311 КК України, районний суд повинен був обрати інше, альтернативне покарання, яке передбачене санкцією цієї статті, а саме штраф.

Доводи апеляції обвинуваченого про необхідність закриття кримінального провадження в частині засудження його за ч. 2 ст. 307 КК України через відсутність належних доказів його винуватості у скоєнні вказаних злочинів колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вина обвинуваченого у вчиненні вказаного злочину повністю доведена всебічно дослідженими судом першої інстанції доказами, які є достовірними та достатніми для підтвердження його винуватості і яким надана районним судом відповідна оцінка у своєму вироку, про що вже зазначено в даній ухвалі вище.

Також апеляційні доводи обвинуваченого і про те, що працівники поліції через довірену легендовану особу ОСОБА_3 організували провокацію ОСОБА_1 на передачу наркотичних засобів також є безпідставними, оскільки вони окрім показань самого обвинуваченого, іншими достовірними доказами не підтверджуються, а навпаки повністю спростовуються показаннями свідків допитаних в суді першої інстанції та сукупністю всебічно досліджених судом доказів, зазначених у даній ухвалі вище.

Крім того, згідно із практикою Європейського суду з прав людини у справі  «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010 застосування особливих методів ведення слідства - зокрема агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Раманаускас проти Литви» зазначено, що провокація з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Разом з тим, обставини кримінального провадження свідчать про те, що ОСОБА_1 без жодного тиску та примусу, будь-яких вмовлянь, добре розуміючись в предметі злочинної оборудки, реалізував наркотичні засоби легендованій особі ОСОБА_3 , а всі негласні оперативно-розшукові заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності ОСОБА_1 та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог діючого процесуального закону та процесуальних строків, що в сукупності, як правильно вказав і суд першої інстанції, доводить те, що кримінальна діяльність обвинуваченого ґрунтувалась виключно на його волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агента.

Відповідно до роз’яснень викладених у абз. 2 п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», про умисел на збут наркотичних засобів тощо може свідчити як відповідна домовленість з особою, яка придбала ці засоби, так й інші обставини, зокрема: великий або особливо великий їх розмір; спосіб упакування та розфасування; поведінка суб’єкта злочину; те, що особа сама наркотичні засоби не вживає, але зберігає їх, тощо.

Вказані обставин під час розгляду кримінальної справи стосовно ОСОБА_1 суд першої інстанції належним чином перевірив, дав їм обґрунтовану оцінку, та дійшов правильного висновку про відсутність провокації злочину з боку працівників поліції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженню підлягає частковому задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого, необхідно залишити без задоволення.

       Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні – задовольнити частково, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 – залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.06.2021 стосовно ОСОБА_1 – змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_1 засудженим:

- за ч. 1 ст. 311 КК України до штрафу у розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 680 грн;

- за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік;

- за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього майна, яке належить обвинуваченому ОСОБА_1 на праві власності.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_1 засудженим до остаточного покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить йому на праві власності.

        У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який утримуються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

Ремез П.М. Онуфрієв В.М. Драний В.В.

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду Ремез П.М.