УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
______________________________________________ _______________________________
П О С Т А Н О В А
І м е н е м У к р а ї н и
19 травня 2010 року місто Житомир
Апеляційний суд Житомирської області в складі
головуючого судді - Михайловського В. І.,
при секретарі - Кашенко Л. М.,
за участю прокурора - Кімак Л. С.,
особи, яка притягується до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 та його законного представника - адвоката ОСОБА_2,
а також представника контрольно-ревізійної комісії – Бойко О. В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Житомирі протест прокурора на постанову Богунського районного суду м. Житомира від 19.03.2008 р. у справі про адміністративне правопорушення відносно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, проживаючого в АДРЕСА_1 працюючого головним інженером АТКП ОЛЗ Житомирської обласної ради, до адміністративної відповідальності протягом року не притягувався, -
в с т а н о в и в :
Цією постановою закрито провадження по справі щодо ОСОБА_1 в зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбачено ст. 164-14 КУпАП.
Згідно до змісту постанови та матеріалів справи про адміністративне правопорушення, 27 січня 2010 року під час проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Автотранспортного комунального підприємства обласних лікувальних закладів Житомирської обласної ради було виявлено застосування процедур закупівлі з порушенням законодавства про здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти, а саме: замовником не відхилено тендерні пропозиції двох учасників процедури закупівлі - ПП "Захист" та ДПП "Захист А", які є пов'язаними особами в період часу з 01.01 – 31.12.2007 р. В зв'язку з наведеним, голова тендерного комітету ОСОБА_1 порушив вимоги п.4 ст.7 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", а тому вчинив правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.
Суд першої інстанції прийшов до висновку про відсутність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП, оскільки відповідно до пунктів 1.4, 1.6, 1.12 Статуту ДПП "Захист-А" є юридичною особою і діє на основі повного господарського розрахунку, самофінансування і самосукупності відповідно до чинного законодавства України та даного Статуту; підприємство має самостійний баланс, розрахунковий (поточний) та інші рахунки в установах банків, а також валютний згідно діючого законодавства: печатку та штампи із своїм найменуванням, бланки, торгівельні фірмові знаки; підприємство не відповідає за зобов'язанням держави, а держава не відповідає за зобов'язаннями підприємства. В зв'язку з наведеним суд закрив провадження по справі.
В протесті: прокурор просить поновити строк на опротестування вказаної постанови, оскільки прокуратура участі у розгляді даної справи в суді не брала, а про порушення законності у зв'язку з прийняттям зазначеної постанови стало відомо лише після надходження звернення контрольно-ревізійного управління в Житомирській області 22.04.2010 р. Прокурор просить постанову Богунського районного суду м. Житомира від 19.03.2010 р. скасувати та винести нову постанову, якою визнати ОСОБА_1 винним у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164-14 КУпАП і провадження по справі закрити у зв'язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення. В обґрунтування своїх вимог прокурор в поданні посилається на порушення судом норм матеріального права.
Заслухавши міркування прокурора, представника КРУ, які підтримали апеляцію, пояснення ОСОБА_4, який не заперечував проти задоволення апеляції, а також думку адвоката, який вважав рішення суду першої інстанції обґрунтованим, дослідивши матеріали справи вважаю, що протест прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
З матеріалів справи вбачається, що процедура закупівлі послуг по охороні території, майна та транспортних засобів АТКП ОЛЗ відбувалася в 2007 році.
Відповідно до вимог ст. 8 КУпАП, особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Судом встановлено, що Закон України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", на який посилається в протоколі про адміністративне правопорушення КРУ, втратив чинність на підставі Закону № 150-VI від 20.03.2008 р. В данний час зазначені правовідносини регулює Постанова КМУ від 17.10.2008 р. № 921 "Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", яка не усуває відповідальності за вчинені ОСОБА_4 дії.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП, під час розгляду справи мають бути всебічно, повно і об’єктивно з'ясовані обставини кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а також постановлено законне й обґрунтоване рішення.
При розгляді матеріалів справи суд першої інстанції закрив провадження по справі керуючись пунктами 1.4, 1.6, 1.12 статуту ДПП "Захист-А". Вищенаведені висновки є помилковими, оскільки сам по собі статут ДПП "Захист-А" не може регулювати правовідносини закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Суд першої інстанції не взяв до уваги те, що згідно п. 1.2 вказаного Статуту вбачається, що "засновником і власником дочірнього приватного підприємства "Захист-А" є приватне підприємство "Захист".
Пунктом 2 статті 28 діючого "Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" передбачено, що замовник зобов’язаний відхилити тендерні або кваліфікаційні пропозиції у разі, якщо вони подані учасниками процедури закупівлі, які є пов’язаними особами.
Такі ж вимоги були передбачені п.4 ст.7 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", що діяв на момент вчинення правопорушення ОСОБА_4. Вказаний закон додатково роз'яснював що:
Пов’язана особа - особа, що відповідає будь-якій з наведених нижче ознак:
юридична особа, яка здійснює контроль над учасником або контролюється таким учасником, або перебуває під спільним контролем з таким учасником;
фізична особа або родичі фізичної особи, які здійснюють контроль над учасником;
посадова особа учасника, уповноважена здійснювати від імені учасника юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або зупинення правових відносин, а також її родичі.
Під здійсненням контролю слід розуміти володіння безпосередньо або через більшу кількість пов’язаних фізичних чи юридичних осіб найбільшою часткою (паєм, пакетом акцій) статутного капіталу учасника, або управління найбільшою кількістю голосів у керівному органі такого учасника, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 20 відсотків статутного капіталу учасника.
Отже, відповідно до статуту ПП "Захист" є власником дочірнього приватного підприємства "Захист-А", а тому згідно вимог п. 4 ст. 7 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" ПП "Захист" здійснює контроль за ДПП "Захист-А", оскільки безпосередньо володіє ним.
На підставі викладеного, голова тендерного комітету ОСОБА_1 під час розгляду тендерних пропозицій порушив вимоги п.4 ст.7 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти", оскільки зобов'язаний був відхилити тендерні пропозиції подані учасниками процедури закупівлі ПП "Захист" та ДПП "Захист-А", які є пов’язаними особами, а тому вчинив правопорушення передбачене ч. 1 ст. 164-14 КУпАП.
Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 38 КУпАП, якщо справа про адміністративні правопорушення підвідомча суду, стягнення може бути накладено не пізніш як через три місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через три місяці з дня його виявлення, крім справ про адміністративні правопорушення, зазначених у ч.3 цієї статті. З матеріалів справи вбачається, що органами КРУ адміністративне правопорушення вчинене ОСОБА_1 у 2007 році було виявлено фактично у січні 2010 року, а тому провадження по справі підлягає закриттю у зв'язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення.
Керуючись ст. 293, 294 КУпАП, -
п о с т а н о в и в :
Подання першого заступника прокурора Житомирської області задовольнити.
Постанову Богунського районного суду м. Житомира від 19.03.2010 р., якою закрито провадження по справі щодо ОСОБА_1 в зв'язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення передбачено ст. 164-14 КУпАП скасувати.
Винести нову постанову, якою визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбачено ч.1 ст.164-14 КУпАП, а провадження по справі закрити у зв'язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя апеляційногосуду
Житомирської області В. І. Михайловський