Справа №11-а-476 2010 рік             Головуючий у 1-ій інстанції – Баранець А.М. Категорія – ч.2 ст.187 КК України         Доповідач – Борщ В.С.

                    В И Р О К

                І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И

11 червня 2010 року         Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області в складі:

        Головуючого: Осетрова В.І.

        Суддів: Бевза Ю.Л.., Борща В.С.

        При секретарі: Івченко П.О.

        З участю прокурора: Замороз Р.О.

        Адвокатів : ОСОБА_3, ОСОБА_4

        Засуджених: ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Світловодську кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції на вирок Світловодського міскрайонного суду від 28 грудня 2009 року, яким

        ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця АДРЕСА_1 громадянина України, освіта середня спеціальна, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше  судимого: 08.08.2007 року Світловодським судом за ст. 190 ч.1, 185 ч.2, 186 ч.2 КК України до 4-х років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

    У відповідності до ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком від 08.08.2007 року і остаточно призначено покарання у вигляді 4 роки 6 місяців позбавлення волі.    

                    ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця АДРЕСА_3 громадянина України, освіта неповна середня, не одруженого, не працюючого, учень вечірньої школи 11 кл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 раніше  не судимого,

засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

    На підставі ст.75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

    На підставі ст.76 КК України його зобов’язано періодично з’являтись в органи кримінально-виконавчої системи для реєстрації та повідомляти їх про зміну свого місця проживання або роботи.

Суд встановив, що 17 березня 2009 року близько 21 години 30 хвилин неповнолітній ОСОБА_6, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, вступив в злочинну змову з ОСОБА_5, яка виразилася в тому, що ОСОБА_6 запропонував, а ОСОБА_5 погодився на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном із застосуванням погрози насильства, яке є небезпечним для життя та здоров’я особи, яка зазнала нападу.

Після чого, ОСОБА_5 разом із ОСОБА_6 з метою пошуку особи, на яку можливо було б вчинити напад, відправилися зі сторони загальноосвітньої школи № 4 в сторону парку відпочинку ім. Т.Г.Шевченко по вулиці Леніна міста Світловодська Кіровоградської області. Підходячи до автобусної зупинку «За вимогою» у вище зазначеному парку, вказані особи побачили йдучого їм на зустріч ОСОБА_7, та у них виник злочинний намір спрямований на вчинення розбійного нападу саме на дану особу.

Реалізовуючи свій злочинний намір до кінця, ОСОБА_5 з метою полегшення вчинення нападу та уникнення можливого опору з боку потерпілого, представився  ОСОБА_7 працівником міліції, а ОСОБА_6 в свою чергу висунув вимогу передачі їм мобільного телефону. У відповідь на, що потерпілий відповів відмовою та показав свої кишені.

В цей час до ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підійшов їх товариш ОСОБА_8, кримінальна справа відносно якого виділена в окреме провадження, який зрозумівши характер дій ОСОБА_5 та ОСОБА_6 приєднався до вказаних злочинних дій.

Продовжуючи свої злочинній дії до кінця, ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_8, з метою не бути застигнутими на місці вчинення злочину,   взяли потерпілого під руки та силоміць потягли його в глиб парку, де ОСОБА_5  спільно з  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 почали  вимагати від ОСОБА_7 віддати їм гроші та інші товарно-матеріальні цінності, які були при ньому, у відповідь на що останній відповів відмовою, пояснивши при цьому, що у нього немає грошей. Після чого, ОСОБА_5 спільно з  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 нанесли по декілька ударів руками та ногами кожен в різні частини тіла потерпілого та в супереч волі потерпілого силоміць провели обшук одягу та речей, які були при ОСОБА_7 В наслідок чого, вказані особи знайшли, а тим самим незаконно заволоділи наступним  майном:

1.   мобільний телефон «Самсунг С230», вартістю 52 гривні.

2.   Сім картка оператора мобільного зв’язку «Діджус», вартістю 25 гривень, на якій були кошти в сумі 5 гривень.

3.   МП-3 плейєр, вартістю 80 гривень.

Продовжуючи свої злочинні дії до кінця,  ОСОБА_5 за попередньою змовою з ОСОБА_6 та ОСОБА_8 під час проведення обшуку потерпілого ОСОБА_7 також знайшли банківську картку «Приватбанку» з мінімальним залишком балансу 5 гривень, які не можливо зняти. Після чого, ОСОБА_5 спільно з  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з метою отримання доступу до рахунку вище вказаної картки, почали вимагати від потерпілого пін код картки, погрожуючи при цьому ОСОБА_7 вбивством, тобто насильством яке є небезпечним для його життя та здоров’я. У відповідь на що останній повідомив, що  пін код він не пам’ятає, та те що на ній не має коштів. Після чого, ОСОБА_5 спільно з  ОСОБА_6 та ОСОБА_8 з метою остаточного пригнічення волі потерпілого нанесли по декілька ударів кожний руками та ногами в різні частини тіла потерпілого, та намагалися відкрити вказану картку, що зробити не вдалося через відсутність пін коду. Після чого, вище вказані особи силоміць відвели ОСОБА_7 на набережну міста Світловодська в район ресторану «Бриз», де з метою пригнічення волі потерпілого знову почали погрожувати йому вбивством ( погрожували втопити) вимагая пін код та вимагали від останнього не звертатися до правоохоронних органів.    

В результаті умисних дій ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_7 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: садини на лобі з права, крововиливів вік обох очей з крововиливом в білочну оболонку, крововиливів на слизистих губ, травматично незначний перелом коронки 4-го зуба з ліва на нижній щелепі, поверхово ушиблена – розсічена рана на підборідді, по садні на тильній поверхні пальців кісті справа та зліва, які відносяться до категорії легких.

Застосувавши таким чином погрозу насильства, що було небезпечними для життя та здоров’я  потерпілого, ОСОБА_5  за попередньою змовою з  ОСОБА_6 та особою, відносно якої матеріали виділені в окреме провадження, незаконно заволоділи вище вказаним майном ОСОБА_7, з яким з місця вчинення злочину зникли, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 162 гривні.

    В апеляції прокурор просить вирок скасувати через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та постановити свій вирок яким визнати  ОСОБА_5 винним за ч.2 ст.187 КК України і призначити покарання у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ст.71 КК України шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком від 08.08.2007 року остаточно призначити покарання у вигляді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_6 визнати виннім за ч.2 ст.187 КК України і призначити покарання з застосування мст.69 КК України у вигляді 5 років з конфіскацією майна.

Заслухавши доповідача, думку прокурора підтримавшого апеляцію, але вважавшого, що до ОСОБА_6 не треба застосовувати конфіскацію майна оскільки він скоїв злочин неповнолітнім, думки засуджених та адвокатів ОСОБА_3, та ОСОБА_4, які просили не задовольняти апеляцію прокурора, вивчивши доводи апеляції та матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню.         Винність ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в скоєні злочину підтверджується доказами, перевіреними судом першої інстанції: показами потерпілого ОСОБА_9, свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, протоколом пред’явлення потерпілому фотознімків для впізнання , з яких вбачається, що потерпілий вказує на ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_8, як на тих хто погрожуючи йому насильством небезпечним для життя та здоровя заволоділи його майном. а.с.30-32,протоколом виїмки у потерпілого паспорту, банківської картки та сім картки оператору «Діджус», які йому повернув ОСОБА_5 після нападу( а.с.53),в исновком судово – медичної експертизи , з якої вбачається, що  в результаті умисних дій ОСОБА_5, ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_7 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: садини на лобі з права, крововиливів вік обох очей з крововиливом в білочну оболонку, крововиливів на слизистих губ, травматично незначний перелом коронки 4-го зуба з ліва на нижній щелепі, поверхово ушиблена – розсічена рана на підборідді, по садні на тильній поверхні пальців кісті справа та зліва, які відносяться до категорії легких( а.с.68), п ротоколом очної ставки між потерпілим ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_6 з якої вбачається що потерпілий підтверджує свої показання по факту нападу на нього із застосуванням погроз які є небезпечні для життя та здоровя( а.с. 54),в исновком товарознавчої експертизи  з якої вбачається вартість викраденого у потерпілого майна:

1.   мобільний телефон «Самсунг С230», вартістю 52 гривні.

2.   Сім картка оператора мобільного зв’язку «Діджус», вартістю 25 гривень, на якій були кошти в сумі 5 гривень.

3.   МП-3 плейєр, вартістю 80 гривень.а.с. 83

Протоколом огляду та постановою про залучення в якості речових доказів  викраденого у потерпілого майна, а саме: мобільний телефон «Самсунг С230», сім картка оператора мобільного зв’язку «Діджус», МП-3 плейєр, картка банку, паспорт громадянина України, мобільного телефону «Нокіа» із записом голосу потерпілого ОСОБА_14, металевої ціпки, посвідчення водія на імя ОСОБА_5. а.с.86,87,88

Протоколом огляду місця подій, яким у ОСОБА_12 було вилучено МП 3 плеєр, подарований йому ОСОБА_5     а.с.9

Протоколом огляду місця подій, яким у ОСОБА_13 було вилучено мобільний телефон «Самсунг» який він придбав у ОСОБА_8 а.с.11

Протоколом особистого обшуку затриманого ОСОБА_5 під час якого в нього було вилучено металевий ланцюжок, який він зняв зі штанів потерпілого та посвідчення, яке він видавав за посвідчення працівника правоохоронних органів.

Досудовим слідством дії ОСОБА_5 та ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, а саме як напад з метою заволодіння чужим майном поєднаний із погрозою насильства небезпечного для життя та здоров»я потерпілого.

Суд перекваліфікував дії засуджених на ч.2 ст.186 КК України виходячи з наступного.

Під фізичним насильством, небезпечним для життя чи здоров»я, охоплюється легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров’я, або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості та тяжкі тілесні ушкодження замах на вбивство та вбивство. Психічне насильство полягає у погрозі заподіяти зазначене насильство, в тому числі вбивство.

Даючи оцінку доказам, а саме показам потерпілого ОСОБА_7, який в судовому засіданні показав, що підсудні лише після того коли відкрито викрали його майно, застосували до нього насильство та погрози вбивством, тому суд приходить до висновку, що дії підсудних необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.186 КК України.

Виходячи з положень ч.3 ст.62 Конституції України, а саме що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях та усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, суд дійшов висновку, що в судовому засіданні не знайшов підтвердження достовірними доказами факт здійснення розбійного нападу з погрозою застосування насильства необхідного для життя та здоров»я потерпілого.

Колегія суддів не згодна з даною кваліфікацією.

З показань потерпілого ОСОБА_7 свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11 на досудовому слідстві та в судовому засіданні вбачається, що під час заволодіння майном потерпілого ОСОБА_5 та ОСОБА_6 неодноразово погрожували останньому позбавити його життя, шляхом скидання його у водосховище.

Потерпілий ОСОБА_7 на досудовому слідстві в суді першої та другої інстанції показав, що під час його побиття, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вимагали сказати пінкод погрожували  тим, що зараз вони його втоплять. ОСОБА_15 почав штовхати його в напрямку набережної. Спустившись на набережну  ОСОБА_15 став вирішувати де  втопити. І вирішив, що краще всього його вкинути в турбіну, щоб його розрубало на шматки. З цими розмовами, підійшли ближче у напрямку ресторану „Бриз”  і не доходячи до нього метрів 60, зупинилися, де він  почав проситися, щоб його відпустили. Потім   почали підніматися по ґрунтовій доріжці у напрямку вулиці Приморської в  район „Меблевого магазину”, де ОСОБА_5  віддав  паспорт і банківську картку і відпустив його.

Свідок ОСОБА_10 на досудовому слідстві показав, а у суді першої та другої інстанції підтвердив свої покази на досудовому слідстві, що у  дворі ОСОБА_5 вдарив потерпілого металевим ціпком по ключиці а потім вдарив ногою по спині.  При цьому повідомив що зараз утопить його в шлюзі.  ОСОБА_15 схватив потерпілого рукою за одяг наказав йти на набережну до води, що потерпілий і зробив. Всі пішли слідом. Дійшовши  на вулицю Приморська, вони зайшли в лісосмугу і разом з потерпілим спустилися на набережну. Він залишився на Приморській. З лісосмуги було чутно що ОСОБА_15 наказав потерпілому роздягатися для подальшого купання в воді. При цьому ОСОБА_15 запитав у хлопців що робити далі.  ОСОБА_8 відповів, що потрібно потерпілого скинути в шлюз. Через декілька хвилин хлопці повернулися з набережної. ОСОБА_15 наказав потерпілому тікати, при цьому віддав йому паспорт, банківську картку, сім картку.      

Свідок ОСОБА_11 не з»явився у суд другої інстанції з поважних причин і його покази на досудовому слідстві, у суді першої були оголошені у суді другої інстанції, з яких видно, що він показав, що  далі ОСОБА_15  висловив потерпілому погрозу втопити його в шлюзі  і наказав іти на набережну до води. Що потерпілий і зробив. Дійшов на вулицю Приморську, ОСОБА_15 , ОСОБА_6 та ОСОБА_8 спустилися на набережну, звідки він почув що вказані хлопці наказали потерпілому  роздягатися. Крім того ОСОБА_15 запитав у ОСОБА_6 та ОСОБА_8, що робити з потерпілим. Вони відповіли, що потрібно потерпілого скинути в шлюз. Після цих слів вказані хлопці піднялися з набережної на вулицю Приморську, де потерпілого відпустили додому, при цьому повернули йому паспорт, сім картку та картку банку.

Допитаний в судовому засіданні 1- ої інстанції підсудний ОСОБА_5 показав, що  свою вину в інкримінованому йому злочині передбаченому ст. 187 ч.2 КК України визнає частково через те , що він погроз позбавити життя потерпілого не висловлював та дій направлених на її виконання не робив, а лише вів разом з іншими потерпілого ОСОБА_7 до Кременчуцького водосховища для розваги, оскільки пропонували потерпілому покупатися.  

Допитаний у суді другої інстанції ОСОБА_5 показав, що підтверджує те, що відбулось у парку, потім вони повели потерпілого на набережну, щоб взнати пін код. Він сказав потерпілому роздягайся будеш купатись, той не зреагував і вони його відпустили.  

    Допитаний  у суді 1-ої інстанції підсудний ОСОБА_6 пояснив, що за викладених в обвинуваченні обставинах вчинили разом із ОСОБА_5 злочин.

    Допитаний у суді другої інстанції ОСОБА_12 показав, що підтверджує покази ОСОБА_5. Вони повели потерпілого на набережну щоб злякати. Питали пінкод, без якого не могли зняти гроші з картки. Лякали, що будеш купатись, якщо не скажеш пінкод, але той не сказав і вони його відпустили. Ми не договорювались втопити того і погроз втопити не казали.

    Допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_5 показав, що  свою вину в інкримінованому йому злочині передбаченому ст. 187 ч.2 КК України визнає частково через те , що він погроз позбавити життя потерпілого не висловлював та дій направлених на її виконання не робив(а.с.152)

 Але допитаний в якості підозрюваного ОСОБА_16 показав, що потім він, ОСОБА_8, ОСОБА_6 почали казати хлопцю, що якщо він не пригадає код, то  його втоплять. З цією метою вони повели його до Кременчуцького водосховища. Таким чином, спустившись на набережну вони продовжили  погрожувати потерпілому що втоплять . Не дізнавшись код картки вони відпустили потерпілого. а.с.132

Допитаний в якості обвинуваченого ОСОБА_6 свою вину в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч.2 ст.187 КК України  визнав частково через те, що погроз позбавити життя потерпілого він не висловлював та в силу ст.63 Конституції України від дачі показань відмовився. (а.с.196)  

Але допитаний у якості підозрюваного ОСОБА_6 показав, що далі ОСОБА_5 сказав потерпілому, що зараз його втопить, зарубає, якщо  в подальшому потерпілий заявить про ці події до міліції. В процесі цих слів   ОСОБА_5  разом з ОСОБА_8 повели потерпілого на набережну. Ми всі пішли слідом. Побувши на набережній, вони  піднялися на вулицю Приморську до „Меблевого магазину” і він попросив у ОСОБА_5, щоб той передав йому паспорт, банківську картку та картку мобільного телефону потерпілого, що той і зробив. ( а.с179)

Згідно постанови Світловодського міськрайонного суду до ОСОБА_8 застосовані примусові заходи медичного характеру за скоєння суспільно-небезпечного діяння, яке підпадає під ознаки ч.2 ст.187 КК України.

Таким чином, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вимагаючи пінкод банківської картки з метою заволодіти грошима на картці за попередньою змовою групою осіб вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя  та здоров’я потерпілого (погроза вбити), тобто злочин, передбачений ч.2 ст.187 КК України.

    Призначаючи покарання колегія суддів у відповідності до ст.65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом’якшують та обтяжують покарання.

    Скоєно тяжкий злочин.

 ОСОБА_5, судимий Світловодським міськрайонним судом 08.08.2007 року за ч.1 ст.190, ч.2 ст. 185, ч.2 ст.186, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 ККУ звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки, на момент затримання не працював, не одружений, має постійне місце мешкання, за яким характеризується посередньо, злочин скоїв під час іспитового строку.

 ОСОБА_6 не судимий, навчається в вечірній школи, де характеризується позитивно, має постійне місце мешкання, де характеризується посередньо.

Обставин, що пом’якшують покарання відносно ОСОБА_5 колегія суддів не вбачає.    

Обставинами, що пом»якшують покарання для ОСОБА_6 колегія суддів визнає скоєння злочину в неповнолітньому віці та відшкодування спричиненої злочином шкоди. Колегія суддів не визнає обставиною, що пом’якшує покарання щире каяття, так як на досудовому слідстві та в суді він частково визнавав свою вину, лише за ч.2 ст.186 КК України.

 Обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є вчинення злочину в стані алкогольного сп'яніння.  

Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що необхідним і достатнім для виправлення та попередження нових злочинів для ОСОБА_5 та ОСОБА_6 має бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, а ОСОБА_6 з застосуванням ст.69 КК України в зв’язку з тим, що він скоїв злочин неповнолітнім та відшкодував матеріальну шкоду.

Конфіскація майна до неповнолітніх згідно ст.98 КК України не застосовується.

     Підстав для застосування ст. 75 КК України колегія суддів не вбачає.

    Керуючись ст.ст.362,366,378 КПК України, колегія суддів,-

                    З А С У Д И Л А:

    Апеляцію прокурора задовольнити частково, а вирок Світловодського міськрайонного суду від 28 грудня 2009 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в частині кваліфікації їх дій та призначення покарання скасувати.

           ОСОБА_5  визнати винним у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України  і призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком від 08.08.2007 року остаточно призначити покарання у виді 7 (сім)  років 6 (шість) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

    ОСОБА_6  визнати винним у скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.187 КК України, з застосуванням ст.69 КК України призначити покарання у виді 5 (п’ять) років позбавлення волі.

     Міру запобіжного заходу  на апеляційний період ОСОБА_5  залишити тримання під вартою,  ОСОБА_6 підписку про невиїзд змінити на взяття під варту  взявши його під варту з залу суду.

    Строк відбуття покарання ОСОБА_17 рахувати з дня затримання з 11.06.2010 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений у Верховний Суд України через Апеляційний суд Кіровоградської області  протягом одного місяця  з моменту оголошення вироку, а засудженими в той же строк з моменту вручення їм копії вироку.

Судді: