Дело №11-683/2009 г.
Категория: ст. 307 ч.2 УК Украины
Председательствующий в 1 -й инстанции Веденеева Т.Г.
Докладчик во 2-й инстанции судья Шаповал О.С.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
10 июня 2009 года г.Запорожье
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
председательствующего Кузьмичева В.Е.
судей: Шаповал О.С., Прямиловой Н.С.
с участием: прокурора Шелудько З.Л.
осужденного ОСОБА_2
защитника ОСОБА_3
рассмотрела в апелляционном порядке, в открытом судебном заседании, уголовное дело по апелляциям адвоката ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_2 на приговор Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 27 февраля 2009 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Бердянска Запорожской области, русский, гражданин Украины, со средним образованием, военнообязаный, не женат, не работающий, проживающий АДРЕСА_1, ранее судимый:
- 10.12.2007 года Мелитопольским горрайонным судом по ст. ст. 307 ч. 3,317 ч. 1,69,70 УК Украины к 5 годам лишения свободы с испытательным сроком на 3 года,
осужден:
- по ст. 307 ч.2 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией 1/2 принадлежащего ему имущества.
На основании ст. 71 УК Украины по совокупности приговоров частично присоединено неотбытую часть наказания по приговору Мелитопольского горрайонного суда Запорожской области от 10.12.2007 года и окончательно определено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией 1/2 принадлежащего ему имущества.
- по ст. ст. 310 ч.2,309 ч.2 УК Украины оправдан за отсутствием в его действиях состава преступления.
Содержится под стражей с 27.02.2009 года. В срок отбытия наказания засчитан срок содержания под стражей с 24.05.2008 года по 27.02.2009 года.
Судьба вещественных доказательств определена в соответствии со ст. 81 УПК Украины.
Согласно приговору,
21.05.2008 года примерно в 21.00 час ОСОБА_2, находясь возле остановки общественного транспорта «Маяк» по Мелитопольскому шоссе в г.Бердянске, действуя умышленно, повторно, из корыстных побуждений, по просьбе лица, находящегося под защитой и псевдонимом ОСОБА_5, незаконно сбыл ему за 100 грн. 2.5 мл. особо опасного наркотического средства опия /ацетилированного опия/, вес которого в пересчете на сухое вещество составляет 0,0418 г.
22.05.2008 года лицо, находящееся под защитой и псевдонимом ОСОБА_5, обратилось в Бердянский ГО УМВД Украины в Запорожской области и добровольно выдало наркотическое средство, приобретенное у ОСОБА_2
В целях получения доказательств преступной деятельности ОСОБА_2, связанной с незаконным оборотом наркотических средств, в соответствии с требованиями ст. 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» и ст. 5 Закона Украины «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и злоупотреблению ими» начальником УБНОН УМВД Украины в Запорожской области 23.05.2008 года было вынесено постановление о проведении оперативной закупки особо опасного наркотического средства опия у ОСОБА_2 лицом под псевдонимом ОСОБА_5
В процессе проведения оперативной закупки 23.05.2008 года закупщику ОСОБА_5 в присутствии понятых был выдан медицинский шприц в заводской упаковке объемом 5,0 мл, а также деньги в сумме 60 грн., после чего он отправился на встречу с ОСОБА_2 в заранее оговоренное с ним место.
В этот же день примерно в 22 часа 45 минут ОСОБА_2, на автомобиле марки «ДЭУ-СЕНС», госномер НОМЕР_1 под управлением ОСОБА_6, с находящимся в салоне автомобиля ОСОБА_7, подъехали к остановке общественного транспорта «Южгидромаш» по Мелитопольскому шоссе в г.Бердянске, где ОСОБА_2 встретился с закупщиком ОСОБА_5 и, действуя умышленно, повторно, из корыстных побуждений, по просьбе ОСОБА_5 незаконно сбыл ему за 60 грн. 1,5 мл особо опасного наркотического средства опия/ацетилированного опия/, вес которого в пересчете на сухое вещество составляет 0,033 г.
После этого ОСОБА_5 в присутствии понятых выдал работникам милиции приобретенное у ОСОБА_2 наркотическое средство, а ОСОБА_7 сел в автомобиль под управлением ОСОБА_6, после чего автомобиль направился в сторону поселка АКЗ в г.Бердянске. Однако, в 23 часа 20 минут в районе дома АДРЕСА_2 автомобиль был остановлен работниками милиции. В процессе осмотра салона автомобиля под передним сиденьем, где сидел ОСОБА_6, был обнаружен одноразовый шприц с жидкостью коричневого цвета, а в карманах одежды ОСОБА_2 были обнаружены деньги, полученные им от закупщика ОСОБА_5
Кроме того, в процессе задержания ОСОБА_2 были сделаны смывы с его рук на бумажные салфетки.
В апелляции адвокат ОСОБА_3 оспаривает приговор в части осуждения его подзащитного по ст. 307 ч.2 УК Украины, поскольку наркотические средства ОСОБА_5 он не сбывал, а наркотические средства и деньги ему подбросили работники милиции, осмотр автомобиля проводили без согласия ОСОБА_6, что подтвердили в судебном заседании свидетели ОСОБА_6 и ОСОБА_7, также оперативную закупку проводил не ОСОБА_5, поскольку на момент закупки не было вынесено постановление о применении мер обеспечения безопасности, просит приговор в отношении ОСОБА_2 отменить, постановить новый приговор, которым ОСОБА_2 оправдать.
В апелляции, в том числе в дополнении к ней, осужденный просит приговор в отношении него в части осуждения по ст. 307 ч.2 УК Украины отменить, как незаконный и необоснованный, поскольку никакого преступления он не совершал. Кроме того указал, что в показаниях свидетеля ОСОБА_5, данных в суде и на досудебном следствии, имеются
существенные противоречия, в том числе и в части того, что невозможно однозначно определиться в том, кто же производил закупку наркотика - парень или девушка.
В возражении на апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, считает приговор законным и обоснованным, просит его оставить без изменений, а апелляции - без удовлетворения.
Заслушав судью докладчика; осужденного и его защитника, которые просят приговор отменить и оправдать ОСОБА_2, так как он преступления по ч.2 ст. 307 УК Украины не совершал; мнение прокурора, высказавшегося о законности и обоснованности приговора; изучив материалы дела и проверив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В части оправдания ОСОБА_2 по ст. ст. 310 ч.2 и 309 ч.2 УК Украины приговор не оспаривается и судом апелляционной инстанции не проверяется.
Как следует из материалов дела, по постановлению от 23.05.2008 года, было принято решение о проведении оперативной закупки у ОСОБА_2 наркотического средства на сумму 60 гривень. Проведение оперативной закурки было поручено лицу с вымышленным именем - ОСОБА_8, 1979 года рождения /т.1 л.д. 12/, то есть лицу мужского рода.
Впоследствии по материалам уголовного дела, как участник оперативной закупки, проходят иные лица мужского рода: ОСОБА_9 и ОСОБА_5.
Что следует из:
- данных рапорта от 24.05.2008 года /т.1 л.д. 13/, согласно которому 23.05.2008 года около 23 часов 20 минут был задержан ОСОБА_2, сбывший наркотик ОСОБА_9 за деньги в сумме 60 грн.
Согласно Акту от 23.05.2008 года в присутствии понятых было осмотрено лицо -ОСОБА_5 и этому лицу были выданы деньги в сумме 60 гривень и это же лицо выдало купленный им у ОСОБА_2 по оперативной закупке шприц с наркотиком «ширка» /т. 1 л.д. 15/.
В ходе досудебного следствия в качестве свидетеля был допрошен ОСОБА_5, который давал пояснения от лица мужского рода по обстоятельствам оперативной закупки 23.05.2008 года им у ОСОБА_2 наркотического средства за 60 гривень, выданных ему для этой цели /т.1 л.д. 85-86/.
Свидетели ОСОБА_10 /т.1 л.д. 87/ и ОСОБА_11 /т.1 л.д, 89-90/ поясняли, что в их присутствии парню, который представился ОСОБА_5, 23.05.2008 года поручалась оперативная закупка наркотического средства, и этому парню в их присутствии были выданы деньги в сумме 60 гривень. При этом в пояснениях указанных свидетелей отсутствуют данные об осмотре ОСОБА_5 перед началом оперативной закупки, на что указано в Акте от 23.05.2008 года.
Свидетели ОСОБА_12 /т.1 л.д. 91/ и ОСОБА_13./т.1 л.д. 93/ также подтвердили, что оперативная закупка наркотического средства была поручена лицу мужского рода - ОСОБА_5, которому в их присутствии были выданы деньги в сумме 60 гривень и шприц ёмкостью 5,0 мл. Данных об осмотре ОСОБА_5 перед оперативной закупкой в их пояснениях также не содержится.
Исходя из содержания предъявленного ОСОБА_2 обвинения, он сбыл наркотическое средство ОСОБА_5, как лицу мужского рода.
В ходе рассмотрения уголовного дела в суде первой инстанции был также допрошен свидетель ОСОБА_5 /т.2 л.д. 89-90/, но уже как лицо женского рода, которая по обстоятельствам дела дала пояснения и подтвердила, что именно она осуществляла оперативную закупку наркотического средства у ОСОБА_2
Изложенные обстоятельства указывают на противоречивость и неоднозначность доказательств, положенных досудебным следствием в обоснование предъявленного ОСОБА_2 обвинения по ч.2 ст. 307 УК Украины, что препятствовало суду первой инстанции принимать по делу окончательное решение, в частности обвинительный приговор.
По обстоятельствам дела устранить выявленные противоречия доказательств без проведения дополнительного расследования невозможно, в связи с чем коллегия судей считает необходимым приговор суда в части осуждения ОСОБА_2 по ч.2 ст. 307 УК Украины отменить, материалы уголовного дела в этой части выделить в отдельное производство и возвратить Бердянскому межрайонному прокурору для проведения дополнительного расследования, в ходе которого надлежит проверить законность и факт проведения оперативной закупки наркотического средства у ОСОБА_2 23.05.2008 года конкретным лицом с соответствующим устранением противоречий в данных этого лица, по результатам проверки надлежит принять соответствующее решение.
На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 365,366 УПК Украины, коллегия судей, -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции адвоката ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Приговор Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 27 февраля 2009 года в отношении ОСОБА_2 в части его осуждения по ч.2 ст. 307 УК Украины, отменить.
Материалы уголовного дела в части обвинения и осуждения ОСОБА_2 по ч.2 ст. 307 УК Украины выделить в отдельное производство и в этой части возвратить Бердянскому межрайонному прокурору для проведения дополнительного расследования.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежнюю - содержание под стражей.