ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________
__________________________________________________________________________________
10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65 тел.(8-0412) 48-16-02
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" липня 2010 р. Справа № 5/2-з-10
Житомирський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді
суддів:
при секретарі ,
за участю представників сторін:
від заявника: Компанця Є.М. - представника за довіреністю від 14.12.2009р.,
підприємець ОСОБА_2: не з'явилася,
розглянувши апеляційну скаргу NIKE International Ltd (One Bowerman Drive, Beaverton, Oregon, 97005-6453, U.S.A.)
на ухвалу Господарського суду Хмельницької області
від "12" травня 2010 р. у справі № 5/2-з-10 (головуючий суддя: Грамчук І.В.,
судді: Гладюк Ю.В., Смаровоз М.В.)
за заявою NIKE International Ltd (One Bowerman Drive, Beaverton, Oregon, 97005-6453, U.S.A.)
до Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2, м.Хмельницький
про вжиття запобіжних заходів до подання позову у вигляді накладення арешту на фальсифіковану продукцію, вилучену в підприємця та кошти в сумі 28305 грн., із витребуванням з Хмельницького міськрайонного суду матеріалів кримінальної справи № 1-п-758/09 по обвинуваченню ОСОБА_2 (м.Хмельницький) за ст.229 ч.1 КК України,
з оголошеною в судовому засіданні 29.06.2010р. перервою до 30.06.2010р. та 30.06.2010р. до 15.07.2010р. відповідно до ст.77, 99 ГПК України,
ВСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 12.05.2010р. у справі №5/2-з-10 відмовлено у задоволенні заяви компанії NIKE International Ltd до Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2 про вжиття запобіжних заходів до подання позову у вигляді накладення арешту на фальсифіковану продукцію, вилучену в підприємця та кошти в сумі 28305 грн., із витребуванням з Хмельницького міськрайонного суду матеріалів кримінальної справи № 1-п-758/09 по обвинувачуванню ОСОБА_2 (м.Хмельницький) за ст.229 ч.1 КК України.
Не погоджуючись з винесеною судом першої інстанції ухвалою, компанія NIKE International Ltd звернулась до Житомирського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 12.05.2010р. у справі №5/2-з-10 з підстав, наведених у скарзі, та прийняти новий судовий акт про вжиття запобіжних заходів: накласти арешт на фальсифіковану продукцію, яку було вилучено у підприємця ОСОБА_2 та яка знаходиться на тимчасовому зберіганні в Хмельницькому міському відділі УМВС України в Хмельницькій області; накласти арешт на кошти підприємця ОСОБА_2 у сумі 28305,00 грн.; витребувати у Хмельницького міськрайонного суду матеріали кримінальної справи №1п-758/09 для подальшого огляду оригіналів письмових доказів.
Апеляційну скаргу мотивовано, зокрема, наступним:
- місцевий господарський суд порушив спеціальний порядок розгляду заяви про вжиття запобіжних заходів, визначений ст.43-4 ГПУ України;
- господарський суд під час розгляду заяви про вжиття запобіжних заходів без належних на те правових підстав витребував у Хмельницького міськрайонного суду матеріали кримінальної справи;
- суд першої інстанції не прийняв до уваги той факт, що постанова Хмельницького міськрайонного суду від 05.05.2010р. (про знищення фальсифікованої продукції) не набрала законної сили, про що свідчить напис на вказаній постанові. Господарський суд Хмельницької області, приймаючи до уваги неналежний доказ, визнав встановленою обставину щодо вирішення питання про знищення фальсифікованої продукції;
- вирішення питання про обґрунтованість сум (розрахунку) завданих збитків здійснюється судом в порядку розділів ІХ та ХІ ГПК України;
- поза увагою господарського суду залишилась постанова Хмельницького міськрайонного суду від 24.09.2009р., яка підтверджує відсутність вирішення цивільного позову, заявленого в порядку кримінального судочинства;
- в порушення вимог ст.43-4 ГПК України щодо негайного надсилання копії ухвали після її винесення, місцевий господарський суд не надіслав представнику заявника примірник ухвали від 12.05.2010р., а видав її пізніше представнику заявника.
В судовому засіданні представник заявника підтримав доводи апеляційної скарги, надавши пояснення в обґрунтування своїх тверджень. Вважає, що ухвала господарського суду винесена з порушенням норм процесуального права, в зв'язку з чим просив ухвалу місцевого господарського суду від 12.05.2010р. скасувати з підстав, наведених у скарзі, та прийняти новий судовий акт про вжиття запобіжних заходів.
Особа, щодо якої заявник просив вжити запобіжні заходи - підприємець ОСОБА_2 в засідання суду не з'явилася.
Враховуючи приписи ст.101 Господарського процесуального кодексу України про межі перегляду справи в апеляційній інстанції, а також з огляду на те, що копії ухвал ЖАГС від 03.06.2010р. про прийняття апеляційної скарги до провадження та від 30.06.2010р. про оголошення перерви в засіданні суду до 15.07.2010р. надіслано на адреси учасників судового процесу рекомендованою кореспонденцією (про що свідчать відповідні реєстри Житомирського апеляційного господарського суду за 08.06.2010 р. та 02.07.2010р.), тобто учасники судового процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце перегляду справи, апеляційний господарський суд розглянув апеляційну скаргу по суті за відсутності підприємця ОСОБА_2
Відповідно до ч.2 ст.106 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення місцевого господарського суду.
Апеляційні скарги на ухвали місцевого господарського суду можуть подавати сторони та інші учасники судового процесу, зазначені у цьому Кодексі та Законі України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (ч.3 ст.106 ГПК України).
Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність та обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.
Заслухавши пояснення учасників судового процесу, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права при винесенні оскарженої ухвали, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Матеріали справи свідчать, що в травні 2010р. в порядку ст.43-4 ГПК України компанія NIKE International Ltd звернулась до Господарського суду Хмельницької області з заявою про вжиття запобіжних заходів (а.с.1-5).
Заяву мотивовано тим, що у квітні 2009 року заявнику стало відомо, що у м.Хмельницькому на ринку ТОВ "Ринок Сардонікс" підприємець ОСОБА_2 здійснює зберігання та продаж фальсифікованої продукції (спортивне взуття - кросівки) з незаконним використанням торговельних марок, права на які належать заявнику, права на використання яких підприємцю ОСОБА_2 не надавались. 29.04.09р. заявник письмово повідомив підприємця ОСОБА_2 про незаконність використання ТМ NIKE та звернувся з проханням припинити розповсюдження фальсифікованої продукції. У зв'язку з неприпиненням розповсюдження фальсифікованої продукції з ТМ NIKE заявник письмово звернувся до УМВС України в Хмельницькій області з проханням провести перевірку діяльності підприємця ОСОБА_2 та, в разі виявлення незаконного використання ТМ NIKE, притягнути дану особу до відповідальності. В результаті проведеної перевірки (в т.ч. контрольної закупівлі) було виявлено та вилучено 33 пари спортивного взуття з використанням ТМ NIKE, яке було направлено на дослідження представнику заявника. За результатами проведеного дослідження зразки продукції з використанням торговельних марок NIKE виявились фальсифікованими. Також, заявнику стало відомо про те, що додатково (до виявлених раніше 33 пар) було виявлено ще 11 пар спортивного взуття із незаконним використанням ТМ NIKE. 19.06.09 р. за фактом незаконного використання, зокрема, ТМ NIKE відносно підприємця ОСОБА_2 порушена кримінальна справа № 19/2861 за ч. 1 ст. 229 КК України (незаконне використання торговельної марки). 24.09.09 р. постановою Хмельницького міськрайонного суду гр. ОСОБА_2 звільнено від кримінальної відповідальності за ст.229 ч. 1 КК України у зв'язку із передачею її на поруки трудовому колективу та провадження по кримінальній справі закрито на підставі ст. 7-1 КПК України. Хмельницьким міськрайонним судом встановлено, що підприємець ОСОБА_2 незаконно використовувала ТМ NIKE, яка належить заявнику, чим завдала йому матеріальних збитків. Сума збитків в розмірі 28305 грн. підтверджується висновком Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 21.08.09 р. № 6234/6509. Закриття справи за ст. 7-1 КПК України не є реабілітуючою обставиною. Відповідно до ст. 28 КПК України закриття справи з підстав, зазначених у ст. 7-1 КПК України, не звільняє особу від обов'язку відшкодувати заподіяну шкоду. Згідно з п. 5 ст. 16 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" власник торговельної марки має виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди позначення, що є схожим із зареєстрованою торговельною маркою, стосовно товарів і послуг, для яких зареєстрована торговельна марка, якщо внаслідок такого використання це позначення і торговельну марку можна сплутати. Заявник звертає увагу суду на те, що у вище згаданій постанові Хмельницького міськрайонного суду, в порядку ст.81 КК України, не визначена доля речових доказів - фальсифікованої продукції, вилученої у підприємця ОСОБА_2 Після спливу річного терміну фальсифікована продукція може бути повернута власнику - підприємцю ОСОБА_2 Заявник не виключає, що фальсифікована продукція може бути повернута підприємцю ОСОБА_2 та у подальшому введена до цивільного обороту, що призведе до повторного порушення прав на ТМ NIKE і порушення приписів Закону України "Про захист прав споживачів". Постановою Хмельницького міськрайонного суду жодним чином не вирішено питання про відшкодування завданих заявнику збитків, що складають суму 28305,00 грн. Заявник має намір подавати позов до господарського суду про захист прав інтелектуальної власності. Оскільки, фальсифікована продукція може бути речовим доказом під час розгляду судом позовних вимог заявника (після вжиття запобіжних заходів), тому у разі її повернення підприємцю ОСОБА_2 подальше її дослідження судом стане неможливим, так як підприємець матиме нагоду позбутися цієї продукції. На думку заявника, підприємець ОСОБА_2 до розгляду справи по суті може вчинити дії направлені на відчуження грошової суми в розмірі 28305,00 грн. Заявник вважає, що вищезазначені факти, відповідно до ст. 43-1 та 43-2 ГПК України, є підставами для вжиття запобіжних заходів.
Як вже зазначалось, ухвалою господарського суду від 12.05.2010р. відмовлено у задоволенні заяви компанії NIKE International Ltd до Суб'єкта підприємницької діяльності - фізичної особи ОСОБА_2 про вжиття запобіжних заходів до подання позову у вигляді накладення арешту на фальсифіковану продукцію, вилучену в підприємця та кошти в сумі 28305 грн., із витребуванням з Хмельницького міськрайонного суду матеріалів кримінальної справи № 1-п-758/09 по обвинуваченню ОСОБА_2 (м.Хмельницький) за ст.229 ч.1 КК України (а.с.63-65).
Суд першої інстанції в оскарженій ухвалі дійшов висновку, що доводи заявника про можливість підприємцем ОСОБА_2 отримати фальсифікований товар та розпорядитись ним шляхом введення до цивільного обороту з потенційним повторним порушенням прав на ТМ NIKE і приписів Закону України "Про захист прав споживачів" не відповідають дійсності, суперечать фактичним обставинам справи та ст.ст. 79, 81, 409 КПК України, оскільки питання речових доказів на час розгляду заяви про вжиття запобіжних заходів в частині накладення арешту на фальсифіковану продукцію вирішено Хмельницьким міськрайонним судом в порядку кримінально-процесуального судочинства. Окрім того, господарський суд вказав на те, що вимога про накладення арешту на грошові кошти підприємця може бути виконана в межах позовного провадження шляхом вжиття заходів до забезпечення позову. На думку господарського суду, посилання представника на необхідність витребування з Хмельницького міськрайонного суду матеріалів кримінальної справи № 1п-758/09 для подальшого огляду оригіналів письмових доказів, зазначених в даній заяві, не звільняє заявника від необхідності дотримання при зверненні до господарського суду вимог ст.ст. 32-39, 43-4 ГПК України.
Розглядаючи питання про законність та обґрунтованість оскарженої ухвали господарського суду, суд апеляційної інстанції враховує таке.
У відповідності до ст. 43-1 ГПК України особа, яка має підстави побоюватись, що подача потрібних для неї доказів стане згодом неможливою або утрудненою, а також підстави вважати, що її права порушені або існує реальна загроза їх порушення, має право звернутися до господарського суду з заявою про вжиття запобіжних заходів до подання позову.
Таким чином, метою вжиття запобіжних заходів є, зокрема, створення умов для подання необхідних доказів в межах позовного провадження.
Статтею 43-2 Господарського процесуального кодексу України передбачено види запобіжних заходів, що включають в себе:
- витребування доказів;
- огляд приміщень, в яких відбуваються дії, пов'язані з порушенням прав;
- накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб.
Перелік запобіжних заходів передбачених Господарським процесуальним кодексом України, які можуть бути застосовані судом, є вичерпним і розширенню не підлягає.
Згідно приписів ст.43-3 ГПК України однією з вимог до заяви про вжиття запобіжних заходів є зазначення обставин, якими заявник обґрунтовує необхідність вжиття запобіжних заходів.
Відповідно до п. 9 Інформаційного листа "Про деякі питання практики вжиття запобіжних заходів" від 20.04.2007 р. N 01-8/251 у вирішенні питання про вжиття запобіжних заходів господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності їх застосування з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника; наявності зв'язку між конкретним видом запобіжних заходів і предметом відповідної позовної вимоги, яку заявник повинен подати у строк, встановлений частиною третьою ст. 43-3 ГПК України; імовірності настання обставин, зазначених у ст. 43-1 ГПК України; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів третіх осіб.
Отже, запобіжні заходи за своєю правовою природою - це заходи, спрямовані на збереження відповідних доказів та на запобігання правопорушенню з метою якнайшвидшого реагування на протиправні дії.
Відповідно до вимог розділу VІ ГПК України підставами вжиття запобіжних заходів є обставини, які дозволяють заінтересованій особі стверджувати, що її права порушені або існує реальна загроза їх порушення. При цьому, заінтересована особа повинна довести необхідність терміновості вжиття запобіжних заходів, тобто необхідність вирішення цього питання до пред’явлення позову.
Відповідно до заяви компанії NIKE International Ltd запобіжні заходи останньої полягають в наступному: накладенні арешту на фальсифіковану продукцію, яку було вилучено у підприємця ОСОБА_2; накладенні арешту на кошти підприємця ОСОБА_2 в сумі 28305,00 грн.; витребуванні з Хмельницького міськрайонного суду матеріалів кримінальної справи №1п-758/09.
Обґрунтовуючи необхідність накладення арешту на фальсифіковану продукцію, яку було вилучено у підприємця ОСОБА_2, заявник допускає припущення, що фальсифікована продукція може бути повернута підприємцю ОСОБА_2 та у подальшому введена до цивільного обороту, що призведе до повторного порушення прав на ТМ NIKE і порушення приписів Закону України "Про захист прав споживачів".
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 45 пар спортивного взуття (кросівок) з використанням логотипу торгівельної марки "NIKE" було вилучено у підприємця ОСОБА_2 та передано на тимчасове зберігання до Хмельницького міського відділу УМВС України в Хмельницькій області (29000, м. Хмельницький, вул. Пушкіна, 15).
Постановою Хмельницького міськрайонного суду від 05.05.2010р. у справі №1п-758/09р. вирішено знищити речові докази, зокрема, 45 пар спортивного взуття (кросівок) з використанням знаків для товарів "NIKE" (а.с.104).
Переглядаючи ухвалу місцевого господарського суду суд апеляційної інстанції з метою з'ясування питання про знищення речових доказів на виконання постанови Хмельницького міськрайонного суду від 05.05.2010р. у кримінальній справі №19/2861 надіслав запит начальнику слідчого відділу Хмельницького міського відділу УМВС України в Хмельницькій області підполковнику міліції Кащуку М.В. (а.с.122).
14.07.2010р. на адресу апеляційного господарського суду від слідчого відділу Міського відділу внутрішніх справ м.Хмельницького надійшов лист (№6204 від 12.07.2010р.) (відповідь на запит), з якого вбачається, зокрема, що речові докази по кримінальній справі - 45 пар спортивного взуття (кросівок) з використанням знаків для товарів і послуг "NIKE", право власності на які належить компанії NIKE International Ltd, були знищені 19.05.2010р. згідно з рішенням Хмельницького міськрайонного суду в Хмельницькому МВ УМВС України в Хмельницькій області (а.с.124).
З урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що доводи заявника про можливість підприємцем ОСОБА_2 отримати фальсифікований товар та розпорядитись ним шляхом введення до цивільного обороту з потенційним повторним порушенням прав на ТМ NIKE і приписів Закону України "Про захист прав споживачів" не відповідають дійсності, суперечать фактичним обставинам справи та ст.ст. 79, 81, 409 КПК України, оскільки фальсифіковану продукцію було знищено на виконання рішення Хмельницького міськрайонного суду.
Посилаючись на те, що постановою Хмельницького міськрайонного суду не вирішено питання про відшкодування завданих заявнику збитків, що складають суму -28305 грн., компанія NIKE International Ltd вважає за необхідне накласти арешт на грошові кошти підприємця ОСОБА_2
Як вже зазначалось, приписами ст.43-2 ГПК України встановлено, що одним із видів запобіжних заходів є накладення арешту на майно, що належить особі, щодо якої вжито запобіжні заходи, і знаходиться в неї або в інших осіб.
В зв'язку з цим, обґрунтованим є висновок господарського суду про відмову у задоволенні заяви компанії NIKE International Ltd про вжиття запобіжних заходів в частині накладення арешту на грошові кошти підприємця ОСОБА_2 в розмірі 28305,00грн.
Слід вказати, що ч.1 ст.67 ГПК України передбачено, що позов забезпечується, зокрема, накладенням арешту на майно або грошові суми, що належать відповідачеві.
Приписами ст.66 ГПК України встановлено, що забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.
Таким чином, заявник не позбавлений права в межах позовного провадження заявити відповідне клопотання про вжиття заходів до забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти підприємця ОСОБА_2 в розмірі 28305,00грн.
Крім того, в заяві про вжиття запобіжних заходів компанія NIKE International Ltd просила витребувати із Хмельницького міськрайонного суду матеріали кримінальної справи №1п-758/09 для подальшого огляду оригіналів документів.
Нормою статті 43-2 ГПК України передбачено витребування доказів як один із видів запобіжних заходів.
Суд апеляційної інстанції вважає, що витребування кримінальної справи з Хмельницького міськрайонного суду може бути безперешкодно здійснено в процесі розгляду справи за позовом компанії NIKE International Ltd до підприємця ОСОБА_2 про захист прав інтелектуальної власності.
З урахуванням вказаного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо залишення без задоволення заяви про вжиття запобіжних заходів в частині витребування з Хмельницького міськрайонного суду матеріалів кримінальної справи, оскільки заявнику немає підстав побоюватись, що витребування з Хмельницького міськрайонного суду матеріалів кримінальної справи в межах позовного провадження стане неможливим.
За наведених обставин, місцевий господарський суд правомірно відмовив компанії NIKE International Ltd у задоволенні заяви про вжиття запобіжних заходів, в зв'язку з недоведеністю вимог заявника та відсутністю підстав, встановлених ст. 43-1 ГПК України для застосування запобіжних заходів.
Посилаючись на приписи ст. 43-4 ГПК України, скаржник зазначив, що господарський суд під час розгляду заяви про вжиття запобіжних заходів без належних на те правових підстав витребував у Хмельницького міськрайонного суду матеріали кримінальної справи.
Однак, з такими твердженнями скаржника не можна погодитись, оскільки відповідно до приписів ст.43-4 ГПК України господарський суд не позбавлений права вжити дії, спрямовані на забезпечення розгляду заяви.
Інші доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, покладених в основу оскарженої ухвали, та відповідно, не можуть бути підставою для її скасування.
За наведених обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає, що ухвала господарського суду від 12.05.2010р. має бути залишена без змін, як така, що винесена з дотриманням вимог чинного законодавства України.
Керуючись ст.ст. 101,103,105,106 Господарського процесуального кодексу України, Житомирський апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Ухвалу Господарського суду Хмельницької області від 12 травня 2010 року у справі №5/2-з-10 залишити без змін, а апеляційну скаргу компанії NIKE International Ltd (One Bowerman Drive, Beaverton, Oregon, 97005-6453, U.S.A.) - без задоволення.
2. Справу №5/2-з-10 повернути до Господарського суду Хмельницької області.
Головуючий суддя
судді:
Віддрук. 4 прим.:
------------------------
1 - до справи;
2 - представнику компанії NIKE International Ltd Пахаренку О.В. (03150, м.Київ, П/С. 78);
3 - підприємцю ОСОБА_2;
4 - в наряд.