Справа № 33-348/2009 Головуючий в 1 інстанції Мальований В.О.
Категорія п. „а" ч.2 ст. 1 Закону України „Про боротьбу з корупцією"
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 травня 2009 року м. Запоріжжя
Суддя апеляційного суду Запорізької області Шаповал О.С., з участю прокурора Кузнецової Ю.В. та захисника ОСОБА_1, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду Запорізької області протест в.о. Куйбишевського міжрайонного прокурора Запорізької області на постанову судді Куйбишевського районного суду Запорізької області від 22 квітня 2009 року про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 за п. „а" ч.2 ст. 1 Закону України „Про боротьбу з корупцією" в зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення,
ВСТАНОВИЛА:
Постановою судді Куйбишевського районного суду Запорізької області від 22 квітня 2009 року було закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення за п. „а" ч.2 ст. 1 Закону України „Про боротьбу з корупцією" відносно ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, українця, працює головою Куйбишевської селищної ради Запорізької області, проживає: АДРЕСА_1 в зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Як вбачається з постанови, 12 березня 2009 року до Куйбишевського районного суду Запорізької області надійшов матеріал у відношенні ОСОБА_2 за скоєння правопорушення, передбаченого п. «а» ч.2 ст. 1 Закону України «Про боротьбу з корупцією».
Згідно протоколу про корупційне діяння від 12.03.2009 року, ОСОБА_2, будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування та державним службовцем 4 категорії 8 рангу - Куйбишевським селищним головою, діючи з використанням свого службового становища, безкоштовно користувався послугами розважального закладу бар-більярд «Зигзаг Удачи», розташованому по пров. Поштовому, 31 в смт. Куйбишеве Запорізької області.
Так, ОСОБА_2 відвідував вищевказаний розважальний заклад 7 разів , а саме:
• - 15.11.2008 року грав на більярді з 00.10 до 02.25 (2 години 15 хвилин - на суму 80 гривень),
• - 01.12.2008 року грав на більярді з 17.30 до 23.00 (5 годин 30 хвилин - на суму 195 гривень),
• - 13.12.2008 року грав на більярді з 18.15 до 21.15 (3 години - на суму 105 гривень),
• - 06.01.2009 року грав на більярді з 10.20 до 11.20 (1 годину - на суму 35 гривень),
• - 13.01.2009 року грав на більярді з 17.15 до 20.15 (3 години - на суму 105 гривень),
• - 19.01.2009 року грав на більярді з 16.55 до 19.15 (2 години 20 хвилин - на суму 85
гривень),
- 29.01.2009 року грав на більярді з 15.40 до 16.40 (2 години - на суму 75 гривень).
За надані послуги закладом на суму 680 гривень не розрахувався. Таким чином, Куйбишевський селищний голова ОСОБА_2, в період часу з 15.11.2008 року по 29.01.2009 року незаконно отримав послуги розважального закладу бар-більярд «Зигзаг Удачи» по пров. Поштовому, 31 в смт. Куйбишеве Запорізької області на суму 680 гривень, чим вчинив адміністративне правопорушення , передбачене п. "а" ч.2 ст.1 Закону України «Про боротьбу з корупцією».
Суд першої інстанції своєю постановою провадження по справі закрив в зв'язку з відсутністю події і складу корупційного правопорушення, мотивуючи своє рішення недотриманням прокурором вимог ч.2 ст.12 Закону «Про боротьбу з корупцією», згідно з якими прокурор станом на 12 березня 2009 року не мав права складати протокол про вчинення корупційного правопорушення, оскільки на той час не було вирішено питання щодо наявності у діях ОСОБА_2 ознак злочину.
Крім того, суд заслухав ОСОБА_2, який пояснив, що бував в закладі «Зигзаг Удачи» на запрошення ОСОБА_3, де вони разом грали на більярді і не вважає себе винним, оскільки не використовував при цьому ніяким чином своє службове становище та не скоював корупційних діянь; свідка ОСОБА_3, який пояснив, що на запрошення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 бував у закладі «Зигзаг Удачи», де грав на більярді і декілька разів запрошував з собою ОСОБА_2, оплату за гру на більярді ніхто - ні ОСОБА_4, ні ОСОБА_5 не вимагали, про існування боргу за гру на більярді дізнався після складання на ОСОБА_2 протоколу про вчинення корупційного діяння, після чого - 12.03.2009 року заплатив 680 гривень, бо вважав його саме своїм боргом; свідка ОСОБА_6, яка підтвердила, що 12.03.2009 року близько 10 години ОСОБА_3 зайшов до закладу і віддав їй 680 гривень, пояснивши , що це борг за гру на більярді.
За наслідками досліджених обставин суд прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад правопорушення, передбаченого п. «а» ч.2 ст.1 Закону України «Про боротьбу з корупцією».
У протесті на постанову прокурор вказує на її незаконність та необґрунтованість, вважає, що вчинення селищним головою правопорушення підтверджується документами у справі, посилання суду про неможливість складання протоколу про адміністративне правопорушення до закінчення перевірки в порядку ст. 97 КПК України, є неправомірним, суд безпідставно взяв до уваги показання ОСОБА_3, які судом не перевірені, показання свідка ОСОБА_6, викладені невірно. Просить постанову скасувати, прийняти нову постанову по справі.
В судове засідання апеляційної інстанції викликався ОСОБА_2 з повідомленням про час і місце слухання справи. Неявка ОСОБА_2 не перешкоджає слуханню справи.
В судовому засіданні прокурор підтримав протест у повному обсязі і пояснив, що прокурор вважає, що при складанні протоколу в.о. Куйбишевського прокурора були дотримані вимоги Закону «Про боротьбу з корупцією» і у нього були на це законні підстави згідно матеріалів перевірки.
Захисник, виступаючи в інтересах ОСОБА_2, вважає протест необгрунтованим, а постанову суду першої інстанції законною і такою, яка відповідає вимогам Закону України «Про боротьбу з корупцією». Крім того вказав, що у прокурора не було законних підстав для складання протоколу у відношенні селищного голови ОСОБА_2, виходячи як з фактичних обставин подій, так і відповідно до вимог Закону України «Про боротьбу з корупцією» та норм КУпАП. Що стосується діяльності розважального закладу бар-більярду «Зигзаг Удачи», то цей заклад не мав законних підстав на свою діяльність, не мав права на той час надавати послуги і брати за них плату. Вирішення питання про надання дозволу на діяльність грального закладу виходить за межі повноважень ОСОБА_2 як селищного голови, відповідно до правил, встановлених розпорядженням голови Запорізької обласної державної адміністрації від 17.01.2008 року за № 10.
Перевіривши матеріали адміністративної справи та доводи, наведені у протесті, заслухавши прокурора та захисника, вважаю, що протест має бути залишений без задоволення, а постанова суду без змін з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст.12 Закону України «Про боротьбу з корупцією» порядок адміністративного провадження у справах про корупційні діяння або інші правопорушення, пов'язані з корупцією визначаються Кодексом України про Адміністративні Правопорушення за винятком положень, встановлених вказаним Законом. Частиною 2 ст.12 цього Закону закріплене право на складання протоколу прокурором тільки на підставі даних прокурорської перевірки чи даних досудового слідства, по яким відмовлено в порушенні кримінальної справи або справа закрита у зв'язку з наявністю в діях особи ознак корупційного діяння або іншого правопорушення, пов'язаного з корупцією.
Верховний Суд України в Постанові Пленуму № 13 від 25.05.98 року за наслідками узагальнення судової практики надав відповідні рекомендації і вказав, що при розгляді справ судам необхідно перевіряти наявність повноважень на складання протоколу, додержання вимог ст.256 КУпАП, наявність і приєднання документів, що підтверджують надання особі, яка притягається до відповідальності, повноважень на виконання функцій держави, з'ясовувати питання: чи мало місце правопорушення, чи містить діяння склад корупційного правопорушення, чи особа є винною та інші; з'ясовувати мотив і характер вчиненого діяння, наявність причинного зв'язку між діяннями і виконанням особою завдань і функцій держави.
Що стосується відповідальності за незаконне одержання особою матеріальних благ, послуг, пільг або інших переваг /п.»а» ч.2 ст.1 Закону/, необхідно враховувати, що відповідальність настає за умови вчинення зазначених дій у зв'язку з виконанням функцій держави.
Нормами ст.256 КУпАП визначені вимоги до змісту протоколу, яким протокол про вчинення адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, у відношенні ОСОБА_2 не відповідає виходячи з того, що не містить: даних, підтверджуючих правомірність складання протоколу прокурором; даних про суть адміністративного правопорушення; даних про те, що ОСОБА_2 скоїв визначені діяння у зв'язку з виконанням функції держави, а лише є посилання на те, що він діяв з використанням свого службового становища, що не одне і теж з поняттям корупційне діяння і що унеможливлює встановлення кваліфікації правопорушення; прізвища та адреси свідків.
Додані до протоколу пояснення, виходячи зі змісту цього протоколу, не свідчать про те, що вони є невід'ємною частиною саме тієї прокурорської перевірки, за наслідками якої порушене провадження по справі про корупційне діяння.
В надісланих суду матеріалах відсутні відомості про те, що підставою складання протоколу послужили матеріали прокурорської перевірки, по яким приймались рішення відповідно до вимог ст.99 КПК України про відмову в порушенні кримінальної справи у відношенні ОСОБА_2 і про наявність в його діях корупційного діяння, як того вимагають норми Закону «Про боротьбу з корупцією».
Не надані суду першої інстанції і не приєднані до справи належно оформлені документи в підтвердження статусу ОСОБА_2, як державного службовця. Відомості про статус ОСОБА_2, які містяться на аркуші справи за порядковим № 18 не мають нічого спільного з вимогами Закону з цього питання.
Крім того, матеріали не містять даних про те, що розважальний заклад в період з 15.11.2008 року по 29.01.2009 року мав право надавати послуги і вимагати за них сплату.
Виходячи з викладеного, не вбачаю підстав для скасування рішення суду першої інстанції по справі, яке вважаю законним і обгрунтованим. Не дають таких підстав і заперечення, викладені у протесті, які є необгрунтованими, не базуються на нормах Закону «Про боротьбу з корупцією» і не відповідають вимогам діючого законодавства. Постанова від 26.03.2009 року про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_2, на яку іде посилання в підтвердження повноважень прокурора при складанні протоколу від 12.03.2009 року, також не має нічого спільного з вимогами Закону «Про боротьбу з корупцією» в частині повноважень прокурора і, крім того, не містить висновку
про наявність в діях ОСОБА_2 складу корупційного діяння, як підстави для складання прокурором протоколу.
Керуючись ст.294 КУпАП, -
ПОСТАНОВИЛА:
Протест В.о. Куйбишевського міжрайонного прокурора Запорізької області залишити без задоволення, а постанову судді Куйбишевського районного суду Запорізької області від 22 квітня 2009 року про закриття провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_2 в зв'язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення, залишити без змін.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.