УХВАЛА

АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ

ЗАКАРПАТСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2 серпня 2006 року                                                                                   м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі :

головуючого - Дорчинець С.Г., суддів - Кондора Р.Ю., Демченко С.М., з участю прокурора - Фотченко СІ., адвоката - ОСОБА_1, засудженого - ОСОБА_2, потерпілого - ОСОБА_3

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 та його адвоката ОСОБА_1 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 травня 2006 року, яким засуджений

ОСОБА_2, уродженець м. Ужгорода, мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, українець, з незакінченою вищою освітою, студент заочного                          відділення            економічного

факультету УжНУ, неодружений, ІНФОРМАЦІЯ_1, несудимий,

за ст. 185 ч. З КК України на 5 (п'ять ) років позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_2 постановлено змінити з підписки про невиїзд на тримання під вартою.

Справа:   № 466\200б р.

Категорія:   11

Головуючий у першій  інстанції:  Домніцький  в.в.

Доповідач:   Дорчинець с.г.

Цивільний позов постановлено задовольнити та стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 31 865 грн. матеріальної шкоди та 3 5 000 грн. моральної шкоди.

Постановлено стягнути з ОСОБА_2 в доход держави 252 грн. 22 коп. судових витрат за проведення трасологічних експертиз; 274 грн. 95 коп. судових витрат за проведення товарознавчих експертиз та 128 грн. 24 коп. судових витрат за проведення дактилоскопічних експертиз.

Речові докази: мобільні телефони „Нокіа 6100", „Самсунг X - 480" та Моторола С 155" постановлено повернути потерпілому ОСОБА_3, а кросівки „Найк" постановлено передати родичам засудженого ОСОБА_2.

Як визнав суд, ОСОБА_2 за попередньою змовою з невстановленими слідством особами, групою осіб, в ніч на 20.07.2005 року в м. Ужгороді по АДРЕСА_2 шляхом злому замка вхідних дверей магазину - салону „ІНФОРМАЦІЯ_2", пошкодивши автономну сигналізацію, проник в приміщення, звідки викрав належний потерпілому ОСОБА_3 товар, який знаходився в сейфі, на загальну суму 30 591 грн., а саме: мобільні телефони марки „Сіменс", „Нокіа", „Моторола", „Самсунг", „Соні - Еріксон" „Алькател", „Соні", „ЛДж", „Флай", „Джине", 27 ваучерів поновлення рахунку „Сім - Сім", 7 стартових пакетів „Джине", 8 ваучерів поновлення рахунку „Сім - Сім", системний блок комп'ютера „Пентіум 4", 2 силіконових чохла до мобільних телефонів, 41 силіконових чохлів до мобільних телефонів із шкіряними вставками „НЕО", 3 шнурки до мобільних телефонів з матерії, 5 шнурків до мобільних телефонів із металу ланцюжкового типу, 2 сумочки для мобільних телефонів, 12 пластикових корпусів мобільних телефонів, зарядний пристрій мобільного телефону до автомобіля, сітьовий зарядний пристрій до мобільного телефону, 2 сітьових зарядних пристроїв до мобільного телефону, батарею живлення до мобільного телефону, зарядний пристрій мобільного телефону до автомобіля.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 вказує, що ніякої крадіжки не вчиняв, бо знаходився на час вчинення злочину в іншому місці, що його оговорили, а суддя пішов на поводу оперативників та слідчого. Просить вирок стосовно нього скасувати, а його виправдати.

Захисник засудженого адвокат ОСОБА_1 порушує питання про скасування вироку суду стосовно ОСОБА_2.При цьому посилається на те, що висновки суду не відповідають викладеним фактичним обставинам справи. Так показання свідка ОСОБА_4 в судовому засіданні не відповідають його ж показанням в ході досудового слідства. Судом не було задоволено його клопотання про виклик та допит в судовому засіданні свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8. Судом також дана критична оцінка лише показанням свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 і як доказ за основу взяв висновок судово - трасологічної експертизи за видовими ознаками кросівок, які належать засудженому ОСОБА_2.

Документальні докази, які б підтвердили факт викрадення товару з магазину „ІНФОРМАЦІЯ_2 „ в м. Ужгороді, ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні не здобуто.

Вважає, що справа сфальсифікована. Просить справу щодо ОСОБА_2 закрити по мотивам ст. 6 п. 2 КПК України.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, виклавши основні доводи апеляції, заслухавши міркування прокурора про залишення вироку без зміни, апелянтів про скасування вироку та виправдання ОСОБА_2, потерпілого ОСОБА_3, перевіривши справу в межах апеляцій, апеляційний суд приходить до переконання, що апеляції засудженого та його адвоката підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, зобов'язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують його покарання. Зокрема перевірити всі реально можливі версії, які стосуються події злочину, особи винного, мотиву і мети вчинення злочину, виявити обставини, що свідчать як проти, так і на користь підозрюваного чи обвинуваченого, повно і правильно з'ясувати всі обставини, які підлягають доказуванню в кримінальній справі, зібрати, перевірити та оцінити всю сукупність доказів, які стосуються даної справи, дати аналіз кожній обставині в кримінальній справі у точній відповідності з дійсністю, проявити неупередженість у збиранні доказів, їх оцінці, перевірці стосовно всіх учасників процесу та інших осіб, які беруть участь у справі ( підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого, свідка, тощо).

Як вбачається з матеріалів справи ці вимоги закону органом досудового слідства та судом не дотримані, не виконані.

Так, ОСОБА_2 як в ході досудового слідства, так і в суді вину у вчиненні крадіжки з магазину „ІНФОРМАЦІЯ_2" в м. Ужгороді в ніч з 19.07 на 20.07.2005 року не визнав, пояснивши, що в цей час знаходився зі своїми товаришами ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 до ранку 20.07.2005 року, про що свідчить також і запис, зроблений в щоденнику ОСОБА_9.

Ці доводи ОСОБА_2 не перевірені і не спростовані ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції.

ОСОБА_2 пред'явлено обвинувачення органом досудового слідства, а судом встановлено доведеним, в тому що він вчинив крадіжку з магазину „ІНФОРМАЦІЯ_2" в групі осіб, за попередньою змовою з невстановленими слідством особами 42 мобільних телефонів різних марок та аксесуарів до них, 7 стартових пакетів „Джине", 35 ваучерів поновлення рахунку „Сім - Сім", а всього на загальну суму 30 591 грн.

Однак ні в ході досудового слідства, ні в суді не наведено та не представлено жодного доказу, які б могли підтвердити, що крадіжка вчинена групою осіб, органом досудового слідства не прийнято ніяких мір для встановлення осіб, які б могли вчинити та вчинили крадіжку з магазину„ІНФОРМАЦІЯ_2". Крім того в матеріалах кримінальної справи відсутні дані, відомості про наявність в магазині „ІНФОРМАЦІЯ_2" саме викрадених мобільних телефонів та належних до них пристроїв стартових пакетів, ваучерів ( їх поступлення в магазин, рух. залишок ).

Посилання обвинувачення, як на доказ викраденого товару, на "інвентаризацію" проведеного 21.07 2005 року директором ОСОБА_3, не може бути обґрунтованим, оскільки така „інвентаризація" проведена з порушенням інструкції та правил ( положень) проведення інвентаризацій, ревізій і є нічим іншим, як переліком товару з вказівкою їх кількості та вартості.

З протоколу огляду місця події були виявлені та вилучені сліди пальців руки людини. Проте кому належать ці відбитки пальців, органом досудового слідства не встановлено.

Згідно висновку судово - трасологічної експертизи № НОМЕР_1 ( а.с. 21 т. 2 ) сліди низу взуття, розміром 170 х 11 мм. та 113 х 45 мм., які виявлені та вилучені в ході огляду місця події з кришкою стільця, залишені таким же ( за конструкцією, фасоном, моделлю, розміром ) взуттям, як і кросівки, вилучені у ОСОБА_2.Але встановити, що саме взуттям - кросівками ОСОБА_2 залишений слід на кришці стільця, трасологічна експертиза не змогла. Тому обвинувачення, що саме ОСОБА_2 під час крадіжки залишив сліди взуття і пальців руки, є сумнівним, нічим не обгрунтованим.

Обвинувачення ОСОБА_2 в тому, що він здавав з ОСОБА_4 крадені мобільні телефони в магазин „Магній" в м. Тернополі, також викликає сумнів. З показань свідків ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_5 та ОСОБА_7 видно, що в магазин „Магній" в м. Тернополі було продано 10-15 мобільних телефонів різних марок. Проте коли саме і якими документами були оформлені ці мобільні телефони досудовим слідством не встановлено ( повністю не досліджені документи, на придбання та оформлення мобільних телефонів та їх рух в реалізації). Не встановлено також і те, коли в магазин „Магній" в м. Тернополі поступив мобільний телефон марки „Моторола С 155", який 3.08.2005 року придбав свідок ОСОБА_8.

З показань свідка ОСОБА_14 вбачається, що мобільний телефон, який був викрадений з магазину „ІНФОРМАЦІЯ_2" він придбав на ринку по вул. Красно-донців в м. Ужгороді від 2 незнайомих йому молодих людей, а не у ОСОБА_2, якого добре знає.

Органом досудового слідства при пред'явленні обвинувачення ОСОБА_2 не встановлений хоча б час вчинення крадіжки з магазину „ІНФОРМАЦІЯ_2".

Згідно ст. 174 КПК України може бути проведено впізнання за фотознімками, для чого виготовляється фототаблиця як додаток до протоколу пред'явлення для впізнання. Фототаблиця підписується понятими, впізнаючи ми і слідчим, а факт приєднання до справи фотографій особи, впізнання якої буде проводитися за фотознімками, повинен бути зафіксований в матеріалах справи ( в протоколі виїмки, показань особи, яка принесла фотографію, тощо ).

З матеріалів справи вбачається, що при проведенні впізнання по фотознімкам ОСОБА_4 та ОСОБА_15 ці вимоги закону органом досудового слідства не виконані, а тому такі впізнання легітимними доказами бути не можуть.

В мотивувальні частині вироку суд вказав, що є доведеним той факт, що у ОСОБА_4 був вилучений мобільний телефон „Самсунг X - 480", який був викрадений 20.07.2005 року з магазину - салону „ІНФОРМАЦІЯ_2 ,, і даний йому ОСОБА_2 для продажу в кінці липня 2005 року в м. Тернополі.

Однак з таким твердженням суду першої інстанції апеляційний суд погодитись не може. Так з протоколу огляду від 8.09.2005 року ( а.с. 107, т. 1 ) видно, що у ОСОБА_4 виявлений і вилучений мобільний телефон марки „Самсунг" сірого кольору, імей - № 355714\00\472237\4.

Згідно інвентаризації ( а.с. 52 т. 1 ) з магазину - салону „ІНФОРМАЦІЯ_2" такий мобільний телефон не викрадався і в наявності не був. А був - марки „Самсунг X 480" імей № 35571400172237401, тобто органом досудового слідства і судом не встановлено, що це саме той мобільний телефон, який був викрадений з магазина „ІНФОРМАЦІЯ_2".

Таким чином органом досудового слідства допущена така неповнота та неправильність, без усунення якої встановити винність ОСОБА_2 у вчиненні крадіжки в ніч з 19 на 20.07.2005 року з магазину „ІНФОРМАЦІЯ_2" товару, належного потерпілому ОСОБА_3 або його невинність неможливо. Приймаючи до уваги те, що для усунення неповноти та неправильності досудового слідства потрібно вчинити слідчі та інші процесуальні дії, спрямовані на збирання нових доказів ( проведення обшуків, виїмок, ревізій, розшуку інших свідків, відшукання документів, речових доказів), та провадження дій в такому обсязі, виконання яких неможливе з додержанням специфіки процесуальної форми судового розгляду, та такі не можуть бути усунуті в судовому засіданні, а тому такий вирок підлягає скасуванню, а справа поверненню прокурору для проведення додаткового розслідування. В ході додаткового розслідування необхідно усунути вказану неповноту та неправильність досудового слідства і в залежності від встановленого прийняти рішення про доведеність чи недоведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні крадіжки з магазину - салону „ІНФОРМАЦІЯ_2".

Однозначно апеляційний суд вважає, що запобіжний захід ОСОБА_2 необхідно змінити з тримання під вартою не підписку про невиїзд, враховуючи його стан здоров'я, а також те. що він навчається в УжНУніверситеті, має постійне місце проживання.

Керуючись ст. . ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 22 травня 2006 року щодо ОСОБА_2 скасувати, а справу повернути прокурору Закарпатської області для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_2 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, негайно звільнити його з - під варти.

Судді

головуючий - Дорчинець С.Г.

судді - Кондор Р.Ю., Демченко С.М.

Вірно:

Суддя апеляційного суду

Закарпатської області        С.Г.Дорчинець