_УХВАЛА

Іменем України

2 серпня 2006 року                                                           м. Ужгород

Апеляційний суд Закарпатської області в складі

головуючого                                судді ДОРЧИНЕЦЬ С.Г.

суддів                                        КОНДОРА Р.Ю., ДЕМЧЕНКА С.М.

за участю прокурора                   ФРИЦЮК В.В.

потерпілої                                 ОСОБА_1

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засу­дженого ОСОБА_2 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 5 травня 2006 р., яким

ОСОБА_2, уродженця та мешканця АДРЕСА_1, українця, гр-на Украї­ни, одруженого, має одну неповнолітню дитину, не працює, судимого 21.03-2003 р. Ужгородським міським судом Закарпатської обл. за ст. 185 ч. 2, ст. 185 ч. з КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 3-х років позбавлен­ня волі, постановою Долинського районного суду Івано-Франківської обл. від 11.02.2005 р.- звільненого умовно-достроково від відбування покарання з 18.02.2005 р., як зазначено у вироку, невідбуте покарання становить 9 місяців 5 днів,

засуджено за ст. 185 ч. 2 КК України до 1-го року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України до покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину по­карання за постановою Долинського районного суду Івано-Франківської обл. від 11.02.2005 р. і остаточне покарання призначено у вигляді 1-го року 3-х місяців позба­влення волі.

Ухвалено: строк відбуття покарання засудженим рахувати з 20.03.2006 р.; запобіж­ний захід засудженому до вступу вироку в законну силу залишити тримання під вар­тою; речові докази мобільний телефон марки „Нокіа-3310" з чохлом та додатковим корпусом та мобільний телефон марки ,Нокіа-7210" з двома електронними сім-картами повернути власникам ОСОБА_3 та ОСОБА_1.

За вироком суду ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він, знаходячись у своєму помешканні по АДРЕСА_1:

02.05.2005 р. о 18⁰⁰ к.ч., умисно, з рюкзака, в якому знаходився гаманець, викрав на­лежні його сестрі ОСОБА_3 гроші в сумі 100,00 доларів США (що за офіційним курсом НБУ становить 505,00 ґрн.)  та 200,00 чеських крон (що за офі­ційним курсом НБУ становить 42 грн. 70 коп.), чим спричинив потерпілій шкоду на загальну суму 547,70 грн.

17.05.2005 р. о 18°° к.ч. повторно викрав мобільний телефон марки „Нокіа-3310", вар­тістю 450,00 грн. з прозорим чохлом, вартістю 30,00 грн. та додатковим корпусом си-

Справа № 11-468/2006 р.

Категорія 11-А

Головуючий у 1-й інстанції БИСАГА Т.Ю.

Доповідач КОНДОР Р.Ю.

нього кольору, вартістю 40,00 грн., що належали його матері ОСОБА_1, чим спричинив їй шкоду на загальну суму 520,00 грн.

05.06.2005 р. об 11⁰⁰ к.ч. повторно викрав мобільний телефон марки „Нокіа-7210", ва­ртістю 800,00 грн. з двома електронними сім-картами, одна з яких „Оsкаr", вартістю 100,00 грн., друга - „UMC", вартістю 60,00 грн., що належали його сестрі ОСОБА_3, чим спричинив їй шкоду на загальну суму 960,00 грн.

В апеляції засуджений ОСОБА_2 заявляє про свою незгоду з вироком і вказує, що потерпілі до нього ніяких претензій не мають, цивільні позови не заявили, вони самі неодноразово брали його мобільний телефон і він також міг взяти їхні, про­блем з цим не було. Цього разу йому терміново були потрібні гроші, тому він саме так вчинив, рідним не повідомив, але повернув гроші і телефон. Раніше їм позичав гроші і не завжди просив їх повернення, тому вважає, що сталося сімейне непорозуміння, що не має ознак злочину. Просить врахувати ці обставини, думку потерпілих, його сі­мейний стан та закрити кримінальну справу у зв'язку з примиренням сторін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого, який факти вчинення ним крадіжок даного майна підтвердив та водночас просить задовольнити апеляцію, про­мову прокурора про необґрунтованість і безпідставність апеляції, що її слід відхилити, та законність вироку, який слід залишити без зміни, промову потерпілої ОСОБА_1, яка вважає апеляцію обґрунтованою, просить її задовольнити, але водночас по­яснила, що заяву про злочин подавала, показання на досудовому слідстві в якості по­терпілої підтвердила, про судовий розгляд справи потерпілі не знали, повісток і ви­кликів до суду не одержували, обговоривши доводи сторін та перевіривши матеріали справи, суд приходить до наступного.

Кримінальну справу було порушено за заявами про крадіжки майна потерпілих ОСОБА_3 та ОСОБА_1, які були попереджені про відповідальність, перед­бачену ст. 383 КК України (а.с. 1-5, 23, зо). Під час досудового слідства вони дали по­казання щодо обставин вчинення злочину (а.с.47^-49, 51^-52).

ОСОБА_2 як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні вину у вчиненні злочину визнавав повністю, давав відповідні показання щодо обставин вчи­нення злочину (а.с. 64-66, 80-82,121-123,163-165,177-179)-

Висновок судово-товарознавчої експертизи № НОМЕР_1 (а.с. 105-112) містить дані про те, що на час вчинення злочину дійсна вартість мобільного телефону марки „Нокіа-3310" становила 280,00 грн., чохла до нього - 20,00 грн., змінної панелі - 36,00 грн., всього - 336,00 грн., вартість мобільного телефону марки „Нокіа-7210" -468,00 грн., 2-х sim-карт до нього - 72,00 грн., всього - 540,00 грн. Ці дані не знай­шли відображення в постанові про притягнення ОСОБА_2 в якості обвинуваче­ного від 23.06.2006 р. (а.с. 116-117), хоча одночасно в обвинувальному висновку поси­лання на цей доказ є (а.с. 136). Суд не дослідив висновок та не дав йому оцінку.

З матеріалів справи вбачається, що потерпілі ОСОБА_3 та ОСОБА_1 участі в судовому засіданні не брали, причина їх неявки до суду не з'ясовувалася, за­ходи по забезпеченню їх явки в засідання судом не вживалися, даних про повідом­лення потерпілих про судовий розгляд справа не містить. Незважаючи на це, суд роз­глянув справу із застосуванням положень ст. 299 КПК України щодо порядку дослі­дження доказів у ній.

Вирок посилається на постанову Долинського районного суду Івано-Франківської обл. від 11.02.2005 p, якою ОСОБА_2 було звільнено умовно-достроково від відбування покарання за вироком Ужгородського міськрайонного суду від 21.03.2003 р., невідбута частина покарання становить 9 місяців 5 днів. Постановою цього ж суду від 02.12.2004 Р- ОСОБА_2 було зараховано в строк відбуття пока­рання перебування під вартою з 28.07.2004 р. по 27.08.2004 р. Проте, даних постанов у справі немає, як не було на час розгляду справи судом першої інстанції й постанови

Коломийського міського суду Івано-Франківської обл. від 21.07.2004 р.., якою ОСОБА_2 було замінено невідбуту частину покарання у вигляді позбавлення волі за ви­роком Ужгородського міськрайонного суду від 21.03.2003 р. на 1 рік 4 місяці 24 дні обмеження волі.

Відповідно до ст.ст. 323-324 КПК України, суд, забезпечивши всебічний, по­вний і об'єктивний розгляд кримінальної справи, постановляє законний і обґрунто­ваний вирок. За змістом ст.ст. 72, 267, 290, 299 КПК України, потерпілому забезпечу­ється можливість реалізації його прав, судовий розгляд справи у його відсутність піс­ля з'ясування причини неявки можливий лише у випадку, якщо ці права, в т.ч. і щодо визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, не будуть порушені, а нале­жне з'ясування обставин справи є можливим. Підставами для скасування вироку є не­відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосуван­ня кримінального закону, істотне порушення кримінально-процесуального закону (ст. 367, ст. 369 ч. 1 п.п.1, 2, ст. 370 ч. 1, ст. 371 п. 2, ст. 374 ч. 2 КПК України).

З урахуванням викладеного, оцінивши докази у сукупності, апеляційний суд приходить до висновку про часткову обґрунтованість апеляції.

Суд першої інстанції порушив права потерпілих на участь в судовому розгляді справи. В т.ч., за цих обставин, суд не вправі був відповідно до ст. 299 КПК України обмежувати обсяг доказів, що підлягають дослідженню, не вживши необхідних захо­дів для забезпечення участі потерпілих в справі та, відповідно, не з'ясувавши їх думку з цього приводу. З урахуванням необхідності перевірки фактичних обставин справи, що впливають на обсяг пред'явленого обвинувачення та права підсудного, суд не мав належних підстав застосовувати положення ст. 299 КПК України і щодо висновку су­дово-товарознавчої експертизи, судові витрати за проведення якої також не стягнув, залишивши його за межами дослідження доказів. Порушення вимог закону при ви­значенні обсягу і порядку дослідження доказів унеможливлює їх дослідження і апе­ляційним судом.

Суд не встановив і у вироку не зазначив, покарання якого виду: позбавлення чи обмеження волі є невідбутим, а відтак, не зазначив цього й призначаючи покарання із застосуванням ст. 71 КК України, не застосував при цьому і правила ст. 72 КК України. Крім того, суд призначив остаточне реальне покарання засудженому без посилання на відповідний вирок та з урахуванням судового рішення щодо невідбутого покаран­ня, якого в справі немає. Таке призначення покарання вимогам кримінального закону не відповідає.

Передбачених ст. 46 КК України підстав для закриття справи на даний час не вбачається.

За таких обставин, апеляцію слід задовольнити частково, вирок суду першої ін­станції скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суддів.

Керуючись ст. 366, ст. 367, ст. 369 ч. 1 п.п. і, 2, ст. 370 ч. і, ст. 371 п. 2, ст. 374 ч. 2 КПК України, -

ухвалив:

Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково, ви­рок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 5 травня 2006 р. щодо нього скасувати, кримінальну справу направити на новий судовий розгляд до Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської обл. в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити попереднім - взяття під варту.

В решті залишити апеляцію без задоволення