ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Держпром, 8-й під`їзд, майдан Свободи, 5, м. Харків, 61022,

тел. приймальня (057) 705-14-14, тел. канцелярія 705-14-41, факс 705-14-41

_______________________________________________________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" серпня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/1413/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Гребенюк Т.Д.

при секретарі судового засідання Гончарові В.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави, в особі Західного офісу Держаудитслужби України (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8; код ЄДРПОУ 40479801)

до відповідача-1 Служби автомобільних доріг у Харківській області (61202, м. Харків, вул. Ахсарова, 2; код ЄДРПОУ 30885376) , відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін № 112" (07400, Київська область, м.Бровари, вул. Щолківська, 2; код ЄДРПОУ 22202218)

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт

за участю представників сторін :

прокурора - Хряк О.О.,

представника відповідача 1 - Півньов Є.О.,

представника відповідача 2 - Лошадкіна В.О.

ВСТАНОВИВ:

19.04.2021 року до суду звернувся керівник Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби з позовом до Служби автомобільних доріг у Харківській області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №112" (далі - ТОВ "МЗ №112") про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом №6 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Харківській області від 07.07.2020, та визнання недійсним договору №Т54-КХД553/20 від 23.07.2020 щодо закупівлі робіт, укладеного між відповідачами.

В обґрунтування позову прокурор зазначив, що під час опрацювання на веб-порталі "ProZorro" інформації про проведення відкритих торгів щодо закупівлі №UA-2020-06-05-007367-b йому стало відомо про порушення Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: невиконання Службою автомобільних доріг в Харківській області обов`язку відхилити тендерну пропозицію ТОВ "МЗ №112", оскільки вона не відповідає умовам тендерної документації. Так, серед порушень прокурор вказує на таке:

-замовником не дотримано вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закону) - оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

-у тендерній документації замовника не зазначено підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 11 частини першої статті 17 Закону;

-не дотримано вимоги Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» - Технічне завдання, а саме ТОВ "МЗ №112" не підтверджено можливості постачання бетонної суміші В35 F300 W8;

-не дотримано вимоги підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації - ТОВ "МЗ №112" не зазначено інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт;

-не дотримано пункт 2 Додатку №2 до тендерної документації - ТОВ "МЗ №112" не надано документів, що підтверджують наявність правовідносин з окремими працівниками;

-не дотримано вимоги підпункту 1.6 пункту 1 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації - ТОВ "МЗ №112" не надано документів на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни.

Оскільки закупівля Службою автомобільних доріг у Харківській області з капітального ремонту шляхопроводу державного значення є публічною закупівлею, то правильне застосування Закону входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано позов у справі в інтересах уповноваженого державного органу, що неналежно здійснює покладені на нього обов`язки із захисту державних інтересів.

Крім того, прокурор вказує на те, що оскільки відповідачами порушено положення Закону при проведенні тендерної закупівлі, отже, укладений за результатами проведеного тендеру договір є недійсним. Судові витрати зі сплати судового збору прокурор просить покласти на відповідачів.

Відповідач Служба автомобільних доріг у Харківській області проти позовних вимог заперечує, посилаючись на те, що свою незгоду з висновком Управління Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-05-007367-b виражено поданням позову в адміністративному порядку. Так, за твердженням відповідача, порушення законодавства щодо мови сталося з незалежних від замовника причин, а саме через відсутність відповідного функціоналу, окремих полів для заповнення на майданчику. Крім того, оголошення про проведення відкритих торгів складене замовником у паперовій формі, що містить увесь перелік інформації, яку повинно містити оголошення. Також, за твердженням відповідача, на виконання вимог пункту 2 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації, на підтвердження кваліфікаційних вимог учасник додатково надав довідку ТОВ "Славдострой" від 26.06.2020 №3004 та копії наказів про прийняття на роботу: водіїв транспортних засобів, машиністів техніки та дорожніх робітників. Згідно довідки (пояснення) від 26.06.2020 №3005, наданої у складі пропозиції ТОВ "МЗ №112", після закінчення строкового трудового договору трудові відносини фактично тривають, оскільки чинним законодавством про працю не передбачено складання будь-яких документів (наказів, розпоряджень, тощо) з приводу продовження дії трудового договору на невизначений строк. Відповідач також вказує на те, що заплановані обсяги бетону зазначені в Гарантійному листі ТОВ «МОМОТ-БЕТОН» від 26.06.2020 № 26-06-20, наданому у складі тендерної пропозиції Учасника, що спростовує твердження прокурора про порушення Додатку 4 тендерної документації. Оскільки інформація, передбачена підпунктом 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації, наявна в складі тендерної пропозиції Учасника в повному об`ємі у змісті іншого документу, Замовник визнав не зазначену в довідці від 26.06.2020 №708 інформацію щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником ТОВ «МОМОТ-БЕТОН» щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт формальною помилкою. З огляду на вищезазначене, Служба автомобільних доріг у Харківській області вважає висновок органу державного фінансового контролю щодо здійсненої закупівлі протиправним, а обраного переможця закупівлі таким, що відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам до учасника відповідно до законодавства.

ТОВ «МЗ № 112» у відзиві проти позову також заперечує. Вказує, що позов подано особою, яка не має процесуальної дієздатності і прокурором не обґрунтовано порушення інтересів держави. Так, на думку відповідача, прокурор не довів належними та допустимими доказами факт не здійснення чи неналежного здійснення захисту інтересів держави Західним офісом Держаудитслужби; у матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором вимог ч.4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення суб`єкта владних повноважень про звернення з відповідним позовом до суду - відсутні належні докази направлення (вручення) листа керівника Шевченківської окружної прокуратури м. Харкова до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецьцій області та Західного офісу Держаудитслужби, в якому повідомлялося про підготовлену позовну заяву до суду; прокурором не доведено факту порушення Закону України "Про публічні закупівлі" під час здійснення закупівлі UA-2020-06-05-007367-b вимогам чинного законодавства. Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області, на який посилається прокурор від 20.10.2020 року оскаржується в судовому порядку, остаточного рішення за результатом розгляду справи №520/14895/2020 не прийнято,і воно немає преюдиційного значення для цієї справи.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 20.04.2021 року відкрито провадження у справі №922/1413/21; вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання по справі призначено на "05" травня 2021 року (а.с. 136-138).

12.05.2021 року до суду від представника ТОВ «МЗ №112» надійшло клопотання (вх. №10663) про продовження процесуального строку ( т.5, а.с. 3-13), в якому відповідач просив продовжити ТОВ «МЗ №112» процесуальний строк на подання відзиву на позов разом із відповідними доказами до 28 травня 2021 року. Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області від 12.05.2021 продовжено строк на подання відзиву на позов.

До суду надійшли заяви про залишення позовної заяви без розгляду: від представника Служби автомобільних доріг у Харківській області 22.06.2021 року (вх. №14673) та від представника ТОВ «МЗ №112» 23.06.2021 року (вх. №14819). Так, в обґрунтування відповідних заяв відповідачі посилаються на те, що прокурором не обґрунтовано наявності встановлених законом підстав представництва інтересів держави при зверненні з позовом, що свідчить про відсутність у нього процесуальної дієздатності. За твердженням відповідачів, прокурор не довів наявність порушення інтересів держави за захистом яких він звернувся до суду з відповідним позовом, порядку звернення до суду, передбаченого ч.4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», а також факту того, що Західним офісом Держаудитслужби не здійснюється або неналежно здійснюється захист інтересів держави.

Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області від 05.07.2021 року в задоволенні клопотань про залишення позову без розгляду відмовлено.

У судових засіданнях сторони підтримали свої вимоги та надали додаткові пояснення по суті спору.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Предметом спору у справі є вимога прокурора, заявлена в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби (органу фінансового контролю) про визнання недійсними результатів відкритих торгів та договору про на виконання робіт з капітального ремонту шляхопроводу державного значення у зв`язку з невідповідністю пропозицій учасника публічної закупівлі - ТОВ "МЗ №112" умовам тендерної документації, які на думку прокурора та на підставі ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" підлягали відхиленню замовником, а рішення засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Харківській області, оформлене протоколом №6 від 07.07.2020 скасуванню.

Так, Судом встановлено, що Службою автомобільних доріг у Харківській області на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі - Капітальний ремонт шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Гракове в Харківській області" (45220000-5 - інженерні та будівельні роботи), зі строком поставки - до 31.12.2021 на очікувану вартість 139 050 800, 00 грн. (т. 1, а.с. 32-33).

До оголошення про заявлену процедуру закупівлі додано в електронному вигляді Тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю - Капітальний ремонт шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Гракове в Харківській області" (45220000-5 - інженерні та будівельні роботи) із додатками (т. 1, а.с. 36-62).

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-06-05-007367-b від 23 липня 2020 року тендерна пропозиція ТОВ "МЗ №112" визнана такою, що відповідає встановленим у тендерній документації кваліфікаційним критеріям (а.с. 34-35). Це також підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2020-06-05-007367-b від 01 липня 2020 року (а.с. 64) та протоколом розгляду тендерної пропозиції на закупівлю "Капітальний ремонт шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Гракове в Харківській області (45220000-5 Інженерні та будівельні роботи) №6 від 07.07.2020 року (т. 1, а.с. 77-78).

Встановлено, що Службою автомобільних доріг у Харківській області опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-06-05-007367-b (т.1, а.с. 65).

23.07.2020 року між Службою автомобільних доріг у Харківській області та ТОВ "МЗ №112" укладено договір №Т-54-КХД553/20 (далі - Договір) , відповідно до якого генпідрядник у порядку та на умовах, визначених цим Договором, зобов`язується на власний ризик своїми та залученими (у разі залучення субпідрядних організацій) силами і засобами, в межах договірної ціни, що встановлена Розділом ІІІ Договору виконати роботи (по об`єкту: капітальний ремонт шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Гракове в Харківській області, відповідно до проектної документації та в обумовлений цим Договором строк, а замовник зобов`язується прийняти закінчений будівництвом об`єкт та сплатити вартість виконаних робіт за рахунок коштів з державного бюджету, місцевих бюджетів, кредитних коштів та інших джерел фінансування (т.1, а.с. 66-74). 20.08.2020 року укладено додаткову угоду №1 до Договору щодо зміни Договірної ціни Договору (т.1, а.с.76).

Як вбачається з матеріалів справи, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, з 29.09.2020 розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-06-05-007367-b, Замовником якої є Служба автомобільних доріг в Харківській області. За результатами моніторингу Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області 20.10.2020 складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2020-06-05-007367-b від 05.06.2020, яка проведена Службою автомобільних доріг в Харківській області (т. 1, а.с. 79-81). Як вбачається з зазначеного висновку, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області в ході моніторингу встановлено наступні порушення:

- вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі»: оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій.

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону установлено, що на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначено підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 11 частини першої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації установлено, що Замовник визнав переможцем торгів ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112», пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації. Відповідно до вимог підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації, у разі власного або орендованого (лізинг) цементобетонного заводу учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку, яка повинна обов`язково містити інформацію, встановлену Таблицею 5 та під таблицею у довідці Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску бетону протягом строку виконаних робіт з зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі. Однак, учасник ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» у довідці від 26.06.2020 №708 не зазначив інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» (далі - ТОВ «МОМОТ- БЕТОН») щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт, чим не дотримав вимоги підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації. Також, ТОВ «МОСТОБУДІВЕЛЬНИЙ ЗАГІН № 112» не підтвердив можливість постачання бетонної суміші В35 F300 W8, чим не дотримав вимоги Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» - Технічне завдання по капітальному ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ - Харків - Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Гракове в Харківській області до тендерної документації. Згідно з умовами договору поставки від 26.06.2020 №2606-20, укладеного учасником з ТОВ «МОМОТ-БЕТОН», постачання бетонної суміші В35 не передбачено.

- відповідно до умов, викладених у Додатку №7 до тендерної документації, у разі залучення субпідрядника в обсязі більше 20% від вартості суми пропозиції, учасник додатково повинен надати на субпідрядника підтвердження кваліфікаційних вимог зазначених у Додатку №2 до тендерної документації, з урахуванням робіт, які передбачається доручити субпідряднику. Зокрема, у пункті 2 Додатку №2 до тендерної документації зазначено, що на підтвердження інформації щодо наявності працівників необхідно надати копії трудових книжок або наказів про призначення, сумісництво, або цивільно-правових угод, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у Таблиці №7 тендерної документації. Згідно з довідкою від 26.06.2020 №699 учасник планує залучити субпідрядника Товариство з обмеженою відповідальністю «Славдострой» (далі - ТОВ «Славдострой») в обсязі 53% від ціни тендерної пропозиції. На виконання вимог пункту 2 Додатку №2 до тендерної документації у складі пропозиції надано довідку ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004, складену відповідно до Таблиці №7, з інформацією про наявність працівників, необхідних для виконання робіт за договором про закупівлю. Однак, у пропозиції не надано документів, що підтверджують наявність правовідносин з працівниками, вказаними в довідці ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004, а саме: водіями автотранспортних засобів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , машиністами будівельної техніки - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дорожніми робітниками - ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , чим не дотримано вимог пункту 2 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації. Крім того, на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник не надав документи на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, чим не дотримав вимоги підпункту 1.6 пункту 1 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації.

За результатами здійсненого моніторингу, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-ХІІ, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (п.3 висновку від 20.10.2020) зобов`язало Службу автомобільних доріг у Харківській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору від 23.07.2020 №Т54-КХД553/20, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за адресою htts//prozorro.gov.ua/tеnder/ UA-2020-06-05-007367-b та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Заходів щодо усунення порушень відповідачем здійснено не було.

Умови договору виконані на суму 25 513 206, 00 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2021 року (т. 5, а. с. 185), актом приймання виконаних будівельних робіт за червень 2021 року (т. 5, а. с. 186-202), довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2021 року (т. 5, а. с. 203), актом приймання виконаних будівельних робіт за травень 2021 року (т. 5, а. с. 204-211, 221).

Розглядаючи спір по суті позовних вимог та надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі».

Основною процедурою закупівлі є відкриті торги, оголошення про проведення яких оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу. Також на зазначеному веб-порталі замовником оприлюднюється для загального доступу й тендерна документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках (п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі).

За приписами ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно зі статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Отже вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням законодавства в цілому.

Відповідно до ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація: про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником); інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям; вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Так, відповідно до п. 1 "Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме: 1) гарантійний лист від учасника, який повинен містити інформацію наведену у Додатку №1 тендерної документації; 2) інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону у відповідності з вимогами Додатку №2 тендерної документації; 3) інформація та документи щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону у відповідності з вимогами Додатку №3 (другий стовпець таблиці) тендерної документації; 4) документи, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції відповідно до п.2 цього розділу; 5) інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника іншим умовам, що встановлені Додатком №6 тендерної документації; 6) інформація про субпідрядника (субпідрядників) подається у разі їх залучення в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості суми пропозиції за формою, наведеною у Додатку №7 тендерної документації.

Відповідно до п. 5 "Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження" розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" Тендерної документації, замовник вказав такі кваліфікаційні критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів.

Відповідно до положень статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом, зокрема замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно з наведеним у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначенням органом оскарження є Антимонопольний комітет України, а суб`єктом оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Водночас згідно з частиною 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Щодо процесуальної дієздатності прокурора на звернення до суду з даним позовом.

Згідно з ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 № 3-рп/99 суд, з`ясовуючи поняття «інтереси держави» висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. «Інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

За обґрунтуванням прокурора, у даному випадку інтереси держави порушуються тим, що відповідачами під час проведення оскаржуваної процедури закупівлі недотримано вимоги чинного законодавства, що призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів.

Стосовно поняття «орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах» прокурор зазначає, що таким органом виступає Державна аудиторська служба України.

Крім того, ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи» затверджено Положення про Західний офіс Держаудитслужби. Відповідно до вказаного положення Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. Згідно з п. 7 ч. 4 вищенаведеного Положення Офіс відповідно до покладених на нього завдань, у тому числі, звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Листом №42-480вих-21 від 21.01.2021 року Харківська місцева прокуратура №1 повідомила Західний офіс Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про виявлені порушення вимог чинного законодавства під час проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2020-06-05-007367-b, а також на відсутність жодних заходів реагування з боку Служби автомобільних доріг Харківської області на виконання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 20.10.2020 року. Разом з тим, прокурор просив надати інформацію про здійснення Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області та/або Західним офісом Держаудитслужби заходів цивільно-правового характеру, в тому числі подання позовної заяви до суду з приводу відповідної закупівлі. Також було зазначено, що в разі невжиття вказаних заходів, місцевою прокуратурою буде подано позовну заяву до суду про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю робіт (т. 1, а.с. 130).

У матеріалах справи міститься відповідь Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області від 26.01.2021, відповідно до якої вказано, що положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" не передбачено заявлення органом державного фінансового контролю позовів за результатами проведених моніторингів, відповідно Управлінням і не вживались заходи позовного характеру за результатами моніторингу закупівлі UA-2020-06-05-007367-b (а.с. 129).

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення). Отже, Держаудитслужба та її територіальні органи є контролюючими органами за дотриманням законодавства про закупівлю та відповідно до покладених завдань здійснюють проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області діяло в межах своїх повноважень, надаючи відповідь на лист прокурора.

Тож наявність вказаної відповіді на лист прокурора із доведенням позиції щодо можливості звернення до суду спростовує аргументи відповідача 2, що прокурором порушено порядок звернення до суду із відповідним позовом, передбачений ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» через відсутність належних доказів направлення (вручення) листа.

Викладене свідчить, що Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області після отримання вказаного листа від Харківської місцевої прокуратури №1 усвідомлювало про порушення інтересів держави та вимог чинного законодавства під час проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2020-06-05-007367-b.

Аналізуючи вищенаведені обставини Суд виходить з того, що Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області не вжило належних заходів з метою захисту інтересів держави у спірних правовідносинах. Прокурор надав об`єктивну можливість органу Держаудитслужби самостійно звернутися до суду, що однак не було здійснено у розумний строк, а тому дана ситуація є саме тим виключним випадком, коли у прокурора виникає не тільки право, але й обов`язок захистити порушені інтереси держави.

Твердження відповідачів щодо наявності органу, який може здійснювати захист інтересів держави не спростовує наявність підстав для представництва прокурором інтересів держави, оскільки наявність такої можливості та її реалізація не є тотожними поняттями.

Крім того Суд вважає за необхідне звернути увагу й на той факт, що перебуваючи позивачем у даній справі, Західний офіс Держаудитслужби не подав своїх заперечень на позовну заяву та не спростував інформацію, викладену у позовній заяві.

Також 12.03.2021 року Харківською місцевою прокуратурою №1 листом № 42-2265 вих -21 проінформавано Західний офіс Держаудитслужби та Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області про те, що, враховуючи надану відповідь, місцевою прокуратурою буде подано до суду позовну заяву про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про закупівлю робіт (т.1, а.с.131).

Звернення прокурора з позовом у визначених законом порядку передбачено статтею 53 Господарського процесуального кодексу України. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 звернула увагу, зокрема, що бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Тобто прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва.

Оскільки за результатами моніторингу відповідної закупівлі встановлені порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій) та порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю, тобто вимог п.8, п.9 ч. 2 ст. 21, п. 2 ч. 2 ст. 22, п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», органом державного фінансового контролю було надано 5 денний термін для здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку. При цьому, як вбачається з наявної на веб-порталі «Рrоzоrrо» інформації, Служба автомобільних доріг в Харківській області не погодилася з виявленими порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не вжила заходів щодо їх усунення.

Таким чином, органами Державної аудиторської служби України до теперішнього часу не було вжито заходів щодо усунення зазначених порушень протягом розумного строку.

Тож підставами звернення до суду прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби є нездійснення суб`єктом владних повноважень захисту інтересів держави. Вказане обумовлює виключну необхідність звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби.

Частиною 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України господарський суд порушує справи за позовними заявами прокурорів та їх заступників, які звертаються до господарського суду в інтересах держави; прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, в чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту, а також вказує орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

На підтвердження факту повідомлення та факту направлення повідомлення про звернення до суду з даним позовом, прокурором подано лист Харківської місцевої прокуратури №1 (№42-480 вих-21 від 21.01.2021 року) та лист Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (вих. №132413-17/319-2021 від 26.01.2021 року). Листом Харківської місцевої прокуратури №1 (вх. №42-2265 вих 21 від 12.03.2021 року) підтверджено повторне повідомлення щодо можливого звернення до суду.

За таких обставин суд дійшов висновку, про наявність у цьому випадку підстав для представництва прокурором інтересів держави відповідно до ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» та положень частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України.

Щодо аргументів про порушення відповідачем п.п.8, 9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" (оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції) та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, суд зазначає про наступне.

За змістом п.8, 9 ч.2 ст. 21 вказаного Закону, оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, а також розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

Суд, досліджуючи оголошення про проведення відкритих торгів (т. 1, а. с. 32-33) встановив, що у оголошенні не міститься поля про мову(мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; вказується розмір забезпечення тендерних пропозицій у розмірі 695 000, 00 грн. та такий вид забезпечення як електрона гарантія.

Відповідно до п. 3. Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі,затвердженого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01 липня 2020 року за № 610/34893 (далі - Порядок) розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

Адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Уповноваженим органом відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу (п. 1 Порядку). Матеріалами справи підтверджено, що таким адміністратором є Державне підприємство «ПРОЗОРРО».

Тож, замовник має право лише вносити інформацію шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, і позбавлений можливості самостійно змінювати електрону форму такого оголошення.

На підтвердження неможливості виконання Службою автомобільних доріг в Харківській області під час проведення процедури закупівлі вимог щодо зазначення інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій у матеріалах справи міститься лист Державного підприємства «ПРОЗОРРО» від 04.11.2020 року (т. 5, а.с. 34, т. 6, а.с. 12), відповідно до якого така неможливість обумовлена відсутністю електронних полів для заповнення такої інформації в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozzoro».

Враховуючи, що замовник закупівель позбавлений можливості змінювати електронні поля в інформаційно-телекомунікаційній системі «Prozzoro», а також відсутність як обов`язкових для заповнення таких полів в оголошенні про проведення відкритих торгів такого поля як «мова, на якій готуються тендерні пропозиції» та «умови забезпечення тендерних пропозицій», Суд дійшов висновку, що відповідна обставина не може слугувати підставою для прийняття рішення щодо невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та вимог законодавства.

Щодо недотримання вимог у частині відсутності у тендерній документації підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 11 частини першої статті 17 Закону, Суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Відповідно до п. 11 ч. 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

Із розділу 4 Тендерної документації для процедури закупівлі UA-2020-06-05-007367-b «Відхилення тендерних пропозицій» вбачається, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону (пункт 1).

Окрім того, у листі Мінекономіки №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 щодо застосування статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2,3,4,8,9,10,11 частини першої статті 17 Закону не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі.

Судом встановлено, що тендерною документацією замовника встановлено, що підрозділ «Відхилення тендерних пропозицій» містить положення, відповідно до якого - замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону.

У розділі «Оцінка тендерної документації» підрозділі «Перелік критеріїв та методика оцінка тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» вказано, що у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Системний аналіз положення законодавства у сфері публічних закупівель свідчить про те, що проведення моніторингу на предмет достовірності поданої учасником документації, є правом, а не імперативним обов`язком замовника. Такі повноваження надані замовнику (центральним органам виконавчої влади та замовникам, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання), насамперед для того, щоб належним чином виконувати свої обов`язки як суб`єкта господарювання, вступати в господарські відносини із добросовісними контрагентами, з позитивною діловою репутацію.

Суд не вбачає в діях комітету з конкурсних торгів Замовника порушень норм конкурентного законодавства, що регулює процедуру публічної закупівлі. Зокрема, законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із Закону України "Про захист економічної конкуренції", законів України "Про Антимонопольний комітет України", «Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Тож суд приходить до висновку, що тендерна документація щодо закупівлі відповідає вимогам пункту 2 частини другої статті 22 Закону, зокрема у частині зазначення підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачені пунктом 11 частиною першою статті 17 Закону.

Щодо недотримання вимог Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» - Технічне завдання та підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації - ТОВ "МЗ №112", суд зазначає наступне.

На думку Прокурора, вказані порушення виявилися у тому, що учасник у довідці №708 від 26.06.2020 року «Інформація про наявність цементобетонного заводу» не зазначив інформації про заплановані обсяги випуску бетону постачальником ТОВ «Момот-бетон» щомісячно у потрібній кількості протягом строку виконання робіт, чим порушено вимоги підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації; а також у тому, що учасником не підтверджено можливість постачання бетонної суміші B35 F300 W8, чим порушено вимоги Додатку №4.

Так, відповідно до вимог підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації, у разі власного або орендованого (лізинг) цементобетонного заводу учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку, яка повинна обов`язково містити інформацію, встановлену Таблицею 5, та під таблицею у довідці Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску бетону протягом строку виконаних робіт з зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі.

Суд констатує, що дія вказаного положення підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації не поширюється на учасника ТОВ «Мостобудівельник загін №112», оскільки останній на підтвердження відповідності визначеним замовником критеріям не зазначав про наявність цементобетонного заводу у власності чи на правах оренди. Отже, посилання Прокурора на порушення вимог підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації є необґрунтованим.

Враховуючи відсутність у власності чи на правах оренди цементобетонного заводу, на учасника має розповсюджуватися дія іншого абзацу підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації: «у разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) цементобетонного(их) заводу(ів) Учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку, яка повинна обов`язково містити інформацію, встановлену Таблицею №5, та під таблицею в довідці Учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів відпуску бетону Виробником /Постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт. В підтвердження інформації, викладеної в довідці, Учасник надає:

- копію договору (договір поставки бетонної суміші та/або договір виконання робіт з виготовлення бетонної суміші тощо), чинного протягом всього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі:

- гарантійний лист від Виробника/Постачальника бетонної суміші адресований Учаснику про безперебійне постачання Учаснику бетонної суміші із зазначенням кожного класу/марки, кількості поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (в гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі).

ТОВ "МЗ №112" було надано в пакеті тендерної пропозиції інформацію про наявність цементно-бетонного заводу № 708 від 26.06.2020 (т. 6, а.с. 23), в якій повідомляється, що поставка бетонної суміші буде виконуватися ТОВ «Момот-бетон»; Договір поставки між Товариством з обмеженою відповідальністю «МОМОТ-БЕТОН» та ТОВ «Мостобудівельний загін №112» №2606-20 від 26.06.2020 року, відповідно до предмету якого Постачальник (ТОВ «Момот-бетон») зобов`язаний передати у власність Покупця (ТОВ «Мостобудівельний загін №112») бетонні суміші (далі по тексту - продукція, бетонні суміші) і доставити їх (доставка готової продукт: на будівельний об`єкт покупця); Гарантійний лист ТОВ «МОМОТ-БЕТОН» від 26.06.2020 № 26-06-20 (т. 6, а.с. 24) про заплановані обсяги поставки бетону (349 м3) та марку бетонної суміші (В35).

Відповідно до Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі Тендерної документації, учасником тендерної пропозиції мало бути підтверджено постачання бетонної суміші класу В35 (М450) у обсязі 348, 112 м3.

Як вбачається з відомості ресурсів технічного завдання, загальний обсяг бетонної суміші відповідної марки, включений до тендерної документації, відповідає обсягу зазначеному в таблиці, яка міститься у Гарантійному листі ТОВ «МОМОТ-БЕТОН» від 26.06.2020 № 26-06-20, відтак обсяги постачання у вказаному листі відображають інформацію про можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки протягом усього строку виконання робіт, а саме: з липня 2020 року по грудень 2021 року.

Оскільки інформація, передбачена підпунктом 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації, наявна в складі тендерної пропозиції Учасника в повному об`ємі у змісті іншого документу, Замовник визнав не зазначену довідці від 26.06.2020 №708 інформацію щодо запланованих обсягів відпуску бетону Постачальником ТОВ «МОМОТ-БЕТОН» щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт формальною помилкою.

Відповідно до п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Пунктом 11 частини першої статті 9 Закону «Про публічні закупівлі» визначено, що основними функціями Уповноваженого органу є розроблення та затвердження: примірної тендерної документації; примірного положення про уповноважену особу; примірного положення про тендерний комітет; примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі; примірної методики визначення вартості життєвого циклу; порядку визначення предмета закупівлі; порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; особливості закупівель за рамковими угодами та їх укладення; форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції; порядку організації тестування уповноважених осіб; переліку формальних помилок.

Відповідно до ч. 3. ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Підрозділом «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» Тендерної документації передбачено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготований безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо.

Враховуючи вимоги статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо принципів здійснення закупівель, за рішенням Уповноваженої особи формальними (несуттєвими) вважаються інші помилки в тендерній пропозиції Учасника, якщо вони не впливають на прийняття рішення щодо відповідності Учасника кваліфікаційним критеріям.

Суд також вважає за необхідне окремо зазначити, що положення Додатку №4 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», про порушення яких стверджує Прокурор, не вимагають постачання саме бетонної суміші B35 F300 W8.

Суд доходить висновку, що стверджувані прокурором порушення вимог підпункту 1.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації та вимоги Додатку 4 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» не можуть бути підставою для визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом №6 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Харківській області від 07.07.2020, та визнання недійсним договору №Т54-КХД553/20 від 23.07.2020 щодо закупівлі робіт, укладеного між відповідачами.

Суд критично оцінює доводи Прокурора про преюдиційність рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2021 по справі № 520/14895/2020 у справі № 520/14895/2020 за позовом Служби автомобільних доріг у Харківській області до Західного офісу Держаудитслужби, треті особи Товариство з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін № 112", Товариство з обмеженою відповідальністю "МОМОТ-БЕТОН", Товариство з обмеженою відповідальністю "Славдорстрой", про визнання протиправним та скасування висновку.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом (постанова КГС ВС від 10.10.2019 по справі №910/2164/18, постанова КГС ВС від 08.07.2019 по справі №908/156/18).

Суд зазначає, що висновок Харківського окружного адміністративного суду про те, що ТОВ «Мостобудівельний загін №112» не підтвердив можливість постачання, технічні, якісні, кількісні характеристики предмету закупівлі відповідно до тендерної документації, по-перше, є саме правовою оцінкою обставин справи, а не обставинами, що встановлені судовим рішенням; і по-друге, зроблений судом при розгляді спору про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби у адміністративному процесі. Натомість предметом розгляду у цій справі є порушення законодавства у сфері публічних закупівель як підстава для визнання визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом №6 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Харківській області від 07.07.2020, та визнання недійсним договору №Т54-КХД553/20 від 23.07.2020 щодо закупівлі робіт.

Щодо недотримання пункту 2 Додатку №2 до тендерної документації, а саме не подання документів, що підтверджують наявність правовідносин з працівниками, суд зазначає наступне.

Твердження прокурора щодо непідтвердження наявності правовідносин з працівниками Товариства з обмеженою відповідальністю «Славдострой» (далі - ТОВ «Славдострой») спростовується наявними матеріалами справи.

Так, відповідно до умов, викладених у Додатку №7 до тендерної документації, у разі залучення субпідрядника в обсязі більше 20% від вартості суми пропозиції, учасник додатково повинен надати на субпідрядника підтвердження кваліфікаційних вимог зазначених у Додатку №2 до тендерної документації, з урахуванням робіт, які передбачається доручити субпідряднику. Зокрема, у пункті 2 Додатку №2 до тендерної документації зазначено, що на підтвердження інформації щодо наявності працівників необхідно надати копії трудових книжок або наказів про призначення, сумісництво, або цивільно-правових угод, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у Таблиці №7 тендерної документації.

Згідно з довідкою від 26.06.2020 №699 учасник планує залучити субпідрядника ТОВ «Славдострой» в обсязі 53% від ціни тендерної пропозиції. На виконання вимог пункту 2 Додатку №2 до тендерної документації у складі пропозиції надано довідку ТОВ «Славдострой» від 26.06.2020 №3004 (т. 6, а.с. 30-43), складену відповідно до Таблиці №7, з інформацією про наявність працівників, необхідних для виконання робіт за договором про закупівлю.

Також у матеріалах справи містяться копії наказів про прийняття на роботу водіїв автотранспортних засобів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , машиністів будівельної техніки - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дорожніх робітників - ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (т. 6, а. с. 44-62).

На підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід і будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі у складі тендерної документації були надані довідка-пояснення від 26.06.2020 року №3005 (т. 6, а.с. 63) та копія наказу про присвоєння розрядів від 29.03.2019 року (т. 6, а.с. 64-67).

На думку Суду, вказані докази у їх сукупності свідчать про дотримання вимог пункту 2 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації.

Щодо недотримання вимог підпункту 1.6 пункту 1 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації.

Прокурор вказує, що на підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник ТОВ "МЗ №112" не надав документи на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, чим не дотримав вимоги підпункту 1.6 пункту 1 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації.

Відповідно до вимог підпункту 1.6 пункту 1 Додатку №2 тендерної документації учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати інформацію в довільній формі, щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни.

У матеріалах справи міститься довідка ТОВ «Мостобудівельний загін №112» про наявність у нього програмного забезпечення від 26.06.2020 року №697 (т. 6, а. с. 68)

Вказаним підпунктом не вимагається подання документів щодо програмного забезпечення на субпідрядника. Більш того, розрахунок договірної ціни у правовідносинах між замовником і переможцем процедури закупівлі здійснюється саме учасником - переможцем, а не субпідрядником, що виключає необхідність надання інформації щодо застосування програмного комплексу субпідрядником.

Обґрунтування Прокурором стверджуваного порушення з посиланням на Додаток №7 тендерної документації, базується на довільному тлумаченні Прокурором положень тендерної документації, оскільки вказаний додаток визначає необхідність заповнення інформації щодо субпідрядників у разі їх залучення (Відповідачем 1 у підтвердження подання інформації про залучення субпідрядників надано довідку від 26.06.2020 року №699 (т. 6, а. с. 69), та не вимагає надання документів на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни.

Тож доводи прокурора про порушення вимог підпункту 1.6 пункту 1 Додатку №2 та Додатку №7 до тендерної документації щодо ненадання документів на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни є необґрунтованими.

Оскільки Судом встановлено відповідність рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Харківській області, оформленого протоколом від 07.07.2020 року щодо визначення ТОВ "МЗ №112" переможцем торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с. Гракове в Харківській області" вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», правові підстави для визнання недійсним договору №Т54-КХД553/20 від 23.07.2020 щодо закупівлі робіт - відсутні, та позов в цій частині також задоволенню не підлягає.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно зі ст.37 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р. договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої ст.36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої ст.35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.

За змістом ч.1 ст.202 Цивільного кодексу України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1 3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу України.

Щодо ефективності обраного Прокурором способу захисту.

Обраний засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч. 1 ст. 2 ГПК).

Прокурор заявив позовні вимоги про визнання недійсним договору, але при цьому не просив застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане Товариством, в дохід держави.

Відповідачем - Службою автомобільних доріг у Харківській області подані докази, які свідчать, що на момент розгляду цього спору ТОВ «Мостобудівельний загін №112» вже виконано обсяг робіт на суму 25513206,00 грн.: довідка ф.КБ-3за грудень 2020 року, акт №1 та №2 ф.КБ-2в за грудень 2020 року; довідка ф.КБ-3 за квітень 2021 року, актом №1 ф.КБ-2в за квітень 2021 року; довідка ф.КБ-3 за травень 2021 року, актом №2 ф.КБ-2в за травень 2021 року; довідка ф.КБ-3 за червень 2021 року, актом №3 ф.КБ-2в за квітень 2021 року.

У ст. 216 ЦК встановлено правові наслідки недійсності правочину. У ч. 1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч. 2 ст. 216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені ч. 1 та 2 ст. 216 ЦК, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У ч. 3 ст. 228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Суд вважає, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є частково виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

У цій справі, предметом договору є роботи з капітального ремонту шляхопроводу автомобільної дороги державного значення. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 216 ЦК у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Служба автомобільних доріг у Харківській області буде змушене компенсувати вартість робіт з реконструкції моста, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Більш того, припинення будівельних робіт як наслідок визнання недійсним спірного договору може призвести додатково до значних витрат бюджетних коштів, адже потребує комплексу заходів по консервації та розконсервації об`єкта будівництва - такої складної інженерної споруди якою є міст. Або навіть до руйнування споруди, якщо такі заходи не будуть проведені, а отже - взагалі до втрати бюджетних коштів, що апріорі не відповідає інтересам держави.

Суд доходить висновку, що порушення порядку проведення тендеру, про які стверджує прокурор, не можуть бути виправлені шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору. Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно абз. 2 ч. 5 ст. 215 ЦК таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів). Подібна позиція була викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.07.2021 року по справі № 905/1562/20.

Таким чином, обраний прокурором спосіб захисту не є ефективним.

Враховуючи наведену вище судову оцінку стверджуваним Прокурором порушенням процедури тендерної закупівлі та з огляду на обраний Прокурором спосіб захисту, Суд приходить до висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа "Серявін проти України", § 58, рішення від 10 лютого 2010 року).

Враховуючи відмову в задоволенні позову за приписами ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на прокуратуру.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 13, 73, 74, 86, 232, 233, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256 - 259 Господарського процесуального кодексу України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи можуть одержати інформацію по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Повне рішення складено "25" серпня 2021 р.

Суддя Т.Д. Гребенюк