Дело № 11-1771(4т.)/2010                             Судья 1-ой ин-ции: Прокопчук А.Н.

Категория: ч.2 ст.289, ч.2 ст.186 УК Украины             Докладчик: Смирнова В.В.

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

ИМЕНЕМ УКРАИНЫ

13 июля 2010 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:

председательствующего судьи     Смирновой В.В.

судей                     Артамонова О.А.,Кондакова Г.В.        

с участием прокурора                   Ильченко С.В.

осужденного                                     ОСОБА_1

защитника                                      ОСОБА_2

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляции осужденного ОСОБА_1, его защитников ОСОБА_2, ОСОБА_3, прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела в суде первой инстанции на приговор Калининского районного суда  г. Горловки от 30 июня  2009 года, которым

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Горловки, гражданин Украины, образование среднее, не работающий, женат, проживающий: г. Горловка, Горняцкая, 27\54, зарегистрирован: АДРЕСА_1, ранее судимый 28.12.2002 года Центрально-Городским райсудом г.Горловки   по ст. ст. 185 ч.З, 185 ч.4 УК Украины к 3 годам лишения свободы,   освобожден 31.10.2003 года по постановлению Дзержинского городского суда по амнистии

осужден по ст.190 ч.2  УК Украины к 2 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 185 УК Украины к 3 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 185 УК Украины к 3 годам лишения свободы, по ч. 2 ст. 186 УК Украины к 5 годам лишения свободы, по ч. 3 ст. 357 УК Украины к 1 месяцу ареста, по ч. 2 ст. 289 УК Украины к 6 годам лишения свободы.

На основании ч. 1 ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний  окончательно назначено наказание в виде 7 лет лишения свободы, -

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору, осужденный ОСОБА_1 04 января 2006 года в 21.00 час., более точного времени досудебным следствием не установлено, действуя повторно, из корыстных побуждений, с целью наживы и похищения чужого имущества посредством проникновения в жилище, по предварительному сговору с ОСОБА_4, который является осужденным за совершение данного преступления приговором Калининского райсуда г. Горловки от 20.09.2007 года, воспользовавшись временным отсутствием жильцов и посторонних граждан, пришли во двор дома АДРЕСА_2, где путем подбора ключа, открыли входную дверь и проникли в указанное жилище, откуда тайно похитили чужое имущество принадлежащее  ОСОБА_5, а именно :

•   -     магнитофон, стоимостью 50 грн.,

•   -     колорифер, стоимостью 120 грн.,

•   -     телевизор «Деу», стоимостью 1300 грн.,

•   -     утюг стоимостью 50 грн.,

•   -     аудиоплеер, стоимостью 45 грн.,

•   -     адаптер, стоимостью 8 грн.

    В результате преступных действий ОСОБА_1 и ОСОБА_4 потерпевшему ОСОБА_5 был причинен материальный ущерб на сумму 1623 грн.

Он же, 19 января 2006 года, днем, более точного времени досудебным следствием не установлено, действуя повторно, по предварительному сговору с ОСОБА_4, который является осужденным за совершение данного преступления приговором Калининского райсуда г. Горловки от 20.09.2007 года, из корыстных побуждений, с целью наживы и тайного похищения чужого имущества посредством проникновения в жилище, путем разбития оконного стекла проникли в дом расположенный по адресу АДРЕСА_3 и воспользовавшись временным отсутствием жильцов указанного жилища, оттуда тайно похитили чужое имущество, а именно телевизор «Рейнфорд» стоимостью 1700 грн., принадлежащий ОСОБА_6

Он же, 30 января 2006 года, ночью, более точное время досудебным следствием не установлено, из корыстных побуждений и с целью наживы, по предварительному сговору с ОСОБА_4, который является осужденным за совершение данного преступления приговором Калининского райсуда г. Горловки от 20.09.2007 года, имея умысел на незаконное завладение транспортным средством, стоимость которого превышает в 250 и более необлагаемых налогом минимумов доходов граждан и его дальнейшей реализации, находясь на автостоянке возле магазина «Вертикаль» расположенной на улице Комарова, 14 «а» в Никитовском районе г. Горловки, воспользовавшись временным отсутствием посторонних граждан и владельца указанного транспортного средства, путем подбора ключа проникли в автомобиль ДЭУ СЭНС, гн НОМЕР_1 стоимостью 28959 грн. 91 коп., которым незаконно завладели, после чего скрылись с места преступления на похищенном транспортном средстве, которым впоследствии распорядились по собственному усмотрению, причинив владельцу автомобиля материальный ущерб на сумму 28959 грн. 91 коп.

Он же, действуя повторно, 31 января 2006 года, ночью, более точного времени досудебным следствием не установлено по предварительному сговору с ОСОБА_4, который является осужденным за совершение данного преступления приговором Калининского райсуда г. Горловки от 20.09.2007 г., находясь в легковом автомобиле ДЭУ СЕНС, гн НОМЕР_1 стоимостью 28959 грн. 91 коп.., расположенном на пос. «Комарова» в Никитовском районе г. Горловки, из корыстных побуждений и с целью наживы, путем кражи тайно похитили не имеющее материальной ценности водительское удостоверения на имя ОСОБА_7 серии НОМЕР_2 с талоном предупреждений к нему, на право управления транспортными средствами категории «В», «С», что принадлежало последнему и является личным важным документом вышеуказанного гражданина.

Он же, 31 января 2006 года, более точного времени досудебным следствием не установлено, действуя повторно, из корыстных побуждений и с целью похищения чужого имущества, по предварительному сговору с ОСОБА_4, который является осужденным за совершение данного преступления приговором Калининского райсуда г. Горловки от 20.09.2007 года, находясь в районе поселка «Комарова» Никитовского района г. Горловки, воспользовавшись временным отсутствием посторонних граждан и владельца автомобиля ДЭУ СЕНС, гн НОМЕР_1 гр-на ОСОБА_8, путем свободного доступа тайно похитили чужое имущество которым было укомплектовано транспортное средство принадлежащее последнему, а именно :

•   -     метановую газовую установку стоимостью 6000 грн,

•   -     запасное колесо автомобиля, стоимостью 300 грн.,

•   -     автомобильный домкрат, стоимостью 150 грн.,

•   -     баллонный ключ стоимостью 20 грн., а всего на общую сумму 6470 грн.

    Кроме того, 01 апреля 2006 года в период времени с 20.00 ч. до 20.15 ч. ОСОБА_1 из корыстных побуждений, повторно, с целью тайного похищения чужого имущества, находясь по месту своей регистрации в домостроении № 52 по ул. Цимлянской в Центрально-Городском районе г. Горловки, тайно похитил имущество ОСОБА_9, дубленку рыжую рыже-коричневую, 44 размера стоимостью 2000 грн., чем причинил потерпевшей ОСОБА_9 материальный ущерб на указанную сумму.

Кроме того,   30  декабря   2007   года  в  23.00  часов  ОСОБА_1,   из   корыстных побуждений,   повторно,   имея  умысел   на  открытое     похищение   чужого   имущества, находясь в районе дома АДРЕСА_4, не применяя насилия опасного для жизни и здоровья потерпевшей ОСОБА_10, под предлогом осуществления звонка взял телефон Самсунг модель «Е-570» «IMEI НОМЕР_3».

Далее преследуя свой преступный умысел ОСОБА_1, удерживая при себе вышеуказанный телефон, стал скрываться с места совершения преступления, тем самым открыто похитил :

•   -     мобильный телефон Самсунг модель «Е-570» «1MEI НОМЕР_3» стоимостью 900 грн.,

•   -     сим-сим карту с номером оператора мобильной связи «ЮМС» № НОМЕР_4 стоимостью 30 грн., на счету которой находилась сумма 3 грн, причинив потерпевшей материальный ущерб на общую сумму 933 грн.

Продолжая свою преступную деятельность 20 января 2008 года примерно в 23.30 часов., ОСОБА_1 из корыстных побуждений, повторно, имея умысел на открытое похищение чужого имущества, находясь возле дома № 56 по ул. Клубной в Центрально-Городском районе г. Горловки, не применяя насилия опасного для жизни и здоровья потерпевшей ОСОБА_3 С, под предлогом осуществления звонка взял у последней телефон «Сони Эриксон» модель «W 810 і» «1МЕІ НОМЕР_5».

Далее преследуя свой преступный умысел ОСОБА_1, удерживая при себе вышеуказанный мобильный телефон, стал скрываться с места совершения преступления, тем самым открыто похитил :

-     мобильный телефон «Сони Эриксон» модель «W 810 і» «ІМЕІ НОМЕР_5»
стоимостью 1270 гривен;

-     сим-сим карту оператора мобильной связи «ЮМС» № НОМЕР_6, стоимостью
25 грн., на счету которой находилась сумма 4 грн.

После чего с места преступления скрылся, не реагируя на требования вернуть телефон, похищенным распорядился по своему усмотрению, причинив ОСОБА_3 материальный ущерб на сумму 1299 грн.

Продолжая свою преступную деятельность 22 февраля 2008 года примерно в 18.00 ч. ОСОБА_1 из корыстных побуждений, повторно, с целью завладения чужим имуществом, путем мошенничества, находясь в квартире АДРЕСА_1 по месту проживания ОСОБА_11, злоупотребляя доверием последней, используя ничтожно малый повод, под предлогом срочного осуществления звонка, взял у ОСОБА_11 телефон фирмы «Моторола» модель «KPZR-1»    IMEI „НОМЕР_7".

Далее ОСОБА_1, реализуя свой преступный умысел направленный на завладение чужим имуществом путем мошенничества, удерживая при себе вышеуказанный мобильный телефон, воспользовавшись состоянием ОСОБА_11, так как та перемещалась по квартире при помощи инвалидного кресла, сославшись на плохое самочувствие, попросил потерпевшую ОСОБА_11 принести ему „Валерьянки" из другой комнаты.

После чего ОСОБА_1 используя момент отсутствия контроля со стороны потерпевшей ОСОБА_11 покинул квартиру последней с принадлежащим ей имуществом, тем самым незаконно завладел её имуществом, а именно: мобильным телефоном фирмы „Моторола" модель «KPZR-1», IMEI „НОМЕР_7"стоимостью 1056 грн., сим-сим картой с номером оператора мобильной связи „Лайф" № НОМЕР_8, стоимостью 10 грн., на счету которой находилась сумма 5 грн. После чего с места совершения преступления скрылся, похищенным распорядился по своему усмотрению, причинив потерпевшей ОСОБА_11 материальный ущерб на сумму 1071 грн.

Кроме того, ОСОБА_1 18 февраля 2008 года около 18.45 часов, умышленно, из корыстных побуждений, повторно, с целью открытого похищения имущества, находясь в помещении салона «Вся мобильная связь», расположенного по ул. Маршала Пересыпкина, 10 А в Калининском районе г. Горловки, выхватил из рук продавца ОСОБА_12 мобильный телефон „Нокиа 6288", стоимостью 1484 грн, и, таким образом, открыто похитил имущество ОСОБА_13, чем причинил последнему материальный ущерб на указанную сумму.

В апелляциях:

- защитники ОСОБА_2  и ОСОБА_3 просят приговор отменить, в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, указывает, что в действиях осужденного ОСОБА_1 отсутствует состав преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 289 УК Украины, поскольку осужденный в судебном заседании указывал на то, что он участия на завладение транспортным средством не принимал. Апеллянт указывает на то, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о вызове в суд свидетелей ОСОБА_7, ОСОБА_4, а также не проверялось заявление осужденного о применении к нему в ходе досудебного следствия незаконных методов ведения следствия, ссылается на нарушение права  осужденного на защиту, в связи с чем осужденным неоднократно заявлялось ходатайство об отводе судьи, которое не рассматривалось в нарушение требований уголовно-процессуального законодательства. Кроме того, осужденному не был назначен адвокат из числа профессиональных адвокатов, поскольку он не имеет возможности оплатить работу адвоката. Апеллянт указывает, что суд в нарушение требований ст. 65 УК Украины при назначении наказания не учел, обстоятельства смягчающие наказание, а именно чистосердечное раскаяние, активное способствование раскрытию преступления, добровольное возмещение ущерба, а также не учел то, что он характеризуется положительно по месту жительства, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, престарелую больную мать.

- осужденный ОСОБА_1 просит приговор отменить, ссылаясь на то, что в его действиях отсутствует состав преступления, предусмотренный ч. 2 ст. 289 УК Украины, а также      не совершал  кражу имущества ОСОБА_8, ОСОБА_6, ОСОБА_5, ОСОБА_7  Указывает, что в судебном заседании заявлял ходатайство о проведении прокурорской проверки недозволенных методов ведения следствия, однако судом данное ходатайство было оставлено без удовлетворения, чем было нарушено его право на защиту. Апеллянт также указывает, что судом первой инстанции необоснованно было отказано в удовлетворении ходатайства об отводе судьи, а также назначении защитника, фиксации процесса техсредствами. Осужденный также указывает на тот факт, что при назначении ему судом наказания не в полной мере учтены требования ст. 65 УК Украины.

- прокурор просит приговор отменить с направлением материалов уголовного дела   на новое судебное рассмотрение, ссылаясь на тот факт, что суд необоснованно переквалифицировал действия ОСОБА_1 на ч. 2 ст. 289 УК Украины, а также ошибочно указал, что осужденный совершил преступление, предусмотренное ст. 357 ч. 3 УК Украины повторно. Кроме того, суд не обосновал неприменение к ОСОБА_1 дополнительного наказания в виде конфискации имущества. Апеллянт ссылается также, что  по данному делу не допрошены свидетели и потерпевшие по делу, а также необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства прокурора  о проведении  прокурорской проверки недозволенных методов ведения следствия. Кроме того, указывает на то, что в ходе судебных прений заявил ходатайство о  вызове для допроса ОСОБА_7, осужденного ОСОБА_4 и возобновлении судебного следствия, однако суд в нарушение вышеуказанных требований закона оставил без внимания данное ходатайство подсудимого и не возобновил судебное следствие, продолжив судебные прения  

Выслушав докладчика, прокурора, осужденного ОСОБА_1, его защитника ОСОБА_2, поддержавших доводы своих  апелляций, изучив материалы уголовного дела, коллегия судей считает, что апелляции  подлежат частичному удовлетворению, а приговор отмене, по следующим основаниям.

Так,  осужденным ОСОБА_1 02.10.2008 года, 06.10.2008 года заявлялось ходатайство об отводе судьи Прокопчук А.Н.(т. 4 л.д. 23)

27.10.2010 года постановлением председателя Калининского районного суда г. Горловки в удовлетворении ходатайства осужденного ОСОБА_1 об отводе судьи Прокопчук А.Н. отказано.

Однако, в нарушение требований ст. ст. 54, 56, 57 УПК Украины указанное постановление в судебном заседании не оглашалось, и о результатах разрешения данного ходатайства ОСОБА_1 уведомлен не был.

Как усматривается из материалов уголовного дела, ОСОБА_1 осужден за совершение ряда преступлений, совершенных совместно с ОСОБА_4, последний осужден за совершение данного преступления приговором  Калининского районного суда г. Горловки от 20.09.2007 года.

Однако ОСОБА_4 не был допрошен судом.

Кроме того, из копии приговора в отношении ОСОБА_4 не видно, вступил ли данный приговор в законную силу и соответственно не установлено, имеет ли данное судебное решение преюдициальное значение.

Данным приговором установлено, что ОСОБА_4 совместно с ОСОБА_1 04.01.2006 года совершено хищение имущества ОСОБА_5 на сумму 1300 грн., а по настоящему делу по этому же эпизоду хищения ОСОБА_1 вменяется сумма похищенного 1623 грн.

Из указанного приговора об осуждении ОСОБА_4 (л.д. 277 т. 2) усматривается, что осужденному ОСОБА_1 вменен другой объем обвинения по эпизоду от 30.01.2006 года.

Так,  в приговоре суд указал, что  30 января 2006 года, в ночное время, более точное время досудебным следствием не установлено, действуя умышленно, повторно из корыстных побуждений, ОСОБА_4 по предварительному сговору с ОСОБА_1, находясь на автостоянке возле магазина «Вертикаль» в Никитовском районе г. Горловки, воспользовавшись временным отсутствием посторонних граждан, путем подбора ключа проникли в автомобиль ДЭУ СЭНС, гн НОМЕР_1 стоимостью 60000 грн, принадлежащим ОСОБА_8, которым незаконно завладели, после чего скрылись с места преступления, причинив потерпевшему материальный ущерб на сумму 60000 грн.

Из обжалуемого приговора усматривается, что  по эпизоду от 30.01.2006 года  осужденный ОСОБА_1 в указанный день из корыстных побуждений с целью наживы, по предварительному сговору с ОСОБА_4 на автостоянке возле магазина «Вертикаль» в Никитовском районе г. Горловки воспользовавшись временным отсутствием посторонних граждан, путем подбора ключа проникли в автомобиль ДЭУ СЭНС, гн НОМЕР_1 стоимостью  28959 грн. 91 коп., причинив  материальный ущерб владельцу автомобиля в  сумме  28959 грн. 91 коп.. (т.4 л.д. 149).

В  судебном   заседании   осужденный   ОСОБА_1   пояснял,   что   на   него  оказывалось психическое и физическое давление со стороны работников милиции,  заявлял ходатайство о проверке недозволенных методов ведения следствия, прокурором  также было заявлено ходатайство о назначении прокурорской проверки по указанным фактам (т.4. л.д. 15, 141-142).

Однако. суд в нарушение требований уголовно-процессульного законодательства необоснованно отказал в удовлетворении данных ходатайств.

Статей 16-1 УПК Украины предусмотрено, что суд, сохраняя объективность и беспристрастность создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления их прав.

Суд первой инстанции, излагая обвинение, признанное доказанным по эпизоду от 30 января 2006 года по факту угона автомобиля   ДЭУ    СЭНС, указал,    что   осужденный имел   умысел  на   завладение транспортным средством, стоимость которого в 250 и более раз превышает необлагаемый налогом минимум доходов граждан.

Однако, в мотивировочной части приговора суд первой инстанции исключает данный квалифицирующий признак и переквалифицирует действия ОСОБА_1 со ст. 289 ч.З УК Украины на ст. 289 ч.2 УК Украины.

По эпизоду от 31 января 2006 года по факту завладения личным важным документом суд, излагая   обвинение,   признанное   доказанным,   указывает,   что осужденный   совершил данное преступление   повторно.  

Однако, в диспозиции ч. 3 ст. 357 УК Украины квалифицирующий признак как повторность, отсутствует.

Кроме того, назначая ОСОБА_1 наказание по ч. 2 ст. 289 УК Украины, санкция которой в качестве дополнительного альтернативного наказания предусматривает конфискацию имущества, суд первой инстанции, в резолютивной части приговора не указал, применяет ли он к ОСОБА_1 данное дополнительное наказание, при этом не обосновал своего решения в мотивировочной части приговора.

В соответствии с требованиями ст. 318 УПК Украины участники судебного разбирательства имеют право в судебных прениях ссылаться только на те доказательства, которые были исследованы в судебном заседании. Если во время судебных прений возникает необходимость представить новые доказательства, суд возобновляет судебное следствие. По окончании  возобновленного судебного следствия суд вновь открывает судебные прения по поводу дополнительно исследованных обстоятельств.

Так, осужденный ОСОБА_1 в ходе судебных прений заявил ходатайство о  вызове для допроса потерпевшего ОСОБА_7, осужденного ОСОБА_4 и возобновлении судебного следствия, однако суд в нарушение вышеуказанных требований закона оставил без внимания данное ходатайство подсудимого и не возобновил судебное следствие, продолжив судебные прения (т.4 л.д. 146).

Потерпевшая ОСОБА_3 была допущена судом  по данному делу в качестве защитника (т. 4 л.д. 117), однако она также привлечена к участию в деле в качестве потерпевшей со стадии досудебного следствия, что противоречит принципам уголовного судопроизводства, поскольку потерпевший и защитник подсудимого обладают разным процессуальным статусом.

С учетом изложенного, коллегия судей, считает, что приговор суда подлежит отмене, а уголовное дело необходимо направить на новое судебное рассмотрение, в ином составе.

При повторном рассмотрении дела по существу подлежат проверке  доводы апелляций.  

На основании изложенного, руководствуясь ст.365-367 УПК Украины, коллегия  судей,-

ОПРЕДЕЛИЛА:

Апелляции прокурора, принимавшего участие в деле, осужденного ОСОБА_1, его защитников ОСОБА_2, ОСОБА_3 удовлетворить частично.

             Приговор Калининского районного суда  г. Горловки от 30 июня  2009 года в отношении ОСОБА_1 отменить, направить дело на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.

Судьи