АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД  КІРОВОГРАДСЬКОЇ   ОБЛАСТІ

Справа №  11а – 732/ 2010 р.                                                 Головуючий  у  суді І  інстанції Назаренко В.Я.

Категорія: ч. 3 ст. 187    КК України                                    Доповідач  у суді  ІІ інстанції  Деревінський С.М.                                    

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

       31 серпня 2010 року.    Колегія суддів судової  палати  у кримінальних справах  апеляційного  суду  Кіровоградської   області   у складі :

             головуючого -  судді Деревінського С.М.,

             суддів – Кадегроб А.І., Бабича О.П.,                                            

             за участю прокурора  Добрової Н.І.,                                                            

             захисника-адвоката ОСОБА_3,            

             засуджених  ОСОБА_4, ОСОБА_5,  

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляційними скаргами потерпілого  ОСОБА_6, захисника-адвоката ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 21 травня 2010 року, яким:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Гуляйполе Запорізької області, українця, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працює, проживає АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останній раз, 17.02.2003 року Маловисківським райсудом Кіровоградської області  за ч. 1 ст. 121,  ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 263 КК України  до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців;

засуджено до покарання : - за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна; - за ч. 3 ст. 189  КК України у виді позбавлення волі строком на 5  років з конфіскацією майна.

          На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_4А покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

         На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до призначеного покарання, частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Гагарінського райсуду м. Севастополя від 8.05.2007 року і остаточно до відбуття призначено ОСОБА_4А покарання у виді позбавлення волі  строком на 8 років з конфіскацією майна;

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Кіровограда, грузина, громадянина України, освіта середня, не одруженого, не працює, проживає АДРЕСА_2, такого, що не має судимості,

засуджено до покарання : - за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна; - за ч. 3 ст. 189  КК України у виді позбавлення волі строком на 5  років з конфіскацією майна.

          На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

        Стягнуто з ОСОБА_4 і ОСОБА_5 в рівних долях на користь НДЕКЦ УМВС України в Кіровоградській області судові витрати в сумі 282 грн. 46 коп.

       Згідно із вироком суду ОСОБА_4 і ОСОБА_5  визнано винними і засуджено за те, що вони, у ніч з 15 на 16 грудня 2005 року близько 2 год. ночі разом з двома невстановленими слідством  особами, за попередньою змовою групою осіб, шляхом злому вхідних дверей, проникли в будинок АДРЕСА_3, де проживає ОСОБА_6

         З метою заволодіння майном ОСОБА_6, почали наносили йому удари кулаками і ногами в різні частини тіла, погрожували розправою його співмешканці ОСОБА_7

          У результаті побиття, ОСОБА_6 були спричинені легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров’я.

           ОСОБА_4А, ОСОБА_5 і невстановлені особи з будинку ОСОБА_6 відкрито із застосуванням насильства небезпечного для його життя і здоров’я викрали: жіночу дублянку, чоловічі черевики, мобільний телефон, люстру, два наручних годинника і гроші в сумі 1020 грн., а всього майна на загальну суму 2345 грн.

          Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 наносили ОСОБА_6 удари кулаками і ногами в різні частини тіла, вимагали від потерпілого передати їм гроші в сумі 5 000 грн. та примусили його написати розписку про те, що він ніби - то винен їм гроші в сумі 5 000 грн. Забравши розписку, ОСОБА_4 і ОСОБА_5 залишили будинок потерпілого, а викраденим розпорядились на власний розсуд.  

           23.12.2005 року у вечірній час, ОСОБА_4 за посередництвом своєї співмешканки ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_6 гроші в сумі 2 500 грн.

       У апеляції прокурор, не оспорюючи обставини справи і кваліфікацію злочинів, просить вирок суду першої інстанції скасувати, як незаконний  і постановити новий вирок, яким: ОСОБА_4 і ОСОБА_5  призначити покарання:  - за ч. 3 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна; - за ч. 3 ст. 189  КК України у виді позбавлення волі строком на 5  років.

          На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття призначити          ОСОБА_4 і ОСОБА_5 кожному, покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна.  Свої доводи апелянт мотивує тим, що при призначені ОСОБА_4 і ОСОБА_5  покарання, судом всупереч вимог ст. 65 КК України недостатньо враховано особи засуджених, що ОСОБА_4 за місцем проживання характеризується негативно, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не відшкодував заподіяну потерпілому шкоду. ОСОБА_4 і ОСОБА_5 намагалися уникнути від покарання, вину не визнали, у вчиненому не розкаялися. Також судом не врахована тяжкість вчинених злочинів.

        У апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий  вирок, яким  кваліфікувати дії  ОСОБА_4 і ОСОБА_5 за ст. 125 КК України. Свої доводи апелянт мотивує тим, що висновки суду не відповідають   фактичним   обставин справи; є всі підстави для застосування кримінального закону про більш м’який злочин; засудженим призначено покарання, яке не відповідає кваліфікації скоєного, що відповідно до ст. 362 КПК України є підставами для скасування вироку і постановлення нового.

          Так, в основу вироку суд поклав його показання , згідно яких він, в  ніч з 15 на 16.12. 2005 року на гуркіт, відчинив вхідні двері, в коридорі побачив ОСОБА_4,  ОСОБА_5 і ще одного незнайомого, які почали його бити кулаками та ногами в різні частини тіла.  

        Це не відповідає дійсності, так як в будинку ніхто двері не виламував. ОСОБА_4 почав виясняти з ним стосунки за минулі борги і на ґрунті особистих неприязних відносин виникла бійка в результаті якої ОСОБА_6 отримав легкі тілесні ушкодження.

Оскільки не було грошей, щоб віддати борг, ОСОБА_6 вирішив скористатися тим, що ОСОБА_4 його побив і заявив у міліцію, що останній разом із ОСОБА_5 пограбували його та вимагали гроші. В дійсності такого не було, як і не було погроз з боку ОСОБА_4 відносно співмешканки і дитини. Між ОСОБА_6 і ОСОБА_4 на протязі тривалого часу склалися неприязні стосунки, а тому у ОСОБА_4 був мотив з’ясувати між ними стосунки та повернути борг. За таких обставин на думку апелянта дії ОСОБА_4 слід кваліфікувати за ст. 125 КК України.

        У апеляційній скарзі та доповненні до неї засуджений ОСОБА_4 просить вирок суду першої інстанції і вирок Гагарінського районного суду м. Севастополя від 8.05.2007 року, скасувати. Постановити новий вирок, яким його в інкримінованих злочинах виправдати за недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, у зв’язку із хворобою звільнити з під варти. Свої доводи апелянт мотивує тим, що від суду він не переховувався, а вимушений був покинути м. Мала Виска під погрозами співробітників міліції. В ніч з 11 на 12.10.2006 року отримав черепно-мозкову травму, в наслідок якої втратив пам'ять. Під час перебування у хворобливому стані, його переконали, що у нього прізвище ОСОБА_9 і видали відповідний документ. За вироком Гагарінського районного суду м. Севастополя від 8.05.2007 року, він відбуває покарання, за злочин, який не вчиняв.  При постановлені оскаржуваного вироку, не досліджувалося питання про зникнення із справи заяви потерпілого про відмову від раніше даних показань.  До проведення судового слідства і до постановлення вироку, суд першої інстанції визнав його винним у вчиненні злочину про, що свідчать  ухвала суду про його розшук від 3.03.2006 року та заочне рішення від 10.03.2010 року, де зазначено, що він вчинив злочини.

        У апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_10 просить вирок суду першої інстанції скасувати, постановити відносно ОСОБА_5 виправдувальний вирок. Свої доводи апелянт мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Так між ОСОБА_4 і ОСОБА_6 з приводу 5000 грн. існували цивільно-правові відносини про, що  свідчать обставини справи з приводу написання їм розписки, передачі грошей, а також підтверджується апеляцією потерпілого. Засуджуючи ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 187 КК України, суд не вказав, якими доказами підтверджується факт змови між ОСОБА_4, ОСОБА_5 і двома невстановленими слідством особами на скоєння злочину. Обвинувачення побудоване на показаннях зацікавлених осіб потерпілого і його співмешканки. Оцінюючи  обставини справи, на думку апелянта, умисел у ОСОБА_5 був направлений на повернення боргу, а тому його дії потрібно кваліфікувати за ч. 2 ст. 355 КК України. Ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК України в діях ОСОБА_5 також відсутні, оскільки передача ОСОБА_6 грошей в сумі 2500 грн., написання розписки в присутності свідків свідчить про добровільність його дій. Вирок суду ґрунтується на припущеннях, а не доказах, якими підтверджується винність ОСОБА_5 у вчиненні злочинів.

        У апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції відносно нього скасувати і постановити виправдувальний вирок. Свої доводи апелянт мотивує аналогічно доводам захисника-адвоката ОСОБА_10

        Заслухавши доповідача, прокурора, захисника-адвоката ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5, які підтримали доводи своїх апеляцій, оцінивши матеріали справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів визнає апеляції прокурора, потерпілого ОСОБА_6, захисника-адвоката ОСОБА_3, засуджених  ОСОБА_4 і ОСОБА_5 такими, що підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування у зв’язку з істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону.

         У зв’язку із скасуванням вироку, колегія суддів не входить в обговорення  винності та кваліфікації дій засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого кримінального закону і покарання.

         Відповідно до положень ст. 59 та ч. 2 ст. 63 Конституції України підозрюваний, обвинувачений, підсудний мають право на правову допомогу та захист, а згідно вимог ст. ст. 21, 22 КПК України особа, яка проводить дізнання,  слідчий, прокурор, суддя, суд повинні надати підозрюваному, обвинуваченому, підсудному можливість захищатися встановленими законом засобами від пред’явленого обвинувачення і не вправі перекладати на нього обов’язок доведення своєї невинуватості у вчиненні злочину.

          Під час досудового слідства вище наведені положення Конституції України і вимоги норм кримінально-процесуального закону, слідчим грубо порушено.

          Так, під час роз’яснення ОСОБА_4 прав в якості підозрюваного, він заявив клопотання, що бажає мати захисника (а.с.20). Дане клопотання ОСОБА_4 слідчим не розглянуто, досудове слідство проведено без участі захисника, а саме такі слідчі дії, результати яких покладені в основу обвинувачення й обвинувального вироку суду: допит ОСОБА_4 в якості підозрюваного, обвинуваченого (а.с. 21, 25,); очні ставки з ОСОБА_6 і ОСОБА_7 (а.с.65-66,67); призначено та проведено експертизи: дактилоскопічна, судово-медична, почеркознавча, амбулаторно судово-психіатрична (а.с.79, 82-83, 84, 87, 89, 90, 99, 102-103,104, 188, 190-191, 192).

        Таким чином, вище наведені докази, зібрані у справі є недопустимими з точки зору вирішення питання щодо доведеності винності ОСОБА_4 у вчиненні інкримінованих йому злочинів,  оскільки зібрані в порушення вимог кримінально-процесуального закону.

        До того ж відповідно до вимог ст. 44 КПК України повноваження захисника на участь у справі повинні бути підтверджені: а) адвоката, який є членом адвокатського об’єднання,- свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та ордером адвокатського об’єднання  про наявність угоди чи доручення на участь у справі; б) адвоката, який не є членом адвокатського об’єднання, - свідоцтвом про право на заняття адвокатською діяльністю та угодою чи дорученням на участь у справі.

        Про допуск захисника до участі у справі, особа, яка проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, а суд - ухвалу.

        Згідно ст.  61 КПК України одна і та ж особа не може бути захисником двох і більше підозрюваних, обвинувачених чи підсудних, якщо інтереси  захисту одного з них суперечать  інтересам захисту іншого.

        Під час досудового слідства вище наведені положення кримінально-процесуального закону також порушені.

        В матеріалах кримінальної справи є ордер захисника-адвоката ОСОБА_11 на захист інтересів ОСОБА_5 (а.с.127), однак  постанови слідчого про допуск його до участі у справі в якості захисника інтересів ОСОБА_5, немає.

        Більше того, зазначений адвокат приймав участь у допиті в якості обвинувачених ОСОБА_4 і ОСОБА_5, позиції захисту по справі яких суперечливі на протязі всього досудового слідства.

         З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до переконливого висновку, що під час досудового слідства відносно ОСОБА_4 і ОСОБА_5 грубо порушено їх право на захист, що згідно ст. 370 КПК України  є істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону і безумовною підставою для скасування вироку. При цьому, зібрані у справі з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону докази недопустимі з точки зору вирішення питання щодо доведення винності ОСОБА_4 і ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих їм злочинів.          

        На вище вказані істотні порушення вимог кримінально процесуального закону під досудового слідства, суд першої інстанції не звернув увагу і постановив вирок на недопустимих доказах..                      

       Згідно вимог ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону,  які виключали можливість постановлення вироку.

        Крім того, органом дізнання щодо ОСОБА_4, а органом досудового слідства  щодо ОСОБА_5 порушені кримінальні справи за ознаками злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186 КК України з приводу  відкритого викрадення у ОСОБА_6 майна, поєднаного з проникненням в житло (а.с.1,30).

        Однак, в порушення вимог ст. 26 КПК України  дані кримінальні справи не об’єднанні в одне провадження, а обвинувачення ОСОБА_4 і ОСОБА_5 пред’явлено у вчиненні злочину за попередньою змовою групою осіб, що свідчить про неправильність досудового слідства, без усунення якого справа також не може  бути розглянута в суді.          

         До того ж, згідно вимог ст. 64 КПК України доказуванню у справі також підлягають обставини, що характеризують особу обвинуваченого.

        Вивченням матеріалів кримінальної справи встановлено, що згідно постанови суду першої інстанції про етапування від 2.12.2009 року для розгляду справи доставлено ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_1, який в Керченській ВК № 126 УДДУПВП в АР Крим відбував покарання за вироком Гагарінського районного суду м. Севастополя від 8.05.2007 року за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

          В порушення вимог глави 32 КПК України суд першої інстанції, провівши в порядку ст. 315-1 КПК України дактилоскопічну експертизу, яка підтвердила, що відбитки пальців рук ОСОБА_9 і ОСОБА_4 належать одній і тій же особі (а.с.366-371), постановив вирок, яким за сукупністю злочинів до призначеного ОСОБА_4 покарання за даним вироком, на підставі ст. 70 КК України частково приєднав невідбуте покарання за попереднім вироком Гагарінського райсуду м. Севастополя від 8.05.2007 року, яким засуджено ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.121 КК України  і остаточно до відбуття призначив ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі  строком на 8 років з конфіскацією майна.

           Таким чином, на переконання колегії судів, до вище зазначених істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, допущених під час досудового слідства, судом першої інстанції також допущено порушення вимог кримінально-процесуального закону і постановлено вирок без достатнього дослідження особи  засудженого ОСОБА_4, а також  до  перегляду вироку Гагарінського райсуду м. Севастополя від 8.05.2007 року щодо засудженого ОСОБА_9 в порядку виключного провадження.

          Вище викладене у сукупності дає всі підстави ставить під сумнів особу засудженого з приводу того чи  дійсно вироком судом першої інстанції засуджено ОСОБА_4, а не ОСОБА_9, що свідчить про неповноту судового і досудового слідства, яка перешкоджає постановленню законного вироку і не може бути усунута в судовому засіданні.

        З огляду на викладене, колегії суддів прийшла до висновку, що апеляція прокурора і апеляційні скарги потерпілого  ОСОБА_6, захисника-адвоката ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції згідно вимог ст. 374 КПК України скасуванню з поверненням справи прокурору на додаткове розслідування.

Міру запобіжного заходу засудженим ОСОБА_4 і ОСОБА_5,  колегія суддів вважає за необхідне залишити взяття під варту, оскільки перебуваючи на волі вони можуть ухилитися від слідства і суду, та виконання процесуальних рішень, перешкодити встановленню істини у справі, а інші запобіжні заходи можуть не забезпечити їх належної поведінки.

        Тому  апеляція засудженого ОСОБА_4 про звільнення його з під варти у зв’язку із станом здоров’я, задоволенню не підлягає, оскільки до того ж він відбуває покарання у виді позбавлення волі за вироком Гагарінського районного суду м. Севастополя від 8.05.2007 року під прізвищем ОСОБА_9, а за нововиявленими обставинами щодо даного вироку проводиться розслідування. Одне лише захворювання ОСОБА_4 не є підставою для звільнення його з під варти.  

        Доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_4 про скасування вироку Гагарінського районного суду м. Севастополя від 8.05.2007 року є безпідставними  і такими, що не відповідають вимогам ст. 347 КПК України, оскільки апеляція може бути подана на вирок, який не набрав законної сили.      Вивченням матеріалів, які є в розпорядженні колегії суддів встановлено, що вирок Гагарінського районного суду м. Севастополя від 8.05.2007 року набрав законної сили і його перегляд повинен відбутися не в апеляційному порядку, а  в порядку виключного провадження з дотриманням вимог глави 32 КПК України.  

        Під час додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно усунути порушення вимог кримінально-процесуального законодавства, які стали підставами для скасування вироку і направлення справи на додаткове розслідування, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об’єктивного розслідування кримінальної справи, забезпечити ОСОБА_4 і ОСОБА_5 право на захист, у зв’язку з виявленими істотними порушеннями вимог КПК України переглянути зібрані у справі докази на предмет їх достовірності і допустимості, належним чином дослідити і встановити особу ОСОБА_4, долучити до справи матеріали, зібрані в порядку виключного провадження, з’ясувати у потерпілого ОСОБА_6 чи він писав апеляційну скаргу (а.с.405), і якщо так, то за яких обставин, слідчим шляхом перевірити доводи його скарги. З урахуванням зібраних та перевірених у відповідності до ст. 22 КПК України доказів, за наявністю до того підстав, з дотриманням вимог чинного кримінально-процесуального закону пред’явити ОСОБА_4 і ОСОБА_5 конкретне обвинувачення з мотивуванням обставин справи, хто із засуджених, яким чином, скільки і куди наносив удари потерпілому, а також з зазначенням кожної кваліфікуючої ознаки складу інкримінованого їм злочину.

Керуючись  ст.ст. 362, 365, 366, 374  КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

         Апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_6, захисника-адвоката ОСОБА_3, засуджених ОСОБА_4 і ОСОБА_5 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 21 травня 2010 року задовольнити частково.

         Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 21 травня 2010 року щодо ОСОБА_4 і ОСОБА_5, скасувати.

         Справу направити прокурору Маловисківського району Кіровоградської області на додаткове розслідування.

         Міру запобіжного заходу ОСОБА_4 і ОСОБА_5 залишити взяття під варту.  

Судді:    Деревінський С.М.         Кадегроб А.І.       Бабич О.П.