копія
Справа №11-461, 2010 року Головуюча в 1-й інстанції Мазурок О.В.
Категорія ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2,
311 ч.1 КК України Доповідач Ващенко С.Є.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 серпня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого-судді Ковтуна В.П.,
суддів Ващенка С.Є., Курдзіля В.Й.,
з участю прокурора Бардецького О.І.,
та засудженого ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 04 червня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з середньою освітою, не судимого в силу ст.89 КК України,
визнано винним в скоєнні злочинів, передбачених ст.ст.307 ч.2; 309 ч.2; 311 ч.1 КК України та обрано покарання:
за ст.307 ч.2 КК України - у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла);
за ст.309 ч.2 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі;
за ст.311 ч.1 КК України - у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено йому покарання у виді п'яти років позбавлення волі з конфіскацією майна (крім житла).
Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з моменту його затримання - з 06.09.2007 року.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь НДЕКЦ при УМВСУ в Хмельницькій області судові витрати в розмірі 706 грн. 16 коп.
Речові докази по справі, які зберігаються в камері схову ХМВ, вирішено знищити, а гроші в сумі 10 гривень, які знаходяться на зберіганні у ОСОБА_5, - передати ВБНОН ХМВ УМВС України в Хмельницькій області.
За вироком суду ОСОБА_1 влітку 2007 року, будучи наркозалежною особою, виявив нарковмісні рослини маку та, з метою виготовлення наркотичного засобу, зібрав найбільш нарковмісні частини рослин, подрібнив, висушив та зберігав у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1. В подальшому виготовляв з них наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав у себе в помешканні.
10.08.2007 року близько 14 години 20 хвилин ОСОБА_1 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, збув за 30 гривень гр. ОСОБА_2 1,5 мл рідини, яка була у нього вилучена і відповідно до висновку експерта містить морфін, кодеїн, моноацитилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,046 г.
Крім того, 05.09.2007 року о 21 годині ОСОБА_1 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, збув за 30 гривень гр. ОСОБА_3 1,5 мл рідини, яка була у нього вилучена і відповідно до висновку експерта містить морфін, кодеїн, моноацитилморфін і є особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,042 г.
05.09.2007 року близько 21 години працівники міліції під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_1, де проживає підсудний, в присутності понятих виявили та вилучили: речовину, яка відповідно до висновку експерта №925 від 13.09.2007 року є наркотичним засобом - маковою соломкою загальною масою 2852,4 г, опієм ацетильованим, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,125 г, концентратом із макової соломки (екстракційний опій) - 0,231 г та рідину, яка відповідно до висновку експерта є прекурсором, а саме толуол та ацетон об'єм якої 1,649 л.
В апеляції та доповненні до неї засуджений просить вирок скасувати, а справу в частині обвинувачення за ч.2 ст.307 КК України закрити за недоведеністю його вини. При цьому посилається на однобічність та неповноту досудового та судового слідства, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону. Вказує, що суд допитав не всіх свідків, а ті, що були допитані, не бачили моменту закупки і знають про неї лише зі слів самих закупників. Звертає увагу на те, що при новому розгляді справи не виконані вказівки Верховного Суду України перевірити правильність кваліфікації та доведеність його вини. На думку апелянта, висновки експертів підтверджують тільки те, що речовини є наркотичними засобами, але не містять вказівок про причинний зв’язок з їх збутом. Вважає, що суд при призначенні покарання безпідставно не визнав пом’якшуючою обставиною часткове визнання ним вини та добровільну видачу наркотичних засобів.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення засудженого на підтримку апеляції з посиланням на зазначені в ній доводи, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.323, ч.1 пунктів 1-4 ст.324 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим; постановляючи вирок, крім іншого, суд повинен вирішити такі питання:
1. чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується підсудний;
2. чи має це діяння склад злочину і якою саме статтею кримінального закону він передбачений;
3. чи винен підсудний у вчиненні цього злочину;
4. чи підлягає підсудний покаранню за вчинений злочин.
А згідно з ч.1 ст.334 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу та наслідків вчинення злочину, форми вини і мотив злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом’якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованим – підстави для цього.
Крім того, скасовуючи попередній вирок (від 04.06.2008р.) за касаційним поданням прокурора, Верховний Суд України у своїй ухвалі, серед іншого, зазначив, що при перекваліфікації дій ОСОБА_1 з ч.2 на ч.1 ст.309 КК України суд першої інстанції невмотивовано виключив з пред’явленого обвинувачення кваліфікуючі ознаки ч.2 ст.309 КК України щодо вчинення злочину повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, а також дав вказівку суду першої інстанції при новому розгляді справи визначитися із законністю та обґрунтованістю інкримінованих злочинів.
Виконання ж вказівок суду, який розглянув справу в касаційному порядку, відповідно до ст.399 КПК України, є обов’язковими для органів дізнання чи досудового слідства при додатковому розслідуванні і суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
Як видно з матеріалів справи, органами досудового слідства дії ОСОБА_1 були кваліфіковані:
за ч.2 ст.307 КК України (за епізодами 10.08.2007 р. та 05.09.2007 р.) – як незаконне придбання, виготовлення та зберігання з метою збуту, а також збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно;
за ч.2 ст.309 КК України – як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно та особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України;
за ч.1 ст.311 КК України – як незаконне придбання та зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.
Однак в порушення наведених вимог кримінально-процесуального закону при новому розгляді справи суд, формулюючи обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.309 та ч.1 ст.311, яке визнав доведеним, у мотивувальній частині вироку вказав лише, що 05.09.2007 року в його помешканні були виявлені наркотичні засоби та прекурсори відповідного виду та кількості. При цьому суд не зазначив:
яке відношення до них мав ОСОБА_1, тобто, чи зберігав він їх і з якою метою вони там знаходилися;
нічого не вказав про такий прекурсор, як перманганат калію, у зберіганні якого ОСОБА_1 також обвинувачується,
а кваліфікуючи дії підсудного за ч.2 ст.309 КК України, не вирішив питання про наявність чи відсутність у них такої ознаки, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України.
Таким чином, постановляючи вирок, суд порушив наведені вимоги закону та не виконав вказівок Верховного Суд України.
Статтею 4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, серед інших, передбачене і право не бути притягненим до суду або покарання двічі. Зокрема, відповідно до ч.1 цієї статті нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його вже було остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави.
Згідно ж з положеннями ст.400 КПК України після скасування вироку, постанови чи ухвали справа підлягає розгляду у відповідності з вимогами глав 23 – 30 цього Кодексу (ч.1). Посилення покарання або застосування закону про більш тяжкий злочин при новому розгляді справи судом першої інстанції або апеляційним судом допускається тільки за умови, що вирок було скасовано за м’якістю покарання або у зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин за поданням прокурора або за скаргою потерпілого чи його представника, а також коли при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшиться обсяг обвинувачення (ч.2 - в редакції, що діяла до 30.07.2010р.).
З матеріалів справи видно, що вироком Хмельницького міськрайонного суду від 04.06.2008 року за епізодом збуту наркотичних засобів 10.08.2007 року ОСОБА_1 було виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні злочину. Вирок в цій частині в апеляційному порядку, в тому числі прокурором, не оскаржувався і, відповідно, апеляційним судом не змінювався. В касаційному поданні питання про скасування вироку суду першої інстанції чи ухвали апеляційного суду в частині, що стосувалася виправдання ОСОБА_1, прокурор також не порушував А в ухвалі Верховного Суду України, якою вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасовано в повному об’ємі і направлено справу на новий судовий розгляд, законність виправдання ОСОБА_4 за вказаним епізодом сумніву не піддавалася.
Проте суд першої інстанції при новому розгляді справи зазначених рішень судів усіх ланок та наведених вимог закону не врахував, визнав ОСОБА_1 винним й за епізодом обвинувачення в збуті особливо небезпечних наркотичних засобів 10.08.2007 року, а за двома епізодами збуту вказаних засобів (10 серпня та 05 вересня 2007р.) остаточно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 307 КК України за ознакою вчинення злочину повторно, і з урахуванням цього призначив йому покарання.
За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, під час якого слід врахувати вказівки Верховного Суду України, перевірити зазначені в апеляції доводи щодо доведеності вини ОСОБА_1 у вчиненні кожного із злочинів та наявності обставин, що пом’якшують покарання, і залежно від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення.
На підстав викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 04 червня 2010 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області С.Є.Ващенко