АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДОНЕЦКОЙ ОБЛАСТИ
___________________________________________________________________________________________________
дело № 11-2476-2010 года председательствующий в 1-й инстанции: Букреева И.А.
категория: ст.ст. 307 ч.2 УК Украины. докладчик во 2-й инстанции: Ладыгин С.Н.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
город Донецк 17 сентября 2010 года
Судебная коллегия судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего – судьи: Демьяносова А.В.
судей: Ладыгина С.Н., Свиягиной И.Н.
с участием:
прокурора: Ероклинцевой Н.С.
защитников: ОСОБА_2, ОСОБА_3 .
рассмотрев в открытом судебном заседании, в помещении Апелляционного суда Донецкой области, в городе Донецке, уголовное дело по апелляциям прокурора Тесленко А.Ю., принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, защитников ОСОБА_2 и ОСОБА_3 на приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 08 июня 2010 года , которым:
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г.Дебальцево
Донецкой области, образование среднее, разведенный, имеющий сына ОСОБА_5 24 апреля 2000
г.р., ранее судимый:
1.05 октября 1994 года Дебальцевским городским судом по ст.ст.102,118 ч.2,206 ч.2,222 ч.3
УК Украины в ред.1960 г. к 5 годам лишения свободы;
2.20 октября 2003 года Дебальцевским городским судом по стю296 ч.2 УК Украины, дело
прекращено на основании ст.1 п. «б» Закона Украины «Об амнистии»;
3.18 октября 2007 года Славяносербским районным судом Луганской области по ст.308 ч.1
УК Украины к 4 годам лишения свободы с испытательным сроком 2 года;
4.27 ноября 2007 года Дебальцевским городским судом по ст.309 ч.1 УК Украины к 1-му году
лишения свободы, с испытательным сроком 1 год;
страдающий рядом тяжелых инфекционных заболеваний, проживающий без регистрации по адресу АДРЕСА_1
осужден :
- по ст.307 ч.2 УК Украины к 6-ти годам лишения свободы, с конфискацией всего принадлежащего ему имущества;
на основании ст.71 УК Украины окончательно назначено наказание по совокупности приговоров путем частичного сложения наказания, не отбытого по приговору от 27 ноября 2007 года Дебальцевского городского суда, которым осужден по ст.ст.309 ч.1,70 ч.4,75,76 УК Украины к четырем годам лишения свободы и наказания, назначенного настоящим приговором и окончательно определено наказание в виде 8-ми лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества;
по вещественным доказательствам принято решение согласно ст.81 УПК Украины.
У С Т А Н О В И Л А:
Согласно приговору Енакиевского городского суда Донецкой области от 08 июня 2010 года, ОСОБА_4 был признан виновным в том, что совершил преступление при следующих обстоятельствах:
04 октября 2008 года, примерно в 16 часов 45 минут, ОСОБА_4, находясь возле двора домостроения № 51 по ул. Чапаева г. Дебальцево, действуя умышленно, не законно, из корыстных побуждений, по взаимной договоренности, продал за 60 грн., т.е. сбыл гр. ОСОБА_6, жидкость массой 1,806 гр. находящуюся в пластмассовом медицинском шприце, проградуированном на 2 мл., которая содержит особо опасное наркотическое средство – опий (ацетилированный) с содержанием сухого остатка 0,044 гр.
04 октября 2008 года, в период времени с 17 часов до 17 часов 20 минут, работниками милиции, в ходе осмотра одежды гр. ОСОБА_6, проводимого возле домостроения, расположенного по адресу: г. Дебальцево, ул.Чапаева,21, был обнаружен и изъят из правого наружного кармана пиджака, одетого на нем, вышеуказанный медицинский шприц с особо опасным наркотическим средством – опием (ацетилированным), которое ОСОБА_4, действуя умышленно, незаконно, приобрел и хранил с целью сбыта, а также из корыстных побуждений сбыл гр. ОСОБА_6 при вышеуказанных обстоятельствах.
Продолжая свою преступную деятельность, в неустановленное время и в не установленном месте, ОСОБА_4, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно приобрел в неустановленном месте количестве и при неустановленных обстоятельствах, особо опасное наркотическое средство опий (ацетилированый), которое незаконно хранил по месту своего проживания: г. Дебальцево ул. Чапаева-51, с целью дальнейшего сбыта.
24 октября 2008 года, примерно в 11 часов 20 минут, ОСОБА_4. находясь во дворе домостроения № 51 по ул. Чапаева г. Дебальцево, действуя умышленно, повторно, незаконно, из корыстных побуждений, по взаимной договоренности, продал за 90 грн., т.е. сбыл гр. ОСОБА_6 жидкость массой 2,753 гр., находящуюся в пластмассовой медицинском шприце, проградуированном на 5 мл., которая содержит особо опасное наркотическое средство – опий (ацетилированый) с содержанием сухого остатка 0,089 гр.
24 октября 2008 года, в период времени с 11 часов 30 минут до 11 часов 50 минут, работниками милиции в ходе осмотра одежды гр. ОСОБА_6, проводимого возле домостроения, расположенного по адресу г. Дебальцево ул.Чапаева-21, был обнаружен и изъят из правого кармана наружного кармана куртки, одежды одетой на нем, вышеуказанный медицинский шприц с особо опасным наркотическим средством – опием (ацетилированным), которое ОСОБА_4 действуя умышленно, повторно, незаконно, приобрел и хранил с целью сбыта, а также из корыстных побуждений сбыл гр. ОСОБА_6 при вышеуказанных обстоятельствах.
На указанный приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 08 июня 2010 года, прокурором, принимавшим участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции и защитниками осужденного поданы апелляции.
В апелляции прокурор Тесленко А.Ю. просил приговор в отношении осужденного ОСОБА_4 по ст.307 ч.2, 71 УК Украины отменить как незаконный из-за существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, а дело направить на новое судебное рассмотрение.
В обоснование доводов апелляции прокурор указал, что, считает приговор суда незаконным и подлежащим отмене из-за существенного нарушения уголовного и уголовно-процессуального законодательства.
Так, в нарушение ст.334 УПК Украины в мотивировочной части приговора, судом не указан период времени незаконно хранимого ОСОБА_4 по месту жительства наркотического средства – опия ацетилированного с целью дальнейшего сбыта.
Кроме того, назначая наказание ОСОБА_4 с применением ст.71 УК Украины, суд указал, что, преступление осужденным совершено в период отбывания испытательного срока, определенного ему приговором Дебальцевского городского суда от 27 ноября 2007 года, которым осужден по ст.309 ч.1 УК Украины к наказанию в виде 1 года лишения свободы с испытательным сроком на 1 год.
Постановлением Дебальцевского городского суда от 05.03.10 года, вынесенным в порядке ст.ст.409,411,413 УПК Украины было установлено, что при вынесении указанного приговора Дебальцевским городским судом. не был учтен приговор Славяносербского райсуда от 18 октября 2007 года, по которому ОСОБА_4 был осужден по ст.308 ч.1,75 УК Украины к 4-м годам лишения свободы с испытательным сроком 2 года.
При этом, согласно того же постановления от 05.03.10 г., окончательно определено наказание по двум приговорам в соответствии с правилами ст.70 ч.4 УК Украины с применением ст.75 УК Украины – путем поглощения менее строгого наказания более строгим, т.е. в виде 4-х лет лишения свободы с испытательным сроком на 2 года.
Однако суд при назначении наказания ОСОБА_4 с применением ст.71 УК Украины за совершенное ним преступление, предусмотренное ст.307 ч.2 УК Украины не учел, что постановление от 05.03.10 г. вынесено с нарушением требований УПК Украины.
Согласно ст.409 УПК Украины, суд разрешает вопросы, связанные с исполнением приговора, т.е вопросы связанные о всякого рода сомнениях и противоречиях, возникших при исполнении приговора, включая применение уголовного закона, имеющего обратную силу в соответствии с частями второй и третьей ст.5 УК Украины.
Однако, не подлежат рассмотрению в порядке ст.411 УПК Украины, вопросы, затрагивающие существо приговора и ухудшающие положение осужденного; сужают или расширяют объем обвинения; касаются пробелов в и недостатков приговора в части квалификации преступлений, назначения наказания, расширения гражданского иска и т.д.
Так, приговором от 27 ноября 2007 года, ОСОБА_4 был осужден по ст.309 ч.1 УК Украины с применением ст.75 УК Украины и подвергнут наказанию в виде 1 года лишения свободы с испытательным сроком на 1 год.
Постановлением от 05.03.10 г. было ухудшено положение осужденного ОСОБА_4 и было уточнено назначенное наказание. Вынесенным постановлением было изменено назначенное наказание по приговору от 27 ноября 2007 года и ему определено наказание по ст.309 ч.1 УК Украины с применением ст.70 ч.4, 75 УК Украины в виде 4-х лет лишения свободы с испытательным сроком на 2 года.
Таким образом, в нарушение ст.411 УПК Украины, судом при вынесении постановления было ухудшено положение осужденного, кроме того, этим же постановлением было уточнено окончательно назначенное наказание с применением ст.ст.70 ч.4,75 УК Украины, что повлекло изменение назначенного наказания по приговору от 27 ноября 2007 года.
Кроме того, в приговоре от 27 ноября 2007 года указано, что согласно п.23 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 24.10.03 № 7 «О практике назначения судами уголовного наказания», приговор Славяносербского районного суда Луганской области от 18 октября 207 года в отношении ОСОБА_4, осужденного по ст.308 ч.1,75 УК Украины к 4-м годам лишения свободы с испытательным сроком на 2 года исполняется самостоятельно.
Таким образом, при назначении наказания ОСОБА_4 по ст.307 ч.2 УК Украины с применением ст.71 УК Украины суду необходимо было частично или полностью присоединить не отбытое по приговору от 27 ноября 2007 года, который не отменен и вступил в законную силу.
В апелляции защитник осужденного - адвокат ОСОБА_2 просил приговор Енакиевского городского суда от 08 июня 2010 года по обвинению ОСОБА_4 в совершении преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины отменить, а уголовное дело прекратить в связи с отсутствием состава преступления в действиях ОСОБА_4
В обоснование доводов своей апелляции защитник указал, что приговор суда считает незаконным и необоснованным, подлежащим отмене в связи с односторонностью и неполнотой дознания, досудебного и судебного следствия и в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре фактическим обстоятельствам дела.
На досудебном следствии и в ходе судебного рассмотрения дела ОСОБА_4 заявил, что виновным себя не признает полностью.
Не смотря на непризнание своей вины подсудимым, суд посчитал, что его вина в инкриминируемом преступлении, полностью доказана в процессе судебного следствия и подтверждается собранными по делу доказательствами.
Для того, чтобы обосновать, что ОСОБА_4 совершил данное преступление, суд принял во внимание показания свидетеля ОСОБА_7 данные им на досудебном следствии. В суде ОСОБА_7 дал показания, которые существенно отличаются от показаний, которые он давал ранее. Суду ОСОБА_7 пояснил, что 04 октября и 24 октября 2008 года он был приглашен сотрудниками милиции Дебальцевского ГО для участия в качестве понятого при проведении оперативных закупок наркотических средств у ОСОБА_4. В каб. № 23 в присутствии двух работников милиции и еще одного, впоследствии он узнал, что это ОСОБА_6, и он будет проводить оперативную закупку наркотических средств у ОСОБА_4, осмотрели вещи ОСОБА_6 и вручили деньги на закупку.
После чего вышли из кабинета и вчетвером сели в автомобиль и поехали на адрес. Остановились возле дома № 21 по ул. Чапаева, вышли из автомобиля и стали наблюдать за ОСОБА_6, который пошел к дому № 51, постучал в калитку. Вышел мужчина, ОСОБА_6 что-то дал ему, он зашел во двор, через время вышел что-то отдал ОСОБА_6 и ОСОБА_6 это положил в карман, подошел к машине, где они его ждали и работники милиции изъяли у него шприц с наркотиком. После этого он (ОСОБА_7) ушел домой и на следующий день подписал какие-то бумаги в милиции и дал пояснения.
Защита неоднократно ставила вопрос ОСОБА_7 о количестве участников оперативной закупки, на что он в утвердительной форме отвечал, что: «четверо, двое работников милиции, он и ОСОБА_6». Суд не принял во внимание эти показания, суд посчитал, что некоторая путаница в изложении деталей происходящего, которую, свидетель ОСОБА_7 допустил при описании событий 4 и 24 октября 2008 года вполне оправдана, тем, что со дня этих событий прошло около года. Кроме того, гражданин, выступавший понятым, который не является специалистом в области права, мог по истечении времени перепутать детали происходящего, не являющиеся для него значимым. Такой вывод суда ошибочный. ОСОБА_7 длительное время является внештатным сотрудником милиции, кому, как ни ему знать о том, что при проведении каких-либо оперативных мероприятий или следственных действий необходимо присутствие двух понятых. Со слов ОСОБА_7, можно сделать вывод о том, что второго понятого ОСОБА_8 не было. Именно по этой причине, несмотря на все усилия защиты, допросить ОСОБА_8 в суде, работники милиции так тщательно скрывали его, в суд так и не доставили.
Таким образом, суд дает одностороннюю оценку доказательствам. Все, что свидетельствует в пользу ОСОБА_4, суд отбрасывает по истечении сроков давности, что же касается других обстоятельств дела, судом принимается. Поход суда избирательный. Показания свидетелей обвинения, которые свидетельствуют против его подзащитного, суд не оценивает с точки зрения давности. Давность, которая мешает, по мнению суда, точно помнить определенные события действует только для той части показаний, которая говорит на пользу ОСОБА_4. Суд не дал должной оценки тому, что, находясь возле дома № 21 ул. Чапаева, участники оперативной закупки не могли наблюдать за действиями ОСОБА_6, от № 21 до дома № 51 примерно 600 метров, улица делает изгиб, с данного места дом № 51 не просматривается. ОСОБА_6 не находился в поле зрения понятых, кроме того ОСОБА_7 в суде пояснял, что плохо видит, а ОСОБА_4 впервые увидел во время обыска.
Те показания, которые давали понятые ОСОБА_7 и ОСОБА_8 на досудебном следствии, которые положены в основу приговора суда, полностью опровергаются показаниями свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10 ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_14.
Свидетель ОСОБА_9 в суде показала, что 04 октября 2008 года в доме, где она поживает, т.е. по ул. Чапаева 51, делали откосы на окнах. Рабочие пришли примерно в 10 часов и работали примерно до 17 час.30 мин. Это были ОСОБА_10 и ОСОБА_11, ОСОБА_4 до 13 или 14 часов находился дома, затем уехал и вернулся домой в 17 час.30 минут, заплатил рабочим и после этого ОСОБА_10 и ОСОБА_11 ушли.
Данные показания ОСОБА_9 были подтверждены показаниями ОСОБА_10 и ОСОБА_11 в суде и на досудебном следствии.
Однако суд не принял данные показания во внимание, производя ремонтные работы и периодически при этом употребляя спиртные напитки, суд допускает, что ОСОБА_11 и ОСОБА_10 могли не видеть факта продажи наркотических средств ОСОБА_4 ОСОБА_6 04 октября 2008 года. Опять таки, суд не посчитал данные показания опровергающими, поскольку они свидетельствуют на пользу подсудимого.
Кроме того, свидетель ОСОБА_9 пояснила, что 24 октября примерно в 09 часов вместе с подсудимым на автомобиле ВАЗ-2108 ездили в город на рынок за покупками. Пробыли там определенное время, по пути назад домой, заехали в аптеку № 25 г. Дебальцево примерно в 11-20-11.30. В аптеке ОСОБА_9 совместно с ОСОБА_4 купили лекарства, время покупки согласно кассового чека составляет 11 час. 28 мин 24 октября 2008 года. ОСОБА_4 в момент оперативной закупки в 11.20 находился вне дома и продать наркотическое средство ОСОБА_6 не мог.
Показания свидетеля ОСОБА_9, полностью подтверждается показаниями свидетеля ОСОБА_12, - кассиром аптеки № 25, но суд отнесся к показаниям ОСОБА_9 критически, поскольку она является женой подсудимого и прямо заинтересована в исходе рассмотрения дела.
В порядке ст.315 УПК Украины, судом было дано поручение следственному органу проверить указанное алиби.
Сотрудниками ОБНОН Дебальцевского ГО была произведена выемка кассовой ленты с чеком от 24 октября 2008 года в аптеке № 25 г. Дебальцево. Действительно на кассовой ленте имеется копия указанного чека. При проведении следственного эксперимента было установлено, что на автомобиле, со скоростью до 60 км/час, расстояние от дома №51 по ул. Чапаева до аптеки № 25 расстояние может быть преодолено за 3 минуты.
Суд посчитал, что, таким образом, факт осуществления покупки в аптеке №» 25 г. Дебальцево в 11 час. 28 мин. не исключает событие преступления в 11 час.20 мин. 24 октября 2008 года, алиби его подзащитного не нашло своего подтверждения.
Защита категорически не согласна с такими выводами, поскольку при проведении данного следственного эксперимента работниками милиции перекручены последовательность событий, ОСОБА_4 в аптеку приехали со стороны города, а не стороны их дома № 51 по ул. Чапаева. Кроме того, при проведении следственного эксперимента существенно нарушены права его подзащитного, право на защиту, поскольку при проведении данных следственных действий отсутствовали как сам подсудимый, так и его защитник.
По мнению суда, вина его подзащитного подтверждается также следующими доказательствами по делу.
Протоколами оперативной закупки, осмотра денежных купюр и актами осмотра покупателя от 4 и 24 октября 2008 года.
Защита считает, данные доказательства получены незаконным путем, считает их недопустимыми.
10 сентября 2008 года вынесено постановление о проведении оперативной закупки наркотических средств, данным постановлением получено разрешение на производство оперативной закупки в два этапа наркотического средства опия ацетилированного у гр. ОСОБА_4 по месту его проживания или в других местах, на которое укажет сбытчик.
Законным основанием для вынесения данного постановления послужили нормы Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» ст.8 п.2 , которая дает разрешение на проведение оперативной закупки для выполнения задач оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст.9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» гарантии законности во время поведения оперативно-розыскной деятельности, в каждом случае наличия оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное дело ( ч.1 ст.9 Закона). На лицо, которое подозревается в подготовке или совершении преступления, заводится оперативно-розыскное дело. Без заведения оперативно-розыскного дела, проведение оперативно-розыскных мероприятий запрещено (ч.2 ст.9 Закона)
В ходе судебного следствия было достоверно установлено, что органами Дебальцевского ГО - оперативным составом ОБНОН, оперативно-розыскное дело в отношении ОСОБА_4 не заводилось.
Оперативно-розыскные мероприятия, проведенные в отношении ОСОБА_4: оперативная закупка, проведены с грубым нарушением Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», а значит незаконно.
Согласно ч.3 ст.62 Конституции Украины, обвинение не может основываться на доказательствах полученных незаконным путем.
Такой является и практика Верховного Суда Украины, который указал, что если будет установлено, что те или иные доказательства были получены незаконным путем, суды должны признавать их недопустимыми и не учитывать при обосновании обвинения в приговоре.
Односторонние действия суда, ограничение возможностей для защиты из-за отсутствия защитника при проведении следственного эксперимента, упрежденный подход к оценке доказательств (в частности в первую очередь алиби ОСОБА_4Ю.) является нарушением статьи: Конвенции о защите прав человека и основных свобод в части права на справедливое судебное рассмотрение.
Указанные обстоятельства, существенные пробелы и неполнота следствия, односторонность и необъективность при исследовании доказательств вины ОСОБА_4 в совершении преступления, позволяет сделать выводы о невиновности его подзащитного.
В апелляции защитник осужденного - адвокат ОСОБА_13 просил приговор Енакиевского городского суда от 08 июня 2010 года по обвинению ОСОБА_4 отменить, с возвращением дела прокурору, для дополнительного расследования или на новое судебное рассмотрение.
В обоснование доводов своей апелляции защитник указал, что приговор суда считает незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям.
1. В нарушение ст.367 УПК Украины допущена односторонность, неполнота дознания, досудебного и судебного следствия, а именно не были допрошены важный свидетель – ОСОБА_8, в материалах дела имеются его показания и с явным отличием подписей друг от друга. Подтвердить свои показания в судебном заседании, ОСОБА_8 уклонился, не явкой в судебное заседание, что еще раз подтверждается фабрикацией досудебным органом материалов дела по обвинению ОСОБА_4 в совершенном преступлении, предусмотренном ст.307 ч.2 УК Украины.
2. Приговор не соответствует фактическим обстоятельствам дела, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы по материалам полученных с нарушением процессуального порядка собирания доказательств, а именно из протокола судебного заседания допрошенный свидетель ОСОБА_7 является внештатным сотрудником милиции, подтверждается удостоверением, действительным до 2011 года дал пояснения, что подсудимого не знает, видел его, когда был обыск на квартире, приглашен работниками милиции участвовать в качестве понятого. В Дебальцевском ГО были два сотрудника милиции и незнакомый парень, которому дали деньги для закупки наркотиков, после чего все сели в автомобиль и поехали к дому № 51 по ул. Чапаева. Через время парень принес шприц с жидкостью, когда он показал шприц, все сели в автомобиль и поехали, а он (ОСОБА_7) пошел домой, и на второй день в милиции подписывал протокол изъятия.
В присутствии него протокол не изъятия не составляли.
Возникает вопрос, что же изъято по делу, каким образом и что фактически направлено на экспертизу? На лицо факт фальсификации, при таких обстоятельствах соответствующая экспертиза не может быть принята во внимание за основу. Денежные знаки изъяты с аналогичными нарушениями.
3.Суд отказал в удовлетворении значимого ходатайства, то есть стеснил право подсудимого на защиту и потому не смог всесторонне и полно исследовать обстоятельства дела, а именно 09 декабря 2009 года, для полного и всестороннего рассмотрении дела в судебном заседании было заявлено устное ходатайство с целью недопустимости применения как свидетеля в соответствии со ст.65 ч.2 УПК Украины, особы, которая была опрошена, а также участвовала в оперативных закупках, однако сама была задержана работниками милиции Дебальцевского ГО по подозрению в совершении преступления, совершенного 25 октября 208 года. Мало того, закупщик подтвердил в судебном заседании, что он незаконно занимается наркотическими средствами, и оказал помощь работникам милиции из-за того, сам был уличен в незаконном обороте наркотических средств.
О произведении запроса в Дебальцевский городской отдел милиции в отношении оперативного закупщика ОСОБА_6 для подтверждения данной информации, адвокату суд вынес отказ.
Возникают вопросы: а имеют ли силу доказательства, которые получены в результате досудебных незаконных следственных действий произведенных с нарушением порядка проведения и оформления доказательства? Что, где изъято по делу, каким образом и что направлено фактически на экспертизу? На лицо факт фальсификации, при таких обстоятельствах соответствующая экспертиза не может быть принята во внимание и взята за основу, денежные знаки изъяты с аналогичными нарушения, при этом подсудимый заявляет, что изъятые деньги в полном объеме ему не принадлежат, их природу он не знает.
Просил при рассмотрении и вынесении решения по делу в отношении ОСОБА_4 принять во внимание его тяжелое состояние здоровья, в доказательство чего имеются ответы на адвокатские запросы с Артемовского следственного изолятора, а также подтверждение диагноза тяжкого заболевания, которым страдает ОСОБА_4 заключенный под стражу входит в перечень заболеваний, которые являются основанием для подачи в суд материалов об освобождении осужденного от дальнейшего отбытия наказания согласно ст.408 УК Украины.
Заслушав: судью-докладчика ; прокурора, полагавшей, что приговор необходимо отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение; защитников , поддержавших доводы своих апелляций, проверив материалы дела и обсудив доводы, изложенные в апелляциях, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляция прокурора подлежит полному удовлетворению, а апелляции защитников подлежат частичному удовлетворению , приговор Енакиевского городского суда от 08 июня 2010 года отмене , а дело направлению на новое судебное рассмотрение , в тот же суд в ином составе судей.
В соответствии со ст.323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным.
Суд обосновывает приговор только на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании.
В соответствии со ст.334 УПК Украины мотивировочная часть приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства, определяющие степень тяжести совершенного преступления и доказательства, на которых обосновывается вывод суда в отношении каждого из подсудимых, с указанием мотивов, по которым суд отбрасывает иные доказательства.
Мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся определяющие степень тяжести совершенного преступления и доказательства, на которых обосновывается вывод суда в отношении каждого подсудимого с указанием мотивов, по которым суд отбрасывает иные доказательства, мотивы изменения обвинения, в случае признания части обвинения необоснованным.
Указанные требования уголовно-процессуального закона суд, надлежащим образом не выполнил.
Так, органом досудебного следствия ОСОБА_4 обвинялся в совершении преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины, квалифицируемом как незаконное приобретение и хранение особо опасных наркотических средств с целью сбыта и незаконном сбыте особо опасных наркотических средств, совершенными повторно, лицом, ранее совершившим преступления, предусмотренные ст.ст.308 ч.1, 309 ч.1 УК Украины, а именно в том, что он (ОСОБА_4.), будучи ранее неоднократно судим, в том числе 18.10.2007 г. судом г. Славяносербска по ст.308 ч.1 УК Украины к 4-м г. л/св. с испытательным сроком на 2 года и 27.11.2007 г. судом г. Дебальцево по ст.309 ч.1 УК Украины к 1 г. л/св. с испытательным сроком на 1 год, имея не снятую и не погашенную в установленном законом порядке судимость, в период испытательного срока, в нарушение Закона Украины «Об обороте наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров» в редакции от 03 апреля 2003 года, постановления КМУ № 770 «Об утверждении перечня наркотических средств, психотропных веществе и прекурсоров» от 06.05.2000 г., действуя умышленно, вновь совершил преступление в сфере незаконного оборота наркотических средств и собранными по уголовному делу в достаточной степени доказательствами, изобличается в совершении умышленного преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины при следующих обстоятельствах:
В неустановленное в ходе досудебного следствия время и в не установленном месте, ОСОБА_4, ранее судимый за незаконный оборот наркотических средств, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно приобрел в не установленном количестве и при не установленных в ходе досудебного следствия обстоятельствах, особо опасное наркотическое средство – опий (ацетилированный), которое незаконно хранил по месту своего проживания: АДРЕСА_1, с целью дальнейшего сбыта до 04.10.2008 г., и периодически сбывал указанное особо опасное наркотическое средство.
Так, 04 октября 2008 г., примерно в 16 часов 45 минут, ОСОБА_4, находясь возле двора домостроения № 51 по ул. Чапаева г. Дебальцево, действуя умышленно, не законно, из корыстных побуждений, по взаимной договоренности, продал за 60 грн., т.е. сбыл гр. ОСОБА_6, жидкость массой 1,806 гр. находящуюся в пластмассовом медицинском шприце, проградуированном на 2 мл., которая согласно заключению судебно-химической экспертизы № 3035 от 20.10.08 г., содержит особо опасное наркотическое средство – опий (ацетилированный) с содержанием сухого остатка 0,044 гр.
04 октября 2008 года, в период времени с 17 час. 00 мин. до 17 часов 20 мин., работниками милиции, в ходе осмотра одежды гр. ОСОБА_6, проводимого возле домостроения, расположенного по адресу: г. Дебальцево, ул.Чапаева,21, был обнаружен и изъят в установленном законом порядке из правого наружного кармана пиджака, одетого на нем, вышеуказанный медицинский шприц с особо опасным наркотическим средством – опием (ацетилированным), которое ОСОБА_4, действуя умышленно, незаконно, приобрел и хранил с целью сбыта, а также из корыстных побуждений сбыл гр. ОСОБА_6 при вышеуказанных обстоятельствах.
Продолжая свою преступную деятельность, в неустановленное время и в не установленном месте, ОСОБА_4, действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно приобрел в не установленном месте количестве и при неустановленных обстоятельствах, особо опасное наркотическое средство опий (ацетилированый), которое незаконно хранил по месту своего проживания: г. Дебальцево ул. Чапаева-51, с целью дальнейшего сбыта до 24.10.2008 г., и периодически сбывал указанное наркотическое средство.
24 октября 2008 г., примерно в 11 часов 20 минут, ОСОБА_4. находясь во дворе домостроения № 51 по ул. Чапаева г. Дебальцево, действуя умышленно, повторно, незаконно, из корыстных побуждений, по взаимной договоренности, продал за 90 грн., т.е. сбыл гр. ОСОБА_6 жидкость массой 2,753 гр., находящуюся в пластмассовой медицинском шприце, проградуированном на 5 мл., которая согласно заключения судебно-медицинской экспертизы № 3136 от 13.11.08, содержит особо опасное наркотическое средство – опий (ацетилированый) с содержанием сухого остатка 0,089 гр.
24 октября 2008 года, в период времени с 11 часов 30 минут до 11 часов 50 минут, работниками милиции в ходе осмотра одежды гр. ОСОБА_6, проводимого возле домостроения, расположенного по адресу г. Дебальцево ул.Чапаева-21, был обнаружен и в установленном законом порядке изъят из правого кармана наружного кармана куртки, одежды одетой на нем, вышеуказанный медицинский шприц с особо опасным наркотическим средством – опием (ацетилированным), которое ОСОБА_4 действуя умышленно, повторно, незаконно, приобрел и хранил с целью сбыта, а также из корыстных побуждений сбыл гр. ОСОБА_6 при вышеуказанных обстоятельствах.
Суд, первой инстанции постановив обвинительный приговор, признал виновным ОСОБА_4 в совершении преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины, в том, что тот незаконно приобрел, хранил особо опасное наркотическое вещество с целью сбыта и незаконно сбыл особо опасное наркотическое вещество, повторно.
При этом, суд, первой инстанции, исключая из обвинения ОСОБА_4 один из квалифицирующих признаков части 2 ст.307 УК Украины – «лицом, ранее совершившим преступления, предусмотренные ст.ст.308,309 УК Украины», а также исключая из обвинения эпизод незаконного приобретения и хранения наркотических средств ОСОБА_4 с целью сбыта в период до 04 октября 2010 года, свое решение об исключении указанного обвинения ОСОБА_4 не мотивировал и не привел каких – либо доказательств в обоснование изменения квалификации и исключения одного из эпизодов преступной деятельности осужденного, а поэтому доводы прокурора о том, что суд первой инстанции не указал в приговоре период времени хранимого ОСОБА_4 наркотического средства являются обоснованными.
Кроме того, коллегия судей отмечает, что судом первой инстанции в мотивировочной части приговора допущено существенное противоречие.
Так, суд первой инстанции указывая формулировку обвинения, признанную судом доказанной, указал, что ОСОБА_4 незаконно приобрел и хранил с целью сбыта и сбыл особо опасное наркотическое средство – опий ацетилированный, а признавая доказанным факт совершения преступления, предусмотренного ст.307 ч.2 УК Украины указал, что ОСОБА_4 незаконно приобрел, хранил особо опасное наркотическое вещество с целью сбыта и незаконно сбыл особо опасное наркотическое вещество, тогда как диспозиция части 2 ст.307 УК Украины предусматривает ответственность за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ.
Прокурор в своей апелляции указывает, что одним из основанием к возвращению дела на новое судебное рассмотрение является неправильное применение судом первой инстанции требований ст.71 УК Украины, поскольку суд, первой инстанции, назначая окончательно наказание осужденному ОСОБА_4, сложил его с учетом постановления Дебальцевского городского суда от 05марта 2010 года, которым приговоры Славяносербского райсуда от 18 октября 2007 года и Дебальцевского горсуда от 17 ноября 2007 года были сложены в порядке ст.ст.409,411 УПК Украины и ОСОБА_4 было определено наказание в виде 4-х лет лишения свободы с испытательным сроком 2 года.
Доводы апелляции прокурора в этой части заслуживают внимания, поскольку в порядке ст.ст.409,411 УПК Украины не подлежат сложению приговоры судов, окончательное назначение наказания по которым необходимо проводить по совокупности преступлений, в порядке ст.70 ч.4 УК Украины.
Защитник ОСОБА_2 в своей апелляции указал, что протоколы: оперативной закупки, осмотра денежных купюр, акты осмотра покупателя от 04 и 24 октября 2008 года, которые судом первой инстанции были признаны как доказательства вины его подзащитного ОСОБА_4 считает незаконными и недопустимыми, поскольку в судебном заседании было установлено, что оперативно-розыскное дело в отношении ОСОБА_4 не заводилось, а законным основанием для вынесения постановления от 10 сентября 2008 года о проведении оперативной закупки наркотических средств в два этапа, могло быть только оперативно-розыскное дело.
В соответствии с ч.1 ст.9 Закона Украины «Об оперативно розыскной деятельности» и п.1.1.4 «Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и контрольной поставки предметов, товаров и веществ, в том числе и запрещенных к обороту, у физических и юридических лиц независимо от формы собственности», в каждом случае при наличии оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное дело, в пределах которого и проводятся эти мероприятия. Согласно п.2.2.1 указанной инструкции при проведении оперативной закупки составляется план, в котором указывается место, время и другие данные о проведении такой закупки.
В материалах дела нет данных, свидетельствующих о заведении оперативно-розыскного дела и времени проведения оперативной закупки, а поэтому доводы апелляции защитника в этой части заслуживают внимания и требуют тщательной проверки, которой суд первой инстанции при проведении судебного следствия не провел и не установил, действительно ли в соответствии с требованиями ст.9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности было заведено оперативно-розыскное дело в отношении ОСОБА_4.
Также в своей апелляции защитник осужденного – адвокат ОСОБА_2 указывает о том, что суд первой инстанции дал одностороннюю оценку доказательствам по делу, принял во внимание только показания свидетеля ОСОБА_7 и показания свидетеля ОСОБА_8 на досудебном следствии и не принял во внимание при вынесении приговора показания свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_10 и ОСОБА_11
Доводы защитника об односторонности оценки доказательств по делу заслуживают внимания, поскольку суд первой инстанции, обвинительный приговор в отношении ОСОБА_4 постановил в нарушение требований ч.2 ст.327 УПК Украины, согласно которой обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постанавливается лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана.
Так, в ходе судебного заседания в качестве свидетелей были допрошены ОСОБА_11 и ОСОБА_10, которые указали, что 04 октября 2008 года находились во дворе ОСОБА_4 и не видели, чтобы ОСОБА_4 продавал ОСОБА_6 наркотические средства.
Суд, первой инстанции, проанализировав показания свидетелей ОСОБА_11 и ОСОБА_10, высказал в приговоре предположения о том, что ОСОБА_11 и ОСОБА_10, производя ремонтные работы у ОСОБА_4 и периодически употребляя спиртные напитки, могли и не видеть факт продажи ОСОБА_4 наркотических средств ОСОБА_6.
Признавая доказанными факты сбыта ОСОБА_4 наркотических средств 04 и 24 октября 2008 года «покупателю» оперативной закупки ОСОБА_6, суд первой инстанции как на одно из основных доказательств по делу сослался на показания свидетеля под легендированными анкетными данными ОСОБА_6. », допрошенного в судебном заседании, указавшего об обстоятельствах проведения оперативной закупки наркотических средств у ОСОБА_4
Приводя в приговоре показания свидетеля под легендированными анкетными данными «ОСОБА_6.», как достоверные доказательства вины осужденного ОСОБА_4 в совершении сбыта наркотических средств 04 и 24 октября 2008 года, суд не принял во внимание и не дал оценки тому факту, что фамилия и анкетные данные данного свидетеля являются вымышленными, в соответствии с постановлением об оперативной закупке психотропных веществ от 10 сентября 2008 года (т.1 л.д.4
В материалах уголовного дела отсутствуют какие-либо данные, свидетельствующие о том, что лицо, принимавшее участие в оперативной закупке, под указанными в постановлении об оперативной закупке наркотических средств от 10 сентября 2008 года (до возбуждения уголовного дела 10 октября 2008 года) вымышленными анкетными данными, пользуется обеспечением защиты в соответствии с п.1 ч.2 ст.52-1 УПК Украины, то есть как лицо, принимавшее участие в выявлении и раскрытии преступления и способствовавшее этому.
17 ноября 2009 года, суд первой инстанции, допросил в судебном заседании свидетеля под вымышленными анкетными данными «ОСОБА_6». Судебное заседание, как указано в протоколе, проведено в закрытом режиме, с целью защиты свидетеля, без участия подсудимого ОСОБА_4
Однако допрос свидетеля ОСОБА_6 судом проведен в нарушение требований ст.ст.302,303 УПК Украины, согласно которых суд обязан установить личность свидетеля, а для обеспечения безопасности свидетеля в случае необходимости, по собственной инициативе или по ходатайству прокурора, адвоката или же свидетеля выносит мотивированное постановление о проведении допроса свидетеля с использованием технических средств с иного помещения или же в отсутствие подсудимого.
На досудебном следствии, орган досудебного следствия также с нарушением требований ст.167 УПК Украины допросил указанного свидетеля, поскольку в материалах дела отсутствуют какие-либо сведения о защите свидетеля в соответствии с требованиями ч.2 ст.52-1 УПК Украины и неизвестно каким образом как орган досудебного следствия, так и суд первой инстанции при допросе свидетеля в суде удостоверился в его личности.
При таких обстоятельствах, показания свидетеля под вымышленными анкетными данными «ОСОБА_6.» не могут быть достоверными доказательств вины осужденного ОСОБА_4, поскольку получены они с нарушением норм Уголовно-процессуального законодательства Украины, а поэтому доводы апелляции защитника ОСОБА_2 заслуживают внимания.
В соответствии со ст.367 УПК Украины основаниями для отмены приговора является односторонность и неполнота судебного следствия; несоответствие выводов суда, изложенным в приговоре фактическим обстоятельствам дела; неправильное применение уголовного закона.
С учетом изложенного, коллегия судей считает обоснованными доводы апелляций прокурора и защитников о том, что выводы суда первой инстанции не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, имеется односторонность судебного следствия и нарушен уголовный закон, в связи с чем, считает, что приговор суда подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение.
В ходе нового судебного рассмотрения уголовного дела, суду первой инстанции надлежит тщательно исследовать доказательства по делу, проверить все доводы апелляций прокурора и защитников, в обязательном порядке истребовать сведения из Дебальцевского ГО о заведении оперативно-розыскного дела в отношении ОСОБА_4
На основании добытых в соответствии с уголовно – процессуальным законодательством Украины доказательств, дать надлежащую юридическую оценку действиям ОСОБА_4 и постановить законное судебное решение по делу.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 365-369,371,374,377 УПК Украины, коллегия судей Апелляционного суда Донецкой области , -
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Апелляции : прокурора Тесленко А.Ю. , принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции – удовлетворить полностью , апелляции защитников осужденного ОСОБА_4 – адвокатов ОСОБА_2 и ОСОБА_3 . – удовлетворить частично.
Приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 08 июня 2010 года в отношении ОСОБА_4 - отменить.
Уголовное дело по обвинению ОСОБА_4 по ст.307 ч.2 УК Украины возвратить в Енакиевский городской суд Донецкой области на новое судебное рассмотрение в ином составе судей .
Меру пресечения ОСОБА_4 оставить прежнюю – в виде «Содержание под стражей в СИЗО № 6 города Артемовска УГДУВИН в Донецкой области».
Судьи апелляционного суда
Донецкой области: