ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
12 октября 2010 года. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Автономной Республики Крым в составе:
председательствующего – Капустиной Л.П.
судей – Топчий В.Н.
– Соловьева Н.В.
с участием прокурора – Ярошенко Л.Д
адвоката - ОСОБА_2
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Симферополе апелляцию адвоката ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3 на приговор Железнодорожного районного суда г. Симферополя Автономной Республики Крым от 08 июля 2010 года, которым
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец и житель г. Черновцы, гражданин Украины,
осужден по ч. 3 ст. 212 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 2 года, по ч. 2 ст. 366 УК Украины к 3 годам лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 2 года.
В соответствии со ст. 70 УК Украины определено окончательное наказание путем поглощения менее строгого наказания более строгим в виде 5 лет лишения свободы с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 2 года.
На основании ст. 75 УК Украины осужденный освобожден от отбывания основного наказания с испытанием с испытательным сроком на 3 года и на него возложены обязанности, предусмотренные ст.76 УК Украины.
Взысканы с ОСОБА_3 судебные издержки в сумме 1195 грн. и 1.044.867 грн. 97 коп. - возмещение материального ущерба.
По делу решен вопрос с вещественными доказательствами.
ОСОБА_3 признан должностным лицом и осужден за уклонение от уплаты налогов и служебный подлог.
Согласно приговору ОСОБА_3, являясь субъектом предпринимательской деятельности и выполняя организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции по руководству предпринимательской деятельностью и наемными работниками, в период с 2006 по 2007 год путем систематического занижения и сокрытия объекта налогообложения умышленно уклонился от уплаты налогов на общую сумму 1.034.868 грн. при следующих обстоятельствах.
В 2005 году он находился на общей системе налогообложения и являлся плательщиком налога с доходов физических лиц, осуществлял деятельность по упрощенной системе налогообложения и уплачивал фиксированную ставку единого налога с доходов от предпринимательской деятельности. В этом же году он реализовывал товары, ваучеры пополнения счета различных мобильных операторов субъектам предпринимательской деятельности без образования юридического лица. Всего за ноябрь-декабрь 2005 года ОСОБА_3 получил доход в размере 569100,2 грн. Поэтому согласно п. 5 Указа Президента Украины «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства» № 727/98 от 03.07.1998 года он должен был перейти на общую систему налогообложения, учета и отчетности, начиная со следующего отчетного периода.
Он же в 2005 году задекларировал доход от предпринимательской деятельности в сумме 0,00 грн.
В 2006 году ОСОБА_3 вновь был зарегистрирован плательщиком единого налога. За период январь-август 2006 года его доход от предпринимательской деятельности составил 3 243 188,1 грн.
С целью уклонения от уплаты налогов ОСОБА_3 сознательно занижал фактические объемы продажи товаров и предоставлял в налоговые органы недостоверные сведения, чтобы не переходить на общую систему налогообложения.
В 2006 году на основании ложных сведений, поданных в налоговые органы, ОСОБА_3, осуществляя уплату налогов по упрощенной системе налогообложения, умышленно уклонился от уплаты налога с доходов физических лиц на сумму 320 705,10 грн., а в 2007 году - на сумму 23 870,25 грн.
В 2006 году ОСОБА_3 занизил налог на добавленную стоимость на 657 856,62 грн, за 2007 год - на 42 436, 00 грн.
Таким образом, путем систематического занижения и сокрытия объекта налогообложения, ОСОБА_3 уклонился от уплаты в бюджет налогов на сумму 1 044 868, 00 гривен.
С 2006 года по 2007 год ОСОБА_3 вносил в декларацию о доходах за период с 1 января по 31 декабря 2005 года ложные сведения об отсутствии доходов.
В отчетах субъекта малого предпринимательства - физического лица плательщика единого налога за І квартал 2006 года в п. 4 объем выручки от реализации товаров (работ, услуг) за отчетный период с нарастающим итогом указал сумму 8553 грн. вместо 1 008 580, 35 грн.;
- за ІІ квартал 2006 года указал сумму с нарастающим итогом 17900 грн. вместо 2 938 610, 54 грн.;
- за ІІІ квартал 2006 года указал сумму с нарастающим итогом 30 600,00 грн. вместо 3 284 735, 19 грн.;
- за IV квартал 2006 года указал сумму с нарастающим итогом 69 180,00 грн. вместо 3 323 3 15, 19 грн.
Указанные официальные документы с заведомо ложными сведениями ОСОБА_3 подписывал и предоставлял в ГНИ Белогорского района.
Эти действия повлекли тяжкие последствия, т.к. в бюджет не поступили денежные средства в особо крупном размере: налог на добавленную стоимость в сумме 700 292,62 гривен и налог с доходов физических лиц в сумме 344 575, 35 грн., на общую сумму 1 044 868, 00 грн.
В апелляции адвокат ОСОБА_2 просит приговор в отношении ОСОБА_3 отменить, дело возвратить для дополнительного расследования. Апеллянт ссылается на нарушения процессуального и материального законодательства. Адвокат полагает, что ОСОБА_3 не является должностным лицом и не может нести ответственность по ч.2 ст.366 УК Украины. Доказательства виновности ОСОБА_3 по ч.3 ст.212 УК Украины, на которые ссылается суд в приговоре, являются недопустимыми.
Заслушав докладчика, адвоката, поддержавшего апелляцию, прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляции, и просившего изменить приговор в части дополнительного наказания, изучив материалы дела и обсудив доводы апелляции, коллегия судей не находит оснований для удовлетворения апелляции.
Виновность ОСОБА_3 в совершении преступлений при обстоятельствах, изложенных в приговоре, подтверждается совокупностью собранных и проверенных судом доказательств.
Из показаний свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15 видно, что карточки пополнения счета мобильных операторов они приобретали за наличный расчет у торговых представителей ЧП «ОСОБА_3С.».
Свидетель ОСОБА_16, показания которой были исследованы в судебном заседании в соответствии со ст. 306 УПК Украины, подтвердила, что в 2006 года и до конца февраля 2007 года на основании договора оказывала ОСОБА_3 услуги по составлению и сдаче налоговой и финансовой отчетности, осуществляла информационно-консультационное обслуживание в сфере бухгалтерского учета и налогообложения. Вся отчетность заполнялась по книгам учета доходов и расходов, которые вел сам ОСОБА_3, а также по трудовым договорам, которые предоставлял ОСОБА_3. Он лично подписывал отчеты и ставил печать. В ее обязанности входило начисление зарплаты наемным работникам (около 10 чел.), с которыми ОСОБА_3 заключал трудовые договоры (том 3 л.д. 91 -92).
Каких либо данных, ставящих под сомнение достоверность показаний указанных свидетелей, не установлено.
Кроме того, их показания согласуются с другими доказательствами, а именно с:
- протоколами очных ставок между ОСОБА_17 и свидетелями ОСОБА_8, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_9 и ОСОБА_13, которые подтвердили ранее данные ими показания и пояснили, что за приобретенные у ЧП ОСОБА_3 карточки пополнения счета для мобильных телефонов рассчитывались с ОСОБА_17 (том 3 л.д. 126-127, 130-132, 133-135, 136-138, 139-141);
-протоколами предъявления снимков для опознания, в ходе которых свидетели ОСОБА_13, ОСОБА_18, ОСОБА_5, ОСОБА_7 и ОСОБА_8 опознали девушку по имени «Катя», т.е. ОСОБА_19, которая принимала денежные средства за карточки пополнения счета для мобильных телефонов, которые они приобретали у ЧП ОСОБА_3.(т.3 л.д.104, 106, 110, 114, 118. 124);
- накладными, заверенными субъектами предпринимательской деятельности без образования юридического лица, по приобретению у ЧП ОСОБА_3 карточек пополнения счета для мобильных телефонов за период с 2005 года по 2006 год (т. 2 л.д. 1-394);
- актом № 1493/1701/3031612555 от 05.05.2009 года внеплановой выездной документальной проверки ЧП ОСОБА_3 по поводу полноты и правильности уплаты налогов за период с 17.05.2005 года по 26.01.2009 год (т. 1 л.д. 42-75);
- заключением судебно-экономической экспертизы № 16/09 от 12.10.2009 года, согласно которой выводы ревизоров ГНИ в Белогорском районе по актам внеплановых документальных проверок от 05.05.2009 года относительно доначисления налога с доходов от предпринимательской деятельности СПД ОСОБА_3 за 2006 год и 2007 год подтверждаются на сумму 344 575, 35 грн. и 700 292, 62 грн. (т. 3 л.д. 4-22);
- заключением почерковедческой экспертизы №3085 от 24.12.2009 года, согласно выводов которой подписи от имени ОСОБА_3, расположенные в заявлении на право осуществления упрощенной системы налогообложения, учета и отчетности на 2006 год в графе «Субъект малого предпринимательства», в заявлении для физических лиц от 19.05.2005 года в графе «подпись», выполнены ОСОБА_3; подпись от имени ОСОБА_3, расположенная в отчете субъекта малого предпринимательства – физического лица плательщика единого налога на 3 квартал 2006 год в графе «Субъект малого предпринимательства» выполнена, вероятно, ОСОБА_3 (т. 3 л.д. 39-47).
Поэтому доводы апелляции о том, что отчеты субъекта предпринимательской деятельности - физического лица ОСОБА_3 не подписывал, несостоятельны.
В ходе досудебного следствия ОСОБА_3, допрошенный в качестве обвиняемого, не отрицал, что он занимался розничной реализацией карточек пополнения счета для мобильных телефонов различных операторов мобильной связи, имел от 4 до 8 точек выносной торговли. У него работали от 4 до 9 человек, которых он сам принимал на работу и заключал с ними трудовые договоры. Финансово-хозяйственную деятельность ЧП осуществлял самолично, подписывал отчеты о ведении финансово-хозяйственной деятельности ЧП и передавал их в Белогорскую ГНИ, вел и заполнял книгу расходов и доходов (т. 3 л.д. 207-209, 231-234).
Эти показания согласуются с другими доказательствами и опровергают доводы апелляции об отсутствии доказательств того, что ОСОБА_3 был осведомлен о продаже от его имени товаров и получении денег от реализации.
Показаниям ОСОБА_3 в судебном заседании о непричастности к совершению преступлений судом первой инстанции была дана правильная оценка о несостоятельности таких доводов и способе защиты с целью уклонения от уголовной ответственности.
Доводы апелляции об отсутствии в деле процессуальных документов, подтверждающих происхождение в деле «накладных» и DVD диска, местонахождение которого не известно, безосновательны. Указанный в апелляции DVD диск – приобщен к материалам дела (т. 1 л.д. 271).
Суд всесторонне проверил все доказательства, дал им должную оценку, обоснованно пришел к выводу о виновности осужденного в умышленном уклонении от уплаты налогов, входящих в систему налогообложения, введенных в установленном законом порядке, совершенном должностным лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью без создания юридического лица, повлекшем фактическое непоступление в бюджет средств в особо крупных размерах, а также во внесении должностным лицом в официальные документы заведомо ложных сведений, повлекших тяжкие последствия, и правильно квалифицировал содеянное им по ч.3 ст. 212, ч. 2 ст. 366 УК Украины.
Доводы апелляции о том, что ОСОБА_3, как предприниматель, не является должностным лицом, необоснованны, поскольку признание лица должностным не зависит от формы собственности, на основании которой создана и осуществляет свою деятельность организация, от имени которой лицо выполняет функции, указанные в п. 1 примечания к ст. 364 УК Украины.
В соответствии с п. 1 примечания к ст. 364 УК Украины должностными лицами являются лица, занимающие постоянно либо временно на предприятиях, в учреждениях либо организациях независимо от формы собственности должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных либо административно-хозяйственных обязанностей.
Согласно материалам дела ОСОБА_3 являлся физическим лицом-предпринимателем, был зарегистрирован как субъект предпринимательской деятельности, в период с 2006 по 2007 год выполнял организационно-распорядительные функции в отношении наемных работников, которые на условиях заключенного с ним трудового договора содействовали ему в осуществлении предпринимательской деятельности. Поэтому суд обоснованно признал его должностным лицом.
Что касается административно-хозяйственных обязанностей, то предприниматель может выполнять их только тогда, когда осуществляет функции по управлению или распоряжению либо тем имуществом, которое принадлежит другим физическим или юридическим лицам, или тем принадлежащим ему имуществом, которое вносится в уставной фонд созданного предприятия вместе с другими лицами предприятия и тем самым становится совместной собственностью, распоряжаться которой или контролировать операции с которой единолично он уже не имеет права и может управлять ею лишь с согласия других лиц, которые совместно с ним осуществляют предпринимательскую деятельность. С учетом того, что ОСОБА_3, осуществлял функции по управлению и распоряжению только своим имуществом, из приговора подлежит исключению указание о выполнении им административно-хозяйственных функций по руководству предпринимательской деятельности.
Не заслуживают внимания доводы апелляции о том, что во время досудебного следствия не принимались меры к установлению фактически понесенных ОСОБА_3 расходов на приобретение товаров, поскольку накладными, заверенными субъектами предпринимательской деятельности, подтверждаются суммы и сам факт приобретения ими у ЧП ОСОБА_3 карточек пополнения счета для мобильных телефонов в период с 2005 по 2006 год (т. 2 л.д. 1-394).
Что же касается наказания, то оно назначено в соответствии с требованиями ст. ст. 65-67 УК Украины, соразмерно тяжести преступления и личности осужденных.
В соответствии с требованиями ст. 70 УК Украины и п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Украины № 7 от 24.10.2003 года «О практике назначения судами уголовного наказания», одинаковые по виду и размеру наказания, в т.ч. и дополнительные, поглощению не подлежат.
Однако суд первой инстанции, в нарушение указанных требований, назначив дополнительное наказание по ч. 3 ст. 212 УК Украины и ч. 2 ст. 366 УК Украины в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 2 года, определил окончательное дополнительное наказание в виде лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 2 года путем поглощения менее строгого более строгим.
Поэтому в порядке ст.365 УПК Украины приговор в части срока назначения дополнительного наказания по ч.2 ст.366 УК Украины необходимо изменить.
Существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, которые воспрепятствовали или могли воспрепятствовать суду полно и всесторонне рассмотреть дело и вынести законный, обоснованный и справедливый приговор, при проведении досудебного следствия и судебного рассмотрения в отношении осужденного ОСОБА_3, на что имеются ссылки в апелляции, не установлены.
Руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366 УПК Украины, коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Автономной Республики Крым
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию адвоката ОСОБА_2 в интересах осужденного ОСОБА_3 оставить без удовлетворения.
В порядке ст.365 УПК Украины приговор Железнодорожного районного суда г. Симферополя Автономной Республики Крым от 08 июля 2010 года в отношении ОСОБА_3 изменить:
- исключить из приговора указание о выполнении ОСОБА_3 административно-хозяйственных функций по руководству предпринимательской деятельностью;
- снизить срок дополнительного наказания, назначенного по ч. 2 ст. 366 УК Украины, в виде лишения права заниматься предпринимательской деятельностью до одного года.
В остальной части приговор Железнодорожного районного суда г. Симферополя Автономной Республики Крым от 08 июля 2010 года в отношении ОСОБА_3 оставить без изменения.
С У Д Ь И:
Капустина Л.П. Топчий В.Н. Соловьев Н.В.