Справа № 11-907/10                                                                                     Категорія: крим.

Головуюча суді 1-ї інстанції: Чезганова А.М.

Доповідач: Зайцев В.А.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД  ВІННИЦЬКОЇ   ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого – судді  Слободяна К.Б.,

суддів: Зайцева В.А.,  Рупака А.А.,

за участю прокурора Фінца Д.Г.,

адвоката ОСОБА_1,

засуджених: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,  ОСОБА_6,  ОСОБА_7,

розглянула 14 жовтня 2010 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями державного обвинувача Драчевського Є.Ю. з доповненнями, засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4 з доповненнями, законних представників засудженого ОСОБА_2 на вирок Замостянського районного суду м. Вінниці від 30 червня 2010 року, яким

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

раніше судимого: 21.11.2002 року Замостянським

районним судом м. Вінниці за ст.263 ч.1 КК України

до 2-х років 6-ти місяців позбавлення волі з іспитовим

            строком на 1 рік,

засуджено:

-   за ст.187 ч.4 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності;

-   за ст.186 ч.5 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності;

-   за ст.ст.15, 185 ч.3 КК України до 3-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, остаточне покарання призначено ОСОБА_2 шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 5-ти років 6-ти місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.

Відповідно до ст. 70 ч.4 КК України вирок Замостянського районного суд м. Вінниці від 21.11.2002 року, виконувати самостійно.

ОСОБА_3,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

раніше не судимого,

засуджено:

-   за ст.187 ч.4 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності;

-   за ст.186 ч.5 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності;

-   за ст. 185 ч.4 КК України  до 5-ти років позбавлення волі;

-   за ст.ст. 15, 185 ч.3 КК України до 3-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, остаточне покарання призначено ОСОБА_3 шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 5-ти років 6-ти місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.

ОСОБА_4,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

засуджено:

-   за ст.187 ч.4 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, належного йому на праві приватної власності;

-   за ст.186 ч.5 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності;

-   за ст. 185 ч.3 КК України до 4-х років позбавлення волі;

-   за ст.ст. 15, 185 ч.3 КК України до 3-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, остаточне покарання призначено ОСОБА_4 шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 5-ти років 6-ти місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, належного йому на праві приватної власності.

  ОСОБА_5,

 ІНФОРМАЦІЯ_4,

 раніше не судимого,

засуджено:

-   за ст.186 ч.5 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна;

-   за ст. 185 ч.2 КК України до 3-х років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України, за сукупністю злочинів, остаточне покарання призначено ОСОБА_5 шляхом  поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно  ст.75 КК України, ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов’язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, зазначених у вироку.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_5,

в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

засуджено за ст.187 ч.4 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов’язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, зазначених у вироку.

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_6,

раніше не судимого,

засуджено за ст. за ст.186 ч.5 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до 5-ти років позбавлення волі без конфіскації майна;

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням обов’язків передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України, зазначених у вироку.

ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6, виправдано за ст.ст. 15, 289 ч.3 КК України за відсутністю в їх діях складу злочину.

Цивільні позови потерпілих ОСОБА_8, ОСОБА_9, та ОСОБА_10 залишено без розгляду.

Вирішено долю речових доказів та питання судових витрат.

Згідно вироку на початку 2002 року ОСОБА_3, який в силу родинних зв’язків був знайомий та бував вдома у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 і знав про наявність у них в квартирі матеріальних цінностей, запропонував ОСОБА_6, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 вчинити розбійний напад на дану квартиру, на що останні погодилися.

Реалізуючи свій злочинний намір, 11 січня 2002 року, близько 17.00 год., ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, підійшли до АДРЕСА_1. ОСОБА_3 боячись бути впізнаним, залишився біля під’їзду, а ОСОБА_6, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 піднялися до квартири №7, де ОСОБА_2 та ОСОБА_4, вдягнувши заздалегідь заготовлені маски, заховалися так, щоб їх не було видно у “глазок“. А ОСОБА_6 під виглядом того, що приніс лазерні диски від двоюрідного брата господаря квартири, ОСОБА_13, ввів в оману ОСОБА_11, який відчинив дверний замок. Після цього, ОСОБА_6 плечем вдарив в двері, відкинувши ОСОБА_11, та разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_4, які слідом за ним ввірвалися в квартиру, погрожуючи ножем і наносячи удари ОСОБА_11, зв’язали останнього заздалегідь приготовленою мотузкою та перенесли в спальню, де погрожуючи ножем, зв’язали його дружину ОСОБА_12. Після чого, ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_3, який також увійшов до квартири, нанесли численні удари потерпілому ОСОБА_11, внаслідок чого, згідно висновку судово-медичної експертизи №3509, йому були завдані легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров’я. Погрожуючи ОСОБА_11 та його дружині ОСОБА_12 ножем та пістолетом, позбавлення життя та фізичною розправою, з корисливих мотивів, незаконно заволоділи їх речами, всього викрали майна на загальну суму 25557 грн. 86 коп.

Крім того, під час розбійного нападу, ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_6 та ОСОБА_4 заволоділи ключами від автомобіля “Хюндай“, державний номер НОМЕР_1, що стояв біля будинку і належав ОСОБА_11, та мали намір здійснити з нього крадіжку аудіо магнітофона, однак, не довели свій злочинний намір до кінця, по незалежній від їх волі причині, так як аудіо магнітофон був  сильно прикручений і поки вона намагалася його відкрутити, то привернули до себе увагу перехожих, в зв’язку з чим вирішили залишити місце скоєння злочину.

Крім того, приблизно, в  середині березня 2002 року, ОСОБА_7, який в силу своїх приятельських стосунків з господаркою АДРЕСА_2 ОСОБА_14, знав про наявність матеріальних цінностей в її квартирі, запропонував ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 її пограбувати, які на його пропозицію погодилися. При цьому вони домовилися, що ОСОБА_7 визначить сприятливий час для вчинення злочину та повідомить по телефону про це інших.

24 березня 2002 року ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_4 та повідомив, що можна приїжджати для вчинення пограбування. Дізнавшись про це, ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_2 та ОСОБА_3 і 25 березня 2002 року вони разом з ОСОБА_5, який погодився на їх пропозицію вчинити злочин, на автомобілі ВАЗ-21063, державний номер НОМЕР_2, що належить останньому, приїхали в м. Гайсин до ОСОБА_7 Після чого, ОСОБА_3 та ОСОБА_7 вийшли на вулицю і пройшли до головпоштамту, де ОСОБА_3 зателефонував  додому до ОСОБА_14 та домовився, що через  п'ятнадцять хвилин прийде до неї, нібито, за допомогою у написані реферату. Досягнувши даної домовленості, ОСОБА_3 та ОСОБА_7 повернулися додому до останнього та разом з ОСОБА_2, ОСОБА_4, та ОСОБА_5, на автомобілі ВАЗ-21063, державний номер НОМЕР_2, з корисливих спонукань, з метою незаконного заволодіння  чужим майном, під’їхали до АДРЕСА_2. ОСОБА_7 та ОСОБА_5, діючи згідно попередньо досягнутої домовленості, залишився в автомобілі для забезпечення вивезення та переховування викраденого, а ОСОБА_3, ОСОБА_2 та ОСОБА_4 пішли до квартири, взявши  з собою заздалегідь приготовленні мотузки, скетч та рукавички. Підійшовши до квартири, ОСОБА_3 подзвонив у двері та скориставшись довірою ОСОБА_14, під виглядом написання реферату, разом з ОСОБА_2 та ОСОБА_4 проникли в квартиру, де зв’язали ОСОБА_14 та заклеїли її рот скетчем, після чого відкрито заволоділи її майно, всього викрали у потерпілої ОСОБА_14 майна на загальну суму 23780 грн. 48 коп.

Крім того, 21 квітня 2002 року ОСОБА_3 та невстановлена слідством особа за попередньою змовою між собою, проникли в АДРЕСА_3, звідки таємно викрали належне ОСОБА_9 майно, заподіявши потерпілому шкоди на загальну суму 6435 грн.

Крім того, 20 червня 2002 року, в період часу з 14.00 год. по 15.00 год. ОСОБА_4 за попередньою змовою  з невстановленою слідством особою, проникли в ресторан  “Київська Русь”, який розташований по вул.40-річчя Перемоги в смт. Стрижавка Вінницького району Вінницької області, звідки таємно викрали майно, що належить ОСОБА_10., завдавши останній значної матеріальної шкоди в розмірі 2600 гривень.

ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в ніч з 9 на 10 липня 2002 року, близько 01.15 год., повторно, за попередньою змовою між собою, проникли на територію ВАТ ”Інфракон”, що по вул. Київській, 16 в м. Вінниці, де намагалися проникнути в приміщення офісу – магазину ТОВ ”Секвоя”, розташованого в кімнаті №517 адмінбудинку зазначеного підприємства, та таємно викрасти належне ТОВ ”Секвоя” майно. Однак, у зв’язку зі спрацюванням  сигналізації, охоронник ВАТ  ”Інфракон”, ОСОБА_16 піднявся до кімнати №517, побачивши якого ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 з місця події втекли, не довівши свій злочинний  намір до кінця через незалежні від них обставини.

Крім того, 25 липня 2002 року, близько 9.10 год.,  ОСОБА_5 знаходячись в приміщенні магазину ”Байт”, розташованого по вул. Горького, 103 в м. Немирів Вінницької області повторно, з корисливих мотивів намагався заволодіти чужим майном. ОСОБА_5, під виглядом придбання одного зошиту в клітинку відволік увагу продавця ОСОБА_8, скориставшись цим намагався таємно викрасти належну їй жіночу сумку, однак в зв’язку зі швидким поверненням ОСОБА_8, ОСОБА_5 не довів свій злочинний намір до кінця, по незалежних від його волі обставинах. Для завершення свого умислу, ОСОБА_5 через хвилин п’ять, повернувся в той же магазин, де під виглядом обміну купленого зошиту в клітинку на зошит в лінійку, відволік увагу продавця ОСОБА_8, та скориставшись цим таємно викрав належну їй жіночу сумочку  заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 346 грн. 50 коп.

В апеляції з доповненнями державний обвинувач, вважаючи вирок суду незаконним та необґрунтованим просить його скасувати в зв’язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених внаслідок м’якості, неповнотою судового слідства та неправильним застосуванням кримінального закону, а справу направити на новий судовий розгляд.

Засуджений ОСОБА_3 в своїй апеляції, вважаючи вирок суду таким, що винесений з грубим порушенням норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, та постановити новий вирок, яким призначити йому більш м’яке покарання не пов’язане з позбавленням волі.

Засуджений ОСОБА_4 в своїй апеляції з доповненнями, вважаючи вирок незаконним, просить його скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв’язку з неправильною кваліфікацією його дій по двох епізодах крадіжок, однобічністю та неповнотою дізнання та судового слідства.

В апеляції законних представників засудженого ОСОБА_2 наголошується на суворості вироку, залишенні поза увагою строку перебування засудженого під вартою та висловлюється прохання про пом»якшення призначеного покарання.

Засуджені ОСОБА_5,  ОСОБА_6, ОСОБА_7 апеляцій не подавали.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляцію з доповненнями державного обвинувача, виступ адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_7, який вважав вирок законним і обґрунтованим, пояснення засуджених ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_2, які підтримали свої апеляції, пояснення засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які не погоджувалися з поданими апеляціями і просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції з доповненнями державного обвинувача та засудженого ОСОБА_4 підлягають задоволенню, а апеляції засуджених ОСОБА_3 і ОСОБА_2 задоволенню не підлягають.

            Вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд з наступних підстав.

            Так, внаслідок недотримання судом положень ст.ст.290, 292 КПК України допущена неповнота судова слідства, яка полягає в тому, що окрім 3-х свідків та 1 потерпілого інші 16 свідків та 6 потерпілих, зазначених в  обвинувальному висновку, допитані не були. При цьому, не з»ясувавши причини неявок, суд безпідставно визнав їх поважними і оголосив показання нез»явившихся осіб в судовому засіданні, поклавши потім їх в основу вироку, чим порушив вимоги ст. 306 КПК України та раніше встановлений судом порядок дослідження доказів у справі.

            Крім того, на початку судового розгляду інтереси потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12  представляла адвокат ОСОБА_15, що підтверджується її ордером у справі. Будь-яких даних  про подальшу відмову потерпілих від адвоката немає, проте ні потерпілі, ні їх представник про новий судовий розгляд повідомлені не були, участі в ньому не приймали, внаслідок чого суд безпідставно обмежив  права потерпілих.

            Після зупинення провадження у справі, яке, дорече, неможна вважати обґрунтованим, судовий розгляд було продовжено без прийняття відповідного процесуального рішення.

           Всупереч вимог ст.334 КПК України у вироку суд обмежився лише переліченням  окремих доказів вини засуджених, при цьому не вдався до їх аналізу; за наявності суперечливих доказів не зазначив чому одні з них взяв до уваги, а інші відкинув.

           Призначаючи покарання всім засудженим із застосуванням ст.69 КК України суд не навів переконливих мотивів свого рішення, не вказав конкретних обставин, що пом»якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочинів, як передбачає Закон, не вмотивував необхідності і достатності  такого покарання окремо для кожного із засуджених. При цьому, на думку судової колегії, було порушено принцип індивідуалізації покарання, не достатньо враховані обставини вчиненого, тяжкість злочинів, їх кількість та наслідки, роль кожного у скоєному. Посилання у вироку на те, що злочини вчинені вісім років тому, засуджені покаялися і позитивно характеризуються,  явно недостатньо.

           Також, суд неправильно застосував кримінальний Закон при призначенні покарання засудженому ОСОБА_5 за ч.2 ст.185 КК України у вигляді позбавлення волі, оскільки залишив поза увагою строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності.  

           У випадку доведеності при новому судовому розгляді вини ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 у пред»явленому звинуваченні покарання для них із застосуванням ст.69  КК України слід вважати м»яким.

            Крім того, за результатами судового розгляду, врахувавши всі обставини,  необхідно перевірити необхідність і доцільність застосування до ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 положень ст.ст.69, 75, 76 КК України та у будь-якому випадку належним чином переконливо мотивувати прийняте по кожному з них рішення у вироку.

            Доводи апеляції законних представників засудженого ОСОБА_2 з приводу залишення поза увагою судом при постановленні вироку строку перебування останнього під вартою, є необґрунтованими.  

Керуючись ст.ст.365, 366, 367  КПК України, колегія суддів, -

                                                  У Х В А Л И Л А:

Апеляцію державного обвинувача з доповненнями – задовольнити повністю.

Апеляцію засудженого ОСОБА_4 з доповненнями – задовольнити частково.

Апеляції засудженого ОСОБА_3 та законних представників засудженого ОСОБА_2 – залишити без задоволення.

Вирок Замостянського районного суду м. Вінниці від 30 червня 2010 року стосовно ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 – скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі .

 Судді: