Номер провадження: 11-кп/813/946/24

Справа № 522/18784/21

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.07.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.11.2023 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, одруженого, з середньою освітою, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 152 КК України у кримінальному провадженні №12021164500000756 від 20.07.2021 року,

установив

Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції

Вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.146 та ч.2 ст.152 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 146 КК України у вигляді позбавлення волі, строком на 4 (чотири) роки.

- за ч. 2 ст. 152 КК України у вигляді позбавлення волі, строком на 8 (вісім) років.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі, відрахований з моменту ухвалення вироку.

Зараховано ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк його перебування під вартою з 01.09.2021 року (із розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі (ч.5 ст.72 КК України)).

Застосований відносно ОСОБА_8 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Також даним вироком вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Відповідно до вироку суду: ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що 19.07.2021 р. приблизно о 06 год. 20 хв., він під`їхав на своєму автомобілі марки «CHERI EASTAR DC 14B», реєстраційний номер НОМЕР_1 , до будинку АДРЕСА_2 , де мешкає його дружина ОСОБА_9 , з якою він спільно не проживав протягом останніх півроку.

Маючи намір, направлений на незаконне позбавленні волі ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання негативних наслідків у виді обмеження особистої волі ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, направленням на позбавленні її волі, порушуючи гарантовані положеннями ст. ст. 29, 33 Конституції України і ст. 2 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» права і свободи, впевнившись, що поряд відсутні сторонні особи, ОСОБА_8 схопив останню руками за плече та праву руку, та ігноруючи спроби ОСОБА_9 вирватись, застосовуючи грубу фізичну силу, посадив її на переднє сидіння свого автомобіля та заблокував двері. Надалі, ОСОБА_8 сів в автомобіль на сидіння водія, та почав рухатись на автомобілі по вулиці Посмітного в м. Одесі .

Через деякий час, проїжджаючи по вулиці Авдєєва-Чорноморського в м. Одесі ОСОБА_9 розблокувала двері автомобіля, відкрила їх та намагалась вистрибнути з нього. В цей час, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_8 схопив ОСОБА_9 правою рукою за шию, затягнув в автомобіль, зупинився та почав обома руками її душити, від чого ОСОБА_9 втратила свідомість.

Через деякий час ОСОБА_9 прийшла до тями, однак ОСОБА_8 одразу знову почав її душити обома руками, від чого вона повторно втратила свідомість.

В подальшому, 19.07.2021 р. приблизно о 07 год. 20 хв., перебуваючи в районі вулиці 2-га Пересипська у м. Одесі ОСОБА_9 прийшла до тями, після чого ОСОБА_8 , з метою подолання опору останньої, схопив її правою рукою за волосся та наніс їй лівою рукою три удари в область грудної клітини, два удари кулаком лівої руки в область живота, та чотири удари кулаком лівої руки в пахову область.

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 схопив хрестову викрутку з рукояткою жовтого кольору та наніс нею ОСОБА_9 один удар в область лівого стегна.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_9 фізичні страждання та тілесні ушкодження у вигляді багаточисельних синців та саден обличчя, шиї, синців грудної клітки та лівого плечового суглоба, колотої поверхневої рани лівого стегна та які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Крім того, 19.07.2021 р. приблизно о 07 год. 20 хв. ОСОБА_8 перебував в своєму автомобілі марки «CHERI EASTAR DC 14B», реєстраційний номер НОМЕР_1 , разом зі своєю дружиною ОСОБА_9 в районі вулиці 2-га Пересипська у м. Одесі.

Маючи намір, направлений на вчинення дій сексуального характеру без добровільної згоди ОСОБА_9 , діючи з прямим умислом, ОСОБА_8 , погрожуючи останній фізичною розправою, наказав їй роздягнутись, після чого, з метою подолання опору останньої, наніс їй два удари правою рукою в область живота. Надалі, ОСОБА_8 переліз на сидіння ОСОБА_9 , ліг на неї зверху, після чого вона почала намагатись його відштовхнути. З метою подолання опору ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_8 наніс їй один удар правою рукою в область обличчя, розстебнув блискавку на своїх шортах та вчинив дії сексуального характеру, а саме здійснив, без її добровільної згоди, статевий акт з використанням геніталій шляхом вагінального проникнення в тіло ОСОБА_9 , тобто зґвалтував її.

Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав ОСОБА_9 тілесні ушкодження у вигляді багаточисельних синців та саден обличчя, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_8 , вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 146 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне позбавлення волі, що супроводжувалось заподіянням фізичних страждань, та за ч. 2 ст. 152 КК України, за кваліфікуючими ознаками - вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене щодо подружжя.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погоджуючись з зазначеним вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що:

- поза увагою суду залишилось те, що в матеріалах справи відсутні: заява потерпілої ОСОБА_9 про вчинення відносно неї зґвалтування та незаконного позбавлення волі; відомості, які внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань, про зґвалтування та незаконного позбавлення волі ОСОБА_9 ;

- захисник вказує про те, що стороною обвинувачення не доведено у судовому засіданні факт вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.152 КК, оскільки в матеріалах справи є витяг з ЄРДР з якого вбачається, що надійшла заява ОСОБА_9 про те, що невстановлена особа нанесла їй тілесні ушкодження з первинною кваліфікацією за ч.1 ст.125 КК України, та не зазначено, що злочин вчинено саме ОСОБА_8 ;

- поза увагою суду залишилось те, що з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.07.2021 року (т.1 а.с. 114-115) вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 зверталася до МКЛ-11 м. Одеси, проте, зі змісту довідки МКЛ-11 м. Одеси вбачається відсутність діагнозу, який би встановлював будь-які пошкодження, біль, тощо в області статевих органів, паху потерпілої ОСОБА_9 (т.1, а.с.117-118);

- суд 1-ої інстанції не надав оцінки тому, що згідно первинних медичних документів (т.1, а.с.117-118) не вбачається рана у потерпілої на лівому стегні, яка нібито була нанесена фігурною викруткою обвинуваченим;

- суд 1-ої інстанції не звернув уваги на показання свідка ОСОБА_10 , не зазначив їх у вироку та не надав їм належну оцінку, тобто суд взяв до уваги тільки ті покази, які були зручними для сторони обвинувачення, а ті покази, які спростовують обвинувачення, відкинув;

- суд 1-ої інстанції безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про допит оперуповноваженого сектору кримінальної поліції ВП №5 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 ;

- судом не надано оцінки відсутності в матеріалах провадження заяви ОСОБА_9 про вчинення відносно неї злочину, передбаченого ст.146 КК. В матеріалах справи відсутні докази про те, що потерпіла ОСОБА_9 заявляла в поліцію про її незаконне позбавлення волі;

- суд не прийняв до уваги доводи сторони захисту, висловлені під час судових дебатів щодо сумнівної процедури проведення молекулярно-генетичних досліджень, та не надав ним оцінку у вироку, а саме про те, що в усіх постановах про призначення експертиз відсутнє попередження судових експертів слідчим за ст.ст.384, 385 КК України;

- сторона захисту ставить під сумнів висновки проведених експертиз, оскільки в м. Миколаєві ці експертизи проводилися в системі МВС. Нічого не заважало доручити проведення цих експертиз Одеському обласному бюро СМЕ;

- сторона захисту звертає увагу на незаконність проведення огляду автомобіля марки «Черрі Е-стар», д/н НОМЕР_1 , який належить на праві власності громадянину ОСОБА_12 , оскільки в матеріалах справи відсутня заява власника транспортного засобу на дозвіл огляду автомобілю. На підставі чого, захисник просить визнати недопустимими доказами усі експертизи, які проводилася з дослідженням речей (змиви плям бурого кольору), які були вилучені під час огляду даного автомобіля.

На підставі викладеного, захисник ОСОБА_7 просить: скасувати вирок суду відносно ОСОБА_8 та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Під час апеляційного розгляду захисник дослідити документи (т.2 а.с.116-118, т.1 а.с. 133).

Позиції учасників судового розгляду стосовно поданої апеляційної скарги.

Апеляційним судом неодноразово вживались заходи щодо проведення даного кримінального провадження в режимі відеоконференції із ДУ «Ізмаїльський слідчий ізолятор», де утримується ОСОБА_8 . Натомість, від обвинуваченого клопотань про забезпечення його особистої участі в судових засіданнях апеляційного суду не надходило. За клопотанням захисника та погодженням з учасниками судового розгляду, апеляційний розгляду проведений за відсутності ОСОБА_8 , оскільки в апеляційній скарзі захисника не ставиться питання про погіршення його становища.

Також, апеляційний розгляд справи проведений за відсутності потерпілої ОСОБА_9 , від якої клопотань про відкладення судового засідання не надходило, натомість, учасники провадження не наполягали на забезпеченні її обов`язкової участі та допиту.

Заслухавши суддю-доповідача; захисника обвинуваченого який підтримав апеляційну скаргу та просив призначити новий судовий розгляд провадження, прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Дослідивши докази у кримінальному провадженні з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч. 2 ст.146 та ч.2 ст.152 КК України, за обставин, наведених у вироку.

В судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та пояснив, що обставини кримінальних правопорушень, описані в обвинувальному акті, не відповідають дійсності, є надуманими. Обвинувачений визнав нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, але не визнав ні незаконного позбавлення волі, що супроводжувалось заподіянням фізичних страждань, ні вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене щодо подружжя. Зазначив, що статевий акт відбувся за взаємною згодою, а знаходження потерпілої особи в його автомобілі було її бажанням. ОСОБА_8 пояснив суду, що зранку, о 6:00-6:15 приїхав до своєї дружини з метою примирення та обговорення питання її повернення до нього, як до свого чоловіка, або питання наступного розірвання шлюбу та запросив потерпілу до свого автомобіля. Вона погодилась сісти в автомобіль та після цього вони вирушили до провулку, в якому проживає обвинувачений, для того, щоби здійснити статевий акт. Обвинувачений попросив потерпілу роздягнутися, що вона й зробила, та на пасажирському сидінні автомобіля відбувся статевий акт. Після цього на месенджер Viber потерпілої ОСОБА_9 прийшло повідомлення від « ОСОБА_13 » про невідомі обвинуваченому документи, він попросив свою дружину ОСОБА_9 пояснити чому ця особа їй пише повідомлення, але вона не змогла це зробити. З таких причин обвинувачений розлютився й почав різко виїзджати з провулка. Потерпіла почала виходити з автомобіля, але обвинувачений нахилився вперед щоби закрити двері, різко здійснив гальмування й потерпіла ОСОБА_9 вдарилася о його лікоть й втратила свідомість.

Відповідаючи на запитання суду та учасників судового засідання обвинувачений ОСОБА_8 , надав наступне пояснення про момент початку різкого руху автомобіля з провулку. Потерпіла почала виходити з автомобіля, але обвинувачений нахилився вперед та закрив двері щоби вони не пошкодились в момент руху. Після цього він почав трухати потерпілу й питати «Що за документи?», але потерпіла не змогла відповісти й втратила свідомість.

Також обвинувачений зазначив, що в період знаходження в провулку біля його будинку, він ходив додому за своєю сорочкою з метою передати її потерпілій особі, щоби вона передяглася та змогла скрити кров на своєму обличчі.

Після втрати свідомості потерпілою особою, обвинувачений разом з нею вирушили до лікарні, але коли потерпіла прийшла до тями, то відмовилась від медичної допомоги. Після цього обвинувачений відвіз потерпілу додому й вирушив по своїм справам.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника щодо невинуватості обвинуваченого ОСОБА_8 його у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч.2 ст. 146 та ч.2 ст.152 ККУкраїни, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Так, мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, що йому інкримінується, суд першої інстанції послався на досліджені під час судового розгляду докази, а саме:

- показання потерпілої ОСОБА_9 , яка під час допиту в судовому засіданні пояснила, що о 6:15-6:20 вона вийшла зі свого дому та побачила захований за мікроавтобусом автомобіль обвинуваченого, який вискочив з автомобілю, схопив потерпілу за руку й заштовхав її в автомобіль, пообіцявши довести до роботи та провести невідоме їй останнє спілкування. Вона намагалася вийти, але двері було заблоковано. Обвинувачений почав її душити, від чого потерпіла втратила свідомість. Коли потерпіла прийшла до тями, то побачила пустир, три бочки схожі на елеваторні та залізничні колії, а обвинувачений в зухвалій формі звернувся до потерпілої, продовжуючи емоційно тиснути на неї, після чого вдарив. Потерпіла знову втратила свідомість. Коли вона прийшла до тями наступного разу й запитала що він робить, то обвинувачений голосно кричав на потерпілу й тримав в руках помаранчеву викрутку. Обвинувачений дозволив потерпілій зателефонувати на роботу виключно на гучному зв`язку та повідомити, що її не буде на робочому місці з-за поганого самопочуття. Потім обвинувачений вдарив її викруткою, пробив ліве стегно та зазначив, що бажає щоби з неї повільно витікала кров й вона повільно помирала. Обвинувачений не допоміг потерпілій зупинити кровотечу. Після цього почав наносити удари в лице, грудь, живіт та примушувати її роздягнутися. Потерпіла підкорилася та дивилася як роздягається обвинувачений, який переліз на пасажирське сидіння до неї, став своїми колінами на автомобільний килимок, вдарив в живіт, розсунув ноги та зґвалтував. Потерпіла зазначила, що не давала згоду на такі дії та робила спроби вирватись та припинити дії обвинуваченого. Після статевого акту обвинувачений ОСОБА_8 не дозволив їй одягнутися та пояснив, що вона повинна бути оголеною щоби краще горіла, коли він обіллє її паливом та спалить. Обвинувачений вивіз потерпілу в невідомому їй напрямку, достав каністру з паливом та примусив вийти з автомобілю. Вона оголена вийшла та стала на коліна й прохала обвинуваченого припинити знущання та побиття, обіцяла повернутися до нього та продовжити спільне сімейне життя, благала його про допомогу, обіцяла, що все буде гарно. Обвинувачений дозволив потерпілій одягнутися, забравши собі її труси, й вони поїхали в напряму до міста. Обвинувачений заборонив потерпілій їхати сидячі, щоби сторонні водії не побачили в якому вона стані. Після цього обвинувачений ОСОБА_8 заїхав до себе додому щоби надати потерпілій свою сорочку й відвіз її до неї додому.

Після цього потерпіла зателефонувала дітям й викликала їх до себе, щоби вони надали їй допомогу. Син викликав швидку допомогу й поліцію. У лікарні відбулася зустріч з представником правоохоронних органів, якому вона повідомила і про побиття, і про зґвалтування. Наступного дня потерпіла ОСОБА_9 разом з другом та своїм сином прибули до експерта для здавання аналізів.

На додаткові питання учасників кримінального провадження потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що конфлікт між нею та обвинуваченим ОСОБА_8 виник з підстав відмови потерпілої продовжувати спільне сімейне життя з обвинуваченим, який систематично вчиняв фізичне насильство через побиття. Вона забрала доньку й орендувала квартиру для проживання окремо від ОСОБА_8 . Основні пошкодження здоров`я потерпілої обвинувачений наніс коли вона була без свідомості. Потерпіла не мала змоги втекти, оскільки боялася цього робити з-за погроз обвинуваченого ОСОБА_8 .

Потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що не розірвала шлюб з обвинуваченим, так як він не віддавав їй документи. На даний час вона відновила оригінали у вигляді дублікатів та звернулася до Київського суду м. Одеси з позовною заявою про розірвання шлюбу;

- показання свідка ОСОБА_14 , який пояснив суду, що обвинувачений є його вітчимом. Їх стосунки погіршилися після того, як ОСОБА_14 захищав свою матір від неправомірних дій ОСОБА_8 у вигляді сімейного насильства. В день подій він повинен був приїхати до матері о 10 годині, але вона раніше зателефонувала та попросила приїхати до неї з допомогою. Він приїхав з сестрою та вони побачили матір після побиття всю закривавлену. ОСОБА_14 викликав швидку допомогу. Коли вони були у лікарні, приїхав поліцейський, який надав рекомендацію не приймати матері душ, щоби наступного дня була змога провести відповідну експертизу;

- показання свідка ОСОБА_10 , яка пояснила суду, що є матір`ю обвинуваченого. Вона дізналася про події від поліцейського, який завітав до її будинку о 16:00 в пошуках її сина, та зазначив що від ОСОБА_9 надійшла заява про вчинення кримінального правопорушення щодо побиття. Зазначила, що між її сином та потерпілою були гарні стосунки, але останнім часом вони почали сваритися. На питання потерпілої ОСОБА_9 щодо присутності свідка ОСОБА_14 при систематичному побитті потерпілої та наявності синців на обличчі пояснила, що жодного разу не бачила як її син її б`є та не бачила ушкоджень на її обличчі;

- висновок експерта від 20.07.2021 р. за №1311, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_9 виявлені наступні тілесні ушкодження: багаточисельні синці та садна обличчя, шиї, синці грудної клітки та лівого плечового суглоба, колота поверхнева рана лівого стегна. Колота рана утворилася від дії гострого колючого предмета, яким могла бути викрутка. Синці і садна утворилися від тупих, твердих предметів, індивідуальні особливості яких в ушкодженнях не відобразились. Не виключено, що такими тупими предметами могли бути руки. Відповідно до висновку, ушкодження могли бути заподіяні 19.07.2021 р. Ушкодження відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Характер та локалізація тілесних ушкоджень виключає можливість їх спричинення в результаті падіння з висоти власного росту. Згідно акту судово-імунологічного дослідження від 21.07.2021 р. за №24: «В двох мазках і тампоні з вмістом піхви ОСОБА_9 , 1972 р.н., знайдені сперматозоїди»;

- протокол огляду місця події від 22.07.2021 р., відповідно до якого оглянута територія 3х4 м2 по АДРЕСА_1 , на якій розташовано автомобіль д.н.з. НОМЕР_1 , при огляді якого виявлено та вилучено на гумовому килимці з підлоги переднього пасажирського сидіння виявлено пляму речовини бурого кольору, форми наближеної до округлої, найбільшим розміром 0,5 х 0,7 см, з якої за допомогою марлевого тампону, змоченого дистильованою водою, виконано змив та поміщено в паперовий конверт НПЦ. Крім того, при огляді попереднього пасажирського сидіння на поверхні передньої частини спинки виявлено пляму речовини бурого кольору, з якої відібрано зразок, шляхом вирізу фрагменту покриття сидіння та поміщено в паперовий конверт НПЦ;

- висновок експерта від 27.07.2021 р. за №1378, відповідно до якого у гр. ОСОБА_9 в ділянках зовнішніх статевих органів видимих тілесних ушкоджень, що могли відноситись до подій від 19.07.2021 р. не виявлено. Дівоча пліва у гр. ОСОБА_9 у вигляді «митровидних сосочків» - піхва жінки, що в минулому народжувала. Згідно акту судового-імунологічного дослідження №24 від 21.07.2021 р.: «В двох мазках і тампоні з вмістом піхви ОСОБА_9 , 1972 р.н., знайдені сперматозоїди», що може свідчити про те, що на протязі від кількох годин до 7-ми діб, до моменту огляду судового-медичним експертом, у гр. ОСОБА_9 мався (малися) статевий (статеві) акт (акти);

- висновок експерта від 02.08.2021 р. за №668, відповідно до якого кров потерпілої ОСОБА_9 відноситься до групи В з ізогемаглютиніном анти-А за ізосерологічною системою АВО. Кров підозрюваного ОСОБА_8 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО;

- висновок експерта від 30.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10614-БД, відповідно до якого встановлено генетичні ознаки зразка крові ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 (об`єкт №1.1), які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1 додатку 1);

- висновок експерта від 30.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10621-БД, відповідно до якого у змиві з РБК (об`єкт №1.1), на вирізу тканини з переднього пасажирського сидіння (об`єкт №2.1) виявлено клітини з ядрами з домішкою крові без домішки сперми та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток 1). Генетичні ознаки клітин з домішкою крові без домішки сперми виявлених у змиві з РБК (об`єкт №1.1) є змішаними і можуть бути придатні для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Генетичні ознаки клітин з домішкою крові без домішки сперми, що домінують серед змішаних генетичних ознак в об`ємі №1.1 збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 Генетичні ознаки клітин з домішкою крові без домішки сперми на вирізу тканини з переднього пасажирського сидіння (об`єкт №2.1) збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та в об`єкті №2.1 складає 1,21х10-34. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаному об`єкті, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 8,26 х 1033 осіб;

- висновок експерта від 30.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10622-БД, відповідно до встановлено генетичні ознаки зразка крові потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (об`єкт №1.1), які наведено а таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток 1);

- висновок експерта від 31.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10617-БД, відповідно до якого: 1.2. На футболці (об`єкти №№ 1.1, 1.3, 1.5, 1.7, 1.9, 1.11), на джинсах (об`єкти №№ 2.1, 2.3, 2.5, 2.7), виявлено клітини з ядрами з домішкою крові без домішки сперми та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток 1). На футболці (об`єкт №1.8), на джинсах (об`єкт №2.4) виявлено клітини з ядрами без домішок крові та сперми та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток 1). На футболці (об`єкти №№1.4, 1.10), на джинсах (об`єкти №№2.6, 2.8) виявлено клітини з ядрами без домішок крові та сперми та встановлено їх генетичні ознаки, які є змішаними та для ідентифікації не придатні. На футболці (об`єкти №№1.2, 1.6, 1.12), на джинсах (об`єкти №№2.2, 2.9) виявлено поодинокі клітини з ядрами без домішок крові та сперми, генетичні ознаки яких не встановлено, у зв`язку з недостатньою кількістю біологічного матеріалу. 3.4. Генетичні ознаки клітин з домішкою крові без домішки сперми виявлених на футболці (об`єкти №№ 1.1, 1.3, 1.5, 1.7, 1.9, 1.11), на джинсах (об`єкти №№ 2.1, 2.3, 2.5, 2.7) збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_9 та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_8 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку крові потерпілої ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та в об`єктах №№ 1.1, 1.3, 1.5, 1.7, 1.9, 1.11, 2.1, 2.3, 2.5, 2.7 складає 1,21 х 10-34. Сукупність генетичних ознак, встановлених у вказаних об`єктах, зустрічається не частіше, ніж у 1 з 8,26 х 1033 осіб. Походження генетичних ознак клітин з домішкою крові без домішки сперми виявлених на футболці (об`єкти №№ 1.1, 1.3, 1.5, 1.7, 1.9, 1.11), на джинсах (об`єкти №№ 2.1, 2.3, 2.5, 2.7) від ОСОБА_8 виключається. Генетичні ознаки клітин без домішок крові та сперми виявлених на футболці (об`єкт №1.8), на джинсах (об`єкт №2.4) є змішаними і містять генетичні ознаки двох осіб, а саме: генетичні ознаки зразка крові потерпілої ОСОБА_16 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та зразка крові ОСОБА_8 . Походження генетичних ознак клітин без домішок крові та сперми виявлених на футболці (об`єкти №№ 1.4, 1.10), на джинсах (об`єкти №№ 2.6, 2.8), поодиноких клітин без домішок крові та сперми виявлених на футболці (об`єкти №№ 1.2, 1.6, 1.12), на джинсах (об`єкти №№ 2.2, 2.9) від потерпілої ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не представляється за можливе, у зв`язку із зазначеним у п.1.2.

- висновок експерта від 30.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10615-БД, відповідно до якого на предметному склі «2» ( з мазками відбитками із піхви потерпілої ОСОБА_9 (об`єкт №2.1) виявлено клітин з ядрами без домішки крові та без домішки сперми та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток 1). На фрагменті марлевої серветки з вагінальним вмістом потерпілої ОСОБА_9 (об`єкт №3.1) виявлено клітин з ядрами без домішки крові та з домішкою сперми та встановлено їх генетичні ознаки, які наведено в таблиці результатів дослідження (таблиця 1.1, додаток 1). На предметному склі «1» (з мазками відбитками із піхви потерпілої ОСОБА_9 (об`єкт №1.1) виявлено поодинокі клітин з ядрами без домішки крові та без домішки сперми, генетичні ознаки яких не встановлено, у зв`язку з недостатньою кількістю біологічного матеріалу. Генетичні ознаки клітин з ядрами без домішки крові та без домішки сперми, виявлених на предметному склі «2» (з мазками відбитками із піхви потерпілої ОСОБА_9 (обєкт №2.1) є змішаними і можуть бути придатними для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Генетичні ознаки клітин з ядрами без домішки крові та без домішки сперми, що домінують серед змішаних генетичних ознак в об`єкті №2.1, а саме на предметному склі «2» ( з мазками відбитками із піхви потерпілої ОСОБА_9 ) збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_9 та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_8 . Походження домінуючих генетичних ознак клітин з ядрами без домішки крові та без домішки сперми, виявлених на предметному склі «2» (з мазками відбитками із піхви потерпілої ОСОБА_9 (об`єкт №2.1) від ОСОБА_8 виключається. Генетичні ознаки клітин з ядрами без домішки крові та з домішкою сперми, виявлених на фрагменті серветки з вагінальним вмістом потерпілої ОСОБА_9 (об`єкт №3.1) є змішаними і можуть бути придатними для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Генетичні ознаки клітин з ядрами без домішки крові та з домішкою сперми, що домінують серед змішаних генетичних ознак в об`єкті №3.1, а саме на фрагменті марлевої серветки з вагінальним вмістом потерпілої ОСОБА_9 збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_8 та не збігаються з генетичними ознаками зразка крові потерпілої ОСОБА_9 . Походження домінуючих генетичних ознак клітин з ядрами без домішки крові та з домішкою сперми, виявлених на фрагменті серветки з вагінальним вмістом потерпілої ОСОБА_9 (об`єкт №3.1) від потерпілої ОСОБА_9 виключається. Питання в аспекті збігу генетичних ознак поодиноких клітин з ядрами без домішки крові та без домішки сперми, виявлених на предметному склі «1» (з мазками відбитками піхви потерпілої ОСОБА_9 (об`єкт №1.1) з генетичними ознаками зразків крові потерпілої ОСОБА_9 та ОСОБА_8 не вирішувалось, у зв`язку з вищезазначеним;

- довідка аналіз інформації про абонентів телекомунікації відповідно до якої під час проведення аналізу інформації про абонентів №380637351165 ( ОСОБА_8 ) та № НОМЕР_2 ( ОСОБА_9 ) встановлено їх пересування 19.07.2021 року в період з 06:00 по 12:00;

- протокол проведення слідчого експерименту від 14.09.2021 р. відповідно до якого підозрюваному ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запропонувалось стисло розповісти про обставини, за яких підозрюваний вчинив кримінальні правопорушення на що підозрюваний погодився, слідчий експеримент було зафіксовано за допомогою цифрової відеокамери «Panasonic HC-V260», micro SD adapter «Kingston», відеозапис якого додається до протоколу;

- заява ОСОБА_9 від 14.09.2021 р. та додані до неї фотографії з нанесеними ушкодженнями обличчя потерпілої особи;

- протокол огляду предмету від 23.09.2021 р. відповідно до якого предметом огляду є фото/відеоматеріали про рух автомобіля марки «CHERI EASTAR DC 14B», номерний знак НОМЕР_1 за 19.07.2021 р.

Таким чином суд дійшов висновку, що показання потерпілої та свідків є послідовними, узгоджуються між собою та сукупністю інших доказів у кримінальному провадженні, та не встановив підстав не довіряти таким показанням. А тому суд 1-ої інстанції дійшов висновку, що позиція сторони захисту про відсутність у ОСОБА_8 умислу на незаконне позбавлення волі потерпілої, що супроводжувалось заподіянням фізичних страждань, а також те, що статевий акт відбувся за взаємною згодою,спростовується наявними у справі доказами.

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній його частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочинів, їх наслідки.

Висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні незаконного позбавлення волі ОСОБА_9 , що супроводжувалось заподіянням фізичних страждань, та вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчинене щодо подружжя,суд належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які оцінив відповідно до закону та правильно визнав достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо нього.

З вироку вбачається, що суд дійшов беззаперечного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих злочинів відносно ОСОБА_9 , при цьому свої висновки детально обґрунтував здобутими доказами.

З огляду на встановлені місцевим судом фактичні обставини, які є предметом перевірки суду апеляційної інстанції, кваліфікація дій ОСОБА_8 за .2 ст. 146 та ч.2 ст.152 ККУкраїни є правильною.

А тому колегія суддів вважає безпідставними доводи захисника про те, що під час судового розгляду не перевірено та не спростовано альтернативні версії дій ОСОБА_8 , а також відсутності в нього умислу на вчинення злочинів, та неправильне встановлення судом фактичних обставин провадження.

При цьому, суд навів всі встановлені обставини, які, відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також навів оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів з зазначенням підстав, з яких приймав ці докази.

Доводи апеляційної скарги про те, що суд 1-ої інстанції не звернув уваги на показання свідка ОСОБА_10 , не зазначив їх у вироку та не надав їм належну оцінку, є безпідставними, оскільки покази свідка викладені у вироку з достатньою повнотою, без зайвої деталізації, відображено сутнісну (змістовну) складову показань, що має значення для встановлення судом обставин, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження за приписами ст. 91 КПК. При цьому, апеляційний суд зауважує, що свідок ОСОБА_10 не була очевидцем подій, отже її показання не мають вирішальне значення у справі та оцінені судом у співвідношенні з іншими доказами.

Водночас положеннями КПК не передбачено обов`язку суду дослівно викладати показання обвинуваченого та свідків, таке джерело доказів відображається судом у тому обсязі, який необхідний для встановлення істини у кримінальному провадженні, що і було зроблено в цьому випадку.

Щодо доводів захисника про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 22.07.2021 р., відповідно до якого оглянута територія 3х4 м2 по АДРЕСА_1 , на якій розташовано автомобіль д.н.з. НОМЕР_1 , то колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на таке.

За частиною 3 ст. 214 КПК огляд місця події може проводитися до внесення відомостей до ЄРДР і вимагає негайного внесення відомостей до ЄРДР після його завершення. За наявності ознак, передбачених ст. 233 КПК стосовно огляду житла чи іншого володіння особи, необхідно дотримуватися як певних правил, передбачених статтями 233, 234, 237 КПК, так і підстав, визначених зазначеними статтями, що за відсутності добровільної згоди володільця до внесення відомостей до ЄРДР неможливо.

Так, огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчих дій. За змістом статей 214, 223, 237 КПК огляд є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється після огляду.

Огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію речових доказів, з`ясування характеру події та інших обставин, що підлягають доказуванню. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Судом було правильно встановлено, що в матеріалах справи мається заяви ОСОБА_8 від 22.07.2021 р., якою він надав свою згоду на проведення огляду автомобіля. Відповідно до зазначеної заяви, ОСОБА_8 власноручно зазначено, що автомобіль марки «CHERI EASTAR DC 14B» д.з.н. НОМЕР_1 є його, та будь-якого фізичного чи психологічного впливу на нього не здійснювалося. Належність цього автомобілю на праві власності громадянину ОСОБА_12 , та відсутність від нього заяви про надання дозволу на огляд, не впливає на законність проведення огляду, оскільки відповідно до Ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 06.08.2021 р. по справі №522/14364/21 провадження 1-кс/522/7681/21, слідчим суддею наданий дозвіл на проведення автомобіля марки «CHERI EASTAR DC 14B» в кузові сірого кольору д.н.з. НОМЕР_1 з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення

Отже, підстав вважати недопустимим доказом протокол огляду місця події від 22.07.2021 року, як про це зазначає захисник, апеляційний суд не вбачає.

Таким чином, є безпідставними вимоги захисту про визнання недопустимими доказами всіх висновків експертиз, які проводилася з дослідженням речей (змиви плям бурого кольору), які були вилучені під час огляду даного автомобіля.

При цьому, всі доводи апеляційної скарги сторони захисту зводяться до незгоди із встановленими судом 1-ої інстанції фактичними обставинами та наявністю в діях обвинуваченого складів інкримінованих злочинів.

Апеляційний суд враховує, що захисник ОСОБА_7 , зазначаючи в апеляційній скарзі про невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону про кримінальну відповідальність та заявляючи вимоги про направлення справи на новий судовий розгляд, просив дослідити лише документи, наявні в т.2 а.с.116-118, т.1 а.с. 133, та не заявляв клопотання про повторне дослідження висновків експертиз, які він просив визнати недопустимими доказами, у зв`язку з чим апеляційний суд проведений в межах доводів поданої ним апеляційної скарги із частковим дослідженням письмових доказів, які захисник просить визнати недопустимими.

Так, суд 1-ої інстанції, щодо висвітленого захисником обвинуваченого питання стосовно відсутності підтверджуючих документі про надання судовим експертам матеріалів для досліджень, зазначив, що матеріали судової справи містять листи та постанови про призначення експертизи від 02.08.2021 р. №60.5-742, від 03.08.2021 р. №4/491, від 03.08.2021 р. №4/452, від 03.08.2021 р. №4/454, від 30.08.2021 р. №60.5-СВ-691, відповідно до яких експертним установам надавалися відповідні постанови, зразки, тампони та мазки.

Суд 1-ої інстанції звернув увагу, що відповідно до Постанови Верховного Суду від 28 січня 2020 року у справі №359/7742/17, застосовуючи положення ст. 87 КПК при оцінці доказів, наданих сторонами, суд виходить із того, що ці положення можуть бути підставою для визнання доказів недопустимими не за будь-якого порушення процесуального закону, а лише у випадку істотного порушення прав і свобод людини. Відповідно до Постанови Верховного Суду від 8 жовтня 2019 року у справі №639/8329/14-к та Постанови Верховного Суду від 12 листопада 2019 року у справі №236/863/17 суд, вирішуючи питання щодо допустимості доказу в контексті ч. 1 ст. 87 КПК, має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб обумовити недопустимість доказу. Застосовуючи ч. 1 ст. 87 КПК при визнанні недопустимими похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим.

Суд 1-ої інстанції, дослідивши висновки експертиз, визнав їх належними і допустимими доказами та поклав в основу обвинувального вироку.

Апеляційний суд, перевіряючи матеріали кримінального провадження, не погоджується з твердженнями захисника щодо незаконності та недопустимості висновків зазначених експертиз, посилаючись на те, що такі доводи сторони захисту не підтверджуються матеріалами справи та не були доведені в суді апеляційної інстанції. При цьому, апеляційний суд враховує, що в постановах про призначення експертиз було зазначено всі вихідні дані, які встановлені органом досудового розслідування з наявних матеріалів кримінального провадження.

Одночасно, апеляційним судом також встановлено, що всі експерти, які здійснювали вищенаведене експертне дослідження, попереджені про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку, відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків та невиконання інших обов`язків експерта, про що зазначено у вступній частині висновків.

Ураховуючи вищенаведене, а також те, що зазначені експертні дослідження були проведені атестованими експертами секторів судово-медичних досліджень, які мають відповідну освіту, а також спеціальну експертну підготовку з правом проведення судових експертиз за спеціальностями, які попереджені про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку і відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків, та що їх висновки, згідно з вироком, узгоджуються з іншими наявними в матеріалах кримінального провадження доказами, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що експертизи були проведені неналежним чином, а їх висновки від 27.07.2021 р. за №1378, від 02.08.2021 р. за №668, від 30.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10614-БД, від 30.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10621-БД, від 30.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10622-БД, від 31.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10617-БД, від 30.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10615-БД є необ`єктивними або такими, що надані всупереч вимогам статей 101, 102 КПК України.

Аналізуючи наступні доводи апеляційної скарги, про те, що:

- поза увагою суду залишилось те, що в матеріалах справи відсутні: заява потерпілої ОСОБА_9 про вчинення відносно неї зґвалтування та незаконного позбавлення волі; відомості, які внесені в Єдиний реєстр досудових розслідувань про зґвалтування та незаконного позбавлення волі ОСОБА_9 ;

- захисник вказує про те, що стороною обвинувачення не доведено у судовому засіданні факт вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.2 ст.152 КК, оскільки в матеріалах справи є витяг з ЄРДР з якого вбачається, що надійшла заява ОСОБА_9 про те, що невстановлена особа нанесла їй тілесні ушкодження з первинною кваліфікацією за ч.1 ст.125 КК України, та не зазначено, що злочин вчинено саме ОСОБА_8 ;

апеляційним судом встановлено наступне.

Колегія суддів наголошує на тому, що завданнями кримінального провадження, згідно положень ст. 2 КПК України, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частиною 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно ч. 1 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Відповідно до п. 4 ч. 5 ст. 214 КПК України, серед іншого, до ЄРДР вносяться відомості про короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела.

Аналізуючи викладене, колегія суддів наголошує на тому, що внесенню відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування має передувати діяльність, спрямована на перевірку заяви чи повідомлення задля встановлення обставин, що свідчать про вчинення кримінального правопорушення, оскільки чинне кримінальне процесуальне законодавство дійсно передбачає внесення до ЄРДР інформації на підставі заяв та повідомлень саме про кримінальне правопорушення, а не будь-яких заяв, які надходять до органів досудового розслідування при здійсненні ними своїх повноважень.

Згідно витягу з ЄРДР від 20.07.2021 року (Т.1 а.с. 113), 20.07.2021 року були внесені відомості на підставі заяви ОСОБА_9 від 19.07.2021 року про вчинення відносно неї кримінального правопорушення з попередньою кваліфікацією за ч.1 ст. 125 КК України.

З аналізу заяви ОСОБА_9 від 19.07.2021 р. вбачається, що вона повідомила про вчинення відносно неї протиправних дій саме ОСОБА_8 (Т.1 а.с. 114)

Таким чином, в даному кримінальному провадженні витяг з ЄРДР лише підтверджує факт вчинення кримінального правопорушення, а також факт звернення потерпілої із заявою щодо вчинення відносно неї злочинів.

Відповідно до правової позиції Верховного суду, викладеній в постанові від 30 травня 2023 року (справа № 761/13685/14-к, провадження № 51-3062км22) колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду встановлено, що заява про вчинення злочину за своєю правовою природою не є доказом у розумінні положень ст. 84 КПК, а виступає підставою для відповідного реагування органів досудового розслідування, внесення ними відомостей до ЄРДР по фактах, висвітлених у такій заяві, та здійснення їх кримінально-правової перевірки.

Натомість, нормами КПК та «Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення», затвердженого Наказом Генерального прокурора №298 від 30.06.2020 року не встановлено заборони та/або обмежень для органу досудового розслідування щодо зміни чи доповнення інформації в ЄРДР про кримінальне правопорушення в ході здійснення досудового розслідування. Навпаки, орган досудового розслідування повинен у разі отримання більшого кола інформації, зокрема такої, яка впливає на кримінально правову оцінку вчиненого, відобразити її у ЄРДР. І таке відображення шляхом уточнення, конкретизації, зміни даних про кримінальне правопорушення, яке є предметом розслідування у відповідному кримінальному провадженні жодним чином не суперечить положенням КПК.

Щодо стадії досудового розслідування, то згідно зі статтею 279 КПК України у випадку виникнення підстав для повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри слідчий, прокурор повинен скласти повідомлення про нову підозру або зміну раніше повідомленої підозри. Якщо повідомлення про підозру здійснив прокурор, повідомити про нову підозру або змінити раніше повідомлену підозру має право виключно прокурор. Зміна повідомлення про підозру може виражатись або у зміні формули кваліфікації, а відтак і зміні формулювання обвинувачення, або ж лише у зміні формулювання обвинувачення (збільшення чи зменшення його обсягу) без зміни формули кваліфікації.

Отже, апеляційний суд вважає, що під час здійснення досудового розслідування після внесення відомостей на підставі заяви ОСОБА_9 від 19.07.2021 року про вчинення відносно неї кримінального правопорушення, в подальшому при визначенні остаточної кваліфікації дій ОСОБА_8 та пред`явлення йому обвинувачення, додатково не потребувало подання потерпілою іншої заяви про вчинення злочинів, передачених ч.2 ст. 146, ч.2 ст. 152 КК України.

Вказана позиція апеляційного суду узгоджується з позицією, викладеною в постанові Верховного суду від 12.12.2023 року (справа № 991/7639/21, провадження № 51- 5144 км 23), згідно якої в даному кримінальному провадженні було змінено правову кваліфікацію не через вчинення нового злочину (що безумовно потребувало б окремого внесення відомостей до ЄРДР та реєстрації нового кримінального провадження), а через уточнення фактичних даних. За таких обставин суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність порушення щодо початку досудового розслідування, тобто докази в даному кримінальному провадженні зібрані без порушення ст. 214 КПК.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги про те, що:

- поза увагою суду залишилось те, що з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19.07.2021 року (т.1 а.с. 114-115) вбачається, що потерпіла ОСОБА_9 зверталася до МКЛ-11 м. Одеси, проте, зі змісту довідки МКЛ-11 м. Одеси вбачається відсутність діагнозу, який би встановлював будь-які пошкодження, біль, тощо в області статевих органів, паху потерпілої ОСОБА_9 (т.1, а.с.117-118);

- суд 1-ої інстанції не надав оцінки тому, що згідно первинних медичних документів (т.1, а.с.117-118) не вбачається рана у потерпілої на лівому стегні, яка нібито була нанесена фігурною викруткою обвинуваченим;

апеляційний суд визнає їх необґрунтованими, оскільки навність у потерпілої тілесних ушкоджень підтверджено висновками судово-медичних експертиз від 27.07.2021 р. за №1378, від 02.08.2021 р. за №668, від 30.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10614-БД, від 30.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10621-БД, від 30.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10622-БД, від 31.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10617-БД, від 30.08.2021 р. за №СЕ-19/115-21/10615-БД, які є належними та допустимими доказами, а виявлені у потерпілої тілесні ушкодження, відображені у експертних висновках збігаються із часом вчинення відносно неї противоправних дій обвинуваченим ОСОБА_8 .

При цьому, огляд в МКЛ-11 м. Одеси проводився попередньо, та лікар не зобов`язаний був вказувати у довідці всі виявлені тілесні ушкодження, оскільки потерпіла була направлена слідчим на огляд до експертної установи.

Щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 152 КК України, для цього потрібно ретельно дослідити докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їхні стосунки, поведінку під час вчинення злочину.

Суд першої інстанції при оцінці діяння ОСОБА_8 (з`ясуванні змісту і спрямованості умислу) правильно врахував зміст дій, вчинених ним, направлених саме на згвалтування потерпілої, а не на вчинення будь-яких дій сексуального характеру.

Враховуючи чітку позицію потерпілої про відсутність з її боку добровільної згоди на статевий акт, а також те, що обвинувачений погрожував потерпілій, а також застосовував відносно неї фізичне насильство, яку вона підтримувала в ході всього судового розгляду, та інші встановлені судами обставини, колегія суддів суду апеляційної інстанції відхиляє доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та про наявність підстав для закриття кримінального провадження через те, що потерпіла нібито добровільно встпила в статеві зносини із обвинуваченим.

Для інкримінування ст. 152 КК України потрібно встановити, що дії сексуального характеру були вчинені за відсутності чітко вираженого, явного, переконливого, такого, щоб інша особа зрозуміла, що особа бажає сексуального проникнення в її тіло, волевиявлення, за якого кожен із партнерів упевнений у добровільній згоді іншого на конкретні дії сексуального характеру, що виражена в певній зовнішній формі (вербально, жестами, мімікою чи конклюдентними діями тощо).

Обґрунтування винуватості особи у вчиненні зґвалтування пов`язане з доведенням змісту суб`єктивної сторони цього злочину, який виявляється у формі прямого умислу (наміру здійснити проникнення в тіло та усвідомлення того, що на це немає згоди потерпілої особи). Виконавець злочину усвідомлює, що потерпіла особа не дає добровільної згоди, зокрема і через те, що не надавав достатнього значення встановленню факту того, дає вона свою згоду чи ні, коли зовсім не замислився над цим або якщо він, усвідомлюючи, що інша особа вірогідно не погоджується, продовжував вчиняти свої дії.

За усталеними в правозастосовній практиці положеннями, стан алкогольного чи іншого сп`яніння жертви; її поведінка до події; нехтування нею заходами особистої безпеки; моральне обличчя потерпілої особи та спосіб її життя; аморальна чи інша віктимна поведінка потерпілої особи, яка, можливо, свідомо провокувала сексуальну поведінку злочинця з наміром припинити надалі вчинення дій сексуального характеру щодо неї, не виключають кримінальної відповідальності за ст. 152 КК України.

Також, не викладає сумніву кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 146 КК України, за кваліфікуючими ознаками - незаконне позбавлення волі, що супроводжувалось заподіянням фізичних страждань, оскільки матеріалами провадження доведено, що обвинувачений, незаконно утримував потерпілу ОСОБА_9 в салоні автомобілю певний час, який вона не мала змоги вільно залишити, хоча бажала цього, здійсненюючи це із застосуванням насильства, а також зі створенням обстановки неможливості рухатись, залишити певну територію.

Позбавлення волі може полягати у триманні особи в місці, де вона взагалі не бажає або більше не бажає перебувати, або в поміщенні її в місце, Воно може бути (замикання в приміщенні, вивезення у віддалене безлюдне місце), доведення до безпорадного стану.

При цьому, апеляційний суд враховує показання обвинуваченого, надані ним в суді 1-ої інстанції, в яких він підтвердив те, що коли потерпіла почала виходити з автомобіля, він нахилився вперед та закрив двері, перешкодивши їй покинути транспортний засіб.

Вирішуючи питання про винуватість ОСОБА_8 в інкримінованих злочинах, апеляційний суд не може залишити поза увагою поведінку обвинуваченого, який спочатку із заподіянням фізичних страждань ОСОБА_9 незаконно позбавив її волі, а потім вчинив зґвалтування.

Оцінюючи позицію ОСОБА_8 , який заперечував вчинення ним злочину при викладених в обвинувальному акті обставинах, суд сприйняв таку позицію обвинуваченого як спосіб захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинені ним злочини.

Проаналізувавши доводи захисника обвинуваченого про невинуватість ОСОБА_8 , суд 1-ої інстанції не вбачав в них будь-яких обґрунтованих даних, які б спростовували встановлені судом обставини чи свідчили про неналежність доказів сторони обвинувачення, які були прийняті судом до уваги при вирішення питання про винуватість ОСОБА_8 .

На думку колегії суддів апеляційного суду, суд 1-ої інстанції належним чином перевірив доводи обвинуваченого про те, що він не застосовував насилля до потерпілої, і обґрунтовано не прийняв до уваги, навівши переконливі висновки у вироку, посилаючись на наявні докази.

У вироку місцевий суд навів мотиви щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого, правдивості показань потерпілої, що свідчить про відсутність причин у потерпілої обмовляти ОСОБА_8 у вчиненні стосовно неї протиправних дій.

Апеляційний суд звертає увагу на непослідовність правової позиції сторони захисту обвинуваченого, який водночас не визнав вини у вчинених злочинах, просив визнати докази недопустимими, проте просив направити провадження на новий судовий розгляд. Так, захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_8 та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Статтею 407 КПК України передбачений вичерпний перелік повноважень суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції.

Статтю 409 КПК України визначені підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції та ч.1 ст. 415 КПК України містить вичерпний перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Натомість, подана захисником апеляційна скарга не містить жодних посилань на норми чинного КПК України в обґрунтування вимог, для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції, у зв`язку з чим колегія суддів визнає такі вимоги передчасними.

Таким чином, колегія суддів критично ставиться до позиції сторони захисту про відсутність в діях обвинуваченого складів інкримінованих злочинів, оскільки докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, поза розумним сумнівів, дають підстави зробити висновок про вчинення кримінальних правпорушень саме ОСОБА_8 , оскільки показання потерпілої та свідків узгоджуються із зібраними доказами.

Оцінюючи правильність та справедливість призначеного ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд приходить до висновку, що суд 1-ої інстанції відповідно до приписів ст. 65 КК України врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини справи, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Зокрема, судом прийнято до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень (які відповідно до ст. 12 КК України є нетяжким злочином (ч.2 ст.146 КК України) та тяжким злочином (ч.2 ст.152 КК України)). Суд врахував відсутність жалю у обвинуваченого до скоєного злочину, відсутність каяття по відношенню до ОСОБА_9 , яка зазнавала безпрецедентного приниження своєї особистості, фізичного болю та тривалих страждань. Обвинувачений не приймав участі в лікуванні потерпілої особи та не вчинив жодних дій для мінімізації психологічних переживань потерпілої ОСОБА_9 .

Обставин, які обтяжують чи пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідно до положень ст.ст.66, 67 КК України, судом не встановлено.

З огляду на викладене, враховуючи ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_8 злочинів, наведених даних про особу обвинуваченого та інших обставин справи в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_8 неможливо без ізоляції від суспільства, у зв`язку із чим, вважав за необхідне призначити обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі.

Натомість, підстав для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України, апеляційним судом не встановлено.

Підстав вважати покарання, призначене обвинуваченому, несправедливим внаслідок суворості, колегія суддів не вбачає.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому підстави для пом`якшення призначеного йому покарання відсутні.

Таким чином, у вироку суду в повній відповідності до вимог частини 3 статті 374 КПК наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень статті 94 КПК.

Всі сумніви щодо доказів та їх змісту були перевірені під час судового розгляду та з приводу цього наведено відповідні мотиви у рішенні.

В основу вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Наведені захисником обставини не відносяться до тих, які б підлягали до безумовного скасування судових рішень, а тому колегією суддів визнаються необґрунтованими. Суперечностей у доказах колегією суддів не встановлено, а тому додаткових досліджень не потребувалося.

При цьому апеляційний суд не надавав іншої, ніж суд першої інстанції, оцінки дослідженим письмовим доказам та показанням потерпілої, свідків, а лише оцінив ці докази кожен окремо та в сукупності і дійшов обґрунтованого висновку, що доказів, які є належними та допустимими і обґрунтовано покладені місцевим судом в основу вироку, достатньо для визнання ОСОБА_8 винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та ці докази у своїй сукупності беззаперечно «поза розумним сумнівом» доводять його винуватість.

Судом створені необхідні умови для виконання сторонами обвинувачення і захисту їх процесуальних обов`язків і здійснення прав, в тому числі і права на захист, досліджені всі представлені сторонами докази.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують Європейську конвенцію з прав людини та основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини повторює, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.

Апеляційний суд вважає, що у цьому кримінальному провадженні дотримано вимог статей 10, 22 КПК, створено необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в поданні доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Всі клопотання учасників процесу розглянуті відповідно до вимог закону.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне отстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним, обґрунтованим та справедливим, у зв`язку з чим апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 20.11.2023 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 146, ч. 2 ст. 152 КК України у кримінальному провадженні №12021164500000756 від 20.07.2021 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4