Справа № 11- 424 /2010 Головуючий 1 інстанції- Кантур А.М.
Категорія – ст. 191 ч.4 КК України Доповідач - Салай Г.А.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 жовтня 2010 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі :
Головуючого судді – Салая Г.А.
Суддів: Григор’євої В.Ф., Борисенка І.П.
При секретарі: Гой Н.Г.
З участю прокурора – Щербака О.В.
Засудженого – ОСОБА_1
Захисника – ОСОБА_2
Представника потерпілого – ОСОБА_3
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями старшого помічника Прилуцького міжрайонного прокурора Сухоноса А.В., захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_1 та засудженого ОСОБА_1 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 квітня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець АДРЕСА_1, фактично мешкає в АДРЕСА_2, українець, громадянин України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одружений, не працюючий, не судимий
засуджений за ч.1 ст. 191 КК України до 3 років обмеження волі; за ч.4 ст. 191 КК України до 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з обліком та розпорядженням грошовими коштами та матеріальними цінностями строком на 3 роки.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з обліком та розпорядженням грошовими коштами та матеріальними цінностями строком на 3 роки.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_1 на користь потерпілих: ОСОБА_5 – 38231,22 грн. матеріальних збитків, 5000 грн. моральної шкоди, тобто всього – 43231 грн. 22 коп.; ОСОБА_6 – 157464,94 грн. матеріальних збитків та 10000 грн. моральної шкоди, а всього 167464 грн. 94 коп.
Вироком суду засуджений визнаний винним в тому, що працюючи з 2 липня 2008 року по 2 березня 2009 року менеджером з продажу в магазині „Спеціаліст” ( вул. Іванівська, 83, м. Прилуки) у приватного підприємця ОСОБА_5 та будучи матеріально-відповідальним перед ним, ОСОБА_1 привласнив належні тому 38231,22 грн., отримані від реалізації його товарів, не вніс їх до каси згаданого магазину, а розпорядився ними на власний розсуд ( а.с. 7-8, 14-15).
Працюючи з 2 березня по грудень 2009 року в тому ж магазині у приватного підприємця ОСОБА_6 агентом з постачання, а по суті – менеджером з продажу, та будучи матеріально-відповідальним перед нею, засуджений ОСОБА_1 за цей період не вніс до каси та привласнив 157464,94 грн., отримані від реалізації належних їй товарів, після чого розпорядився на власний розсуд даними коштами у великому розмірі ( а.с. 32-34). У зв’язку з цими нестачами коштів, вилученням у них договорів купівлі-продажу товарів засудженим та його зникненням 26 січня 2010 року потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 звернулися до Прилуцького МВ УМВС з відповідними заявами ( а.с. 5,30).
В апеляції старший помічник прокурора Сухонос А.В., не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду скасувати у зв’язку з порушенням кримінально-процесуального закону при призначенні покарання. Постановити свій вирок, визнавши ОСОБА_1 винним за ч.1, ч.4 ст. 191 КК України та призначити покарання за ч.1 ст. 191 КК України – 3 роки позбавлення волі з забороною обіймати посади, пов’язані з обліком та розпорядженням грошовими коштами та матеріальними цінностями на 2 роки; за ч.4 ст. 191 КК України – 5 років позбавлення волі з забороною обіймати посади, пов’язані з обліком та розпорядженням грошовими коштами та матеріальними цінностями на 3 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити 5 років 6 місяців позбавлення волі з забороною обіймати посади, пов’язані з обліком та розпорядженням грошовими коштами та матеріальними цінностями на 3 роки. Вказує, що як перший епізод: привласнення грошових коштів ПП ОСОБА_5, так і другий: привласнення коштів ПП ОСОБА_6 вчинений ОСОБА_1, використовуючи посаду менеджера з продажу. Тому, відповідно постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 року №7 „Про практику призначення судами кримінального покарання”, ст. 372 КПК України засудженому ОСОБА_1 за перший епізод необхідно також призначити додаткову міру покарання – заборону обіймати посади, пов’язані з обліком та розпорядженням грошовими коштами та матеріальними цінностями на певний строк.
В апеляції захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати повністю у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотним порушенням процесуального права, кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі суду. Вважає, що судом безпідставно відхилено ряд клопотань про призначення документальної бухгалтерської ревізії, економічної та судово-почеркознавчої експертиз. Зазначає, що версія ОСОБА_1 про викрадення у нього грошей в сумі 186 000 грн. та намагання перекриття виниклої нестачі шляхом тимчасового використання коштів, належних ОСОБА_5 та ОСОБА_6, ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні не перевірялась, хоча в описовій частині вироку це судом оцінено без будь-яких доказів. Звертає увагу, що при вирішенні клопотання про призначення судово-почеркознавчої експертизи, суд не видалявся до нарадчої кімнати, чим порушив вимоги ст. 273 КПК України.
В апеляції захисник ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду та направити справу на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду. Вважає, що суд порушив вимоги щодо всебічності та повноти судового слідства, відмовивши у задоволенні клопотань про призначення по справі судово-почеркознавчої експертизи, бухгалтерської ревізії, судово-економічної експертизи. Також зазначає, що суд порушив вимоги ст. 273 КПК України, відмовивши у задоволенні клопотання про призначення судово-почеркознавчої експертизи, не виходячи до нарадчої кімнати з винесенням відповідного документа, чим порушив таємницю нарадчої кімнати.
В апеляції засуджений ОСОБА_1 просить змінити вирок суду за суворістю призначеного йому остаточного покарання в частині визначення основного покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, призначити йому остаточно основне покарання відповідно до приписів ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі та із застосуванням ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням в межах строку відстрочення покарання, передбаченого ст. 75 КК України, додаткове покарання залишити без змін. Вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував всі пом’якшуючі обставини, а саме: він раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, одружений, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, а також відсутність обтяжуючих обставин.
В судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подані апеляції. При цьому засуджений ОСОБА_1 відмовився підтримувати свою апеляцію і підтримав апеляцію адвоката ОСОБА_2
Прокурор в судовому засіданні підтримав свою апеляцію, а апеляцію засудженого та його захисників просив залишити без задоволення.
Вислухавши доповідача, думку прокурора, засудженого та його захисника, потерпілих та їх представника, які просили подані апеляції залишити без задоволення, дослідивши під час судового слідства в апеляційній інстанції докази по кримінальній справі та доводи поданих апеляцій, колегія суддів вважає необхідним їх частково задовольнити, вирок суду відносно ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути прилуцькому міжрайонному прокурору на додаткове розслідування з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий та особа, яка провадить дізнання зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинувачуваного, а також обставини, що пом’якшують та обтяжують його відповідальність.
Крім того, відповідно до вимог ст. 64 п.4 КПК України при провадженні досудового слідства підлягають доказуванню характер і розмір шкоди, що завданий злочином.
Колегія суддів вважає, що органи досудового слідства порушили вказані вимоги закону.
Так, органи досудового слідства в пред’явленому обвинуваченні, а також суд першої інстанції у вироку суду вказав, що ОСОБА_1, працюючи з 2 березня по грудень 2009 року в тому ж магазині у приватного підприємця ОСОБА_6 агентом з постачання, а по суті – менеджером з продажу, та будучи матеріально-відповідальним перед нею, засуджений ОСОБА_1 за цей період не вніс до каси та привласнив 157464,94 грн., отримані від реалізації належних їй товарів, після чого розпорядився на власний розсуд даними коштами у великому розмірі.
Крім того, суд стягнув з засудженого на користь ОСОБА_6 – 157464,94 грн. матеріальних збитків та 10000 грн. моральної шкоди.
Визнаючи ОСОБА_1 винним у скоєнні вказаного злочину відносно потерпілої ОСОБА_6, а також стягуючи на її користь вказані суми коштів, суд першої інстанції виходив з показань ОСОБА_6, а також з матеріалів кримінальної справи, які обґрунтовують розмір матеріальних збитки, це реєстр накладних на фізичну особу підприємця ОСОБА_6 ( т. 1, а. с. 37 – 38)
Однак, органи досудового слідства і суд першої інстанції не звернули увагу на той факт, що лиш одна з доданих до реєстру накладних № РЗ – 0010910 від 11. 08. 2009 року, на суму 5 700 грн. виписана на ОСОБА_1 від постачальника товару ФОП ОСОБА_6 ( т. 1 а. с. 47)
Всі інші накладні, що прикладені до вказаного реєстру на ФОП ОСОБА_6 виписані на ОСОБА_1 від постачальника ТМ «Спеціаліст». ( а. с. 39 – 69) У вказаних накладних відсутнє прізвище ФОП ОСОБА_6, як постачальника товару.
Визнаючи також ОСОБА_1 винним у скоєнні вказаного злочину відносно потерпілого ОСОБА_5 , а також стягуючи на його користь вказані суми коштів, суд першої інстанції виходив з показань потерпілого, а також з матеріалів кримінальної справи, які обґрунтовують розмір матеріальних збитки, це реєстр накладних на фізичну особу підприємця ОСОБА_5 ( т. 1, а. с. 18)
Однак, до вказаного реєстру також приєднані різні накладні, частина з яких виписана на ОСОБА_1 від постачальника ОСОБА_5, а частина від постачальника ТМ «Спеціаліст».
Органи досудового слідства і суд першої інстанції належним чином не дослідили, хто є власником товару (ОСОБА_5 чи ОСОБА_6.), виписаного на ОСОБА_1 від постачальника ТМ «Спеціаліст».
Тому, про проведені додаткового розслідування органам досудового слідства необхідно дослідити вказане питання і належним чином доказати характер і розмір шкоди, що завданий потерпілим злочином.
В суді першої інстанції ОСОБА_1 надав для приєднання до матеріалів кримінальної справи примірники видаткових накладних, які за змістом відрізняються від ксерокопій накладних, що долучені до вказаних реєстрів накладних наданих від ФОП ОСОБА_6, ТМ «Спеціаліст» і ФОП ОСОБА_5.( а. с. 157 – 182)
При розгляді кримінальної справи в апеляційному суді, ОСОБА_1 дав показання, що потерпілі давали йому гроші в доларах США і гривнях для закупівлі товарів на підприємствах м. Києва і що вказані гроші у нього були викрадені в м. Києві. Тому, у нього виникла нестача перед ОСОБА_5 і ОСОБА_6
В апеляційному суді ОСОБА_1 надав для приєднання до матеріалів кримінальної справи накладні і товарні звіти в підтвердження своїх показань, про те, що він за долари і гривні закупав товаро – матеріальні цінності в м. Києві для потерпілих.
Тому, при додатковому розслідуванні необхідно дослідити додані ОСОБА_1 до справи накладні, а також товарні звіди і перевірити його версію про викрадення у нього грошей в м. Києві.
В суді першої інстанції ОСОБА_1 стверджував, на частині накладних стоїть не його підпис. Тому, його захисник заявляв клопотання про призначення судово – почеркознавчої експертизи. Однак, з даних протоколу судового засідання вбачається, що в порушення вимог ст. 273 КПК України, суд першої інстанції без видалення до нарадчої кімнати відмовив в задоволенні вказаного клопотання. ( т. 1 а. с. 211)
При додатковому розслідуванні, шляхом призначення судово – почеркознавчої експертизи необхідно перевірити показання ОСОБА_1 про те, що частина накладних підписана не ним, а іншими особами.
При додатковому розслідуванні необхідно виконати вказані вказівки, а також прийняти необхідні міри для всебічного і повного дослідження доказів по справі, а також дослідити характер і розмір шкоди, що завданий злочином потерпілим.
Керуючись ст., ст. 365, 366 КПК України, судова колегія ,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляції ст. помічника Прилуцького міжрайонного прокурора, захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_4 засудженого ОСОБА_1 - задовольнити частково.
Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 27 квітня 2010 року відносно ОСОБА_1 – скасувати, кримінальну справу повернути Прилуцькому міжрайонному прокурору для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід підсудному ОСОБА_1 залишити тримання під вартою в СІЗО.
СУДДІ:
Салай Г.А. Борисенко І.П. Григор'єва В.Ф.