Справа 766/4027/24 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/819/330/24 Доповідач: ОСОБА_2

ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний номер справи: 766/4027/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.08.2024 м. Херсон

Херсонський апеляційний суд в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження за №12023231040001396 від 04.07.2023 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02.04.2024 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 раніше судимого:

10.03.2010 Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

19.10.2010 Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 4 роки позбавлення волі, звільненого умовно - достроково 23.04.2013 року на 01 рік 03 місяці 12 днів,

05.11.2013 Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.3 ст.185 ст.71 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільненого умовно-достроково 18.04.2017 року на 11 місяців 13 днів,

03.12.2019 Херсонським міським судом Херсонської області за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, звільненого 05.02.2021 за відбуттям строку покарання;

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених судом першої інстанції обставин.

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 02.04.2024 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 з 01.08.2023.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Встановлені судом обставини.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він, будучи раніше судимим за корисливі злочини, на шлях виправлення не став та вчинив новий корисливий злочин, а саме, наприкінці травня 2023 в вечірній час, діючи в умовах воєнного стану введеного в Україні, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, маючи єдиний прямий умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, таємно, переліз через паркан території двору будинку АДРЕСА_2 , де в подальшому, піднявшись по дерев`яних сходах, відчинив двері горища та проник у сховище, а саме: горище вище вказаного будинку, звідки повторно, таємно, викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , вартістю 4310,00 грн., після чого місце вчинення злочину залишив, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, продавши його та спричинивши ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з судовим рішенням захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що суд першої інстанції не в повній мірі врахував дані, що характеризують особу обвинуваченого, досліджені під час судового розгляду та позитивні характеристики.

Вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від суспільства, а тому можливо звільнити його від відбування покарання з випробуванням з застосуванням ст.75, 76 КК України.

Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02.04.2024 в частині призначення покарання змінити, призначивши ОСОБА_8 покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_8 змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого. Зазначає, якщо рецидив кримінальних правопорушень утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце апеляційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду апеляційної інстанції, а також про обов`язкову участь обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційному розгляді, не надходило.

Крім того, в апеляційних скаргах сторін не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Позиції сторін.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка просила апеляційну скаргу прокурора про зміну вироку задовольнити, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке він засуджений, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185 КК України, обґрунтовані доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст.394, ч.1 ст.404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися, і докази стосовно яких судом, згідно із ч.3 ст.349 КПК України, не досліджувалися.

Що ж до доводів захисника ОСОБА_7 про суворість призначеного покарання та можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75, 76 КК України, то колегія суддів вважає їх неприйнятними, з огляду на таке.

Виходячи з положень, передбачених ст.65 КК України, при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При цьому, згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Відповідно до змісту апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , ним фактично порушується питання про недотримання судом першої інстанції вищенаведених вимог закону, що безпосередньо пов`язано із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

На думку колегії суддів, при призначенні ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст.50, 65 КК України щодо його необхідності, достатності й справедливості. Підстав вважати, що призначене покарання є суворим, як про це стверджує апелянт, не має.

Призначаючи ОСОБА_8 вид та міру покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, які за законом віднесено до категорії тяжких злочинів (ч.4 ст.185 КК України), особу винного, який має постійне місце проживання, за матеріалами справи характеризується фактично посередньо, сім`ї та утриманців не має, офіційно не працевлаштований, на обліку у психіатра не перебуває, перебуває на диспансерному обліку з 31.05.2023 р. у КНП «ХОЗНПД» ХОР Наркологічний центр у лікаря нарколога. Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав - щире каяття.

При цьому суд не знайшов підстав для застосування ст.75 КК України до ОСОБА_8 з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані, що характеризують його особу, а саме те, що він раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень проти власності, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, але після звільнення з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, та знову скоїв умисне кримінальне правопорушення, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, а тому застосування ст.75 КК України не буде співмірним із завданнями та цілями покарання, визначених в ст.65 КК України.

З урахуванням цих конкретних обставин справи та даних про особу винного, суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років в мінімальних межах санкції статті, якою передбачено більш суворе покарання.

Таке покарання за своїм видом та розміром, на думку колегії суддів, є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості.

Ті обставини, на які посилається захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі, як такі, що на його думку, дають підстави для застосування ст.75 КК України, то вони жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_8 злочину та суспільну небезпечність його особи, і не свідчить про можливість його виправлення без реального відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, оскільки це не сприятиме його виправленню та не запобігатиме продовженню ОСОБА_8 злочинної діяльності, враховуючи дані про його особу, що він не має законних джерел до існування, вчинення ним повторно кримінального правопорушення та припинення ним злочинної діяльнісної лише у зв`язку з її викриттям працівниками поліції.

На думку колегія суддів, характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, його наслідки, свідчать про те, що виправлення ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, оскільки менш суворий вид покарання, не пов`язаний з реальним відбуванням покарання у виді позбавлення волі, буде недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене вище, підстав для застосування ст.75 КК України та зміни вироку в частині призначення покарання, як про це ставить питання захисник, колегія суддів не знаходить.

Що ж до доводів апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів у відповідності до приписів ч.4 ст.67 КК України, то колегія суддів вважає їх слушними.

Відповідно до змісту вироку, визнавши ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, суд визнав обставиною, що обтяжує його покарання, - рецидив злочинів.

Поруч із цим, як слушно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, визнавши обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч.4 ст.67 КК України та сталої судової практики, якщо рецидив кримінальних правопорушень утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частини статті Особливої частини КК України як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України як повторність, так і рецидив кримінальних правопорушень, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень проти власності, а саме:

10.03.2010 за ч.3 ст.185 КК України на 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

19.10.2010 за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 4 років позбавлення волі,

05.11.2013 за ч.3 ст.185, ст.71 КК України на 4 років 6 місяців позбавлення волі,

03.12.2019 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі.

Зазначені судимості не знято та не погашено в установленому законом порядку, тому при кваліфікації його дій враховано кваліфікуючу ознаку - повторність.

Однак суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.4 ст.185 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, всупереч положень ч.4 ст.67 КК України, врахував як обставину, що обтяжує його покарання, рецидив злочинів, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також колегія суддів зауважує, що так ж помилка була допущена при визнанні обставиною, що обтяжує покарання, - рецидив злочинів в обвинувальному акті, на яку прокурор Херсонської окружної прокуратури ОСОБА_10 не звернула уваги при затвердженні обвинувального акта. (а.п.6).

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає доводи прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого, знайшли своє підтвердження, оскільки у даному випадку зазначена обставина не може бути визнана як така, що обтяжує покарання, а тому апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити.

Отже , вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 на підставі п.4 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України слід змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує його покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку в іншій частині, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст.404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, апеляційний суд.

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 02.04.2024 щодо ОСОБА_8 в мотивувальній частині - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

У решті вирок щодо нього - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня оголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4