АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД  МИКОЛАЇВСЬКОЇ  ОБЛАСТІ

 Справа № 11-494-2010                    Головуючий у суді 1-й інстанції: Щербина С.В.

 Категорія: ст.368 ч.2 КК України                    Доповідач у 2-й інстанції: Пустовар М.Л.

                                  У Х В А Л А

                                                        ІМЕНЕМ   УКРАЇНИ

                Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

                         апеляційного суду Миколаївської області

     у складі:

     головуючого                                                      Дзюби Ф.С.,

     суддів                      Пісного І.М.,   Пустовара М.Л.,

     при секретарі                                                         Захарченку О.В.,

     за участю прокурора                                             Кириленка Є.В.,

     виправданої                                                          ОСОБА_3,

     захисників                                              ОСОБА_4, ОСОБА_5,

5 серпня 2010 року, розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Миколаєві кримінальну справу за апеляціями старшого помічника прокурора м. Миколаєва та заступника прокурора Миколаївської області на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2010 року, яким:

-  ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Курську Російської Федерації, громадянку України, з вищою освітою, не заміжню, яка має на утриманні малолітню дитину, працює заступником директора департамента - начальником управління охорони довколішнього природного середовища ЖКХ виконкому Миколаївської міської Ради, припроживає у АДРЕСА_1, не судиму;

-  виправдано за обвинуваченням за ч.2 ст.386 КК України на підстваві п.2 ч.1 ст.6 КПК України,

                                    в с т а н о в и л а:

Органом досудового слідства ОСОБА_3 обвинувачується в отримання службовою особою, яка займає відповідальне становище, у будь-якому виді хабара за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-яких дій з використанням наданого їй службового становища, поєднаним з вимаганням хабара.

Скоєне нею, відповідно до обвинувального висновку по справі, вчинене за таких обставин.

З 23 жовтня 2007 року ОСОБА_3 займала посаду заступника директора департаменту - начальника управління захисту навколішнього природного середовища департаменту житлово-комунального господарства виконкому Миколаївської міської Ради, яка відноситься до 5-ї категорії посад державних службовців, маючи 11-й ранг службової особи місцевого самоврядування, та, крім того, була головою комісії з обстеження зелених насаджень. На цій посаді приймала участь у визначенні цих насаджень, про вилучення яких до управління ОНПС надходила заява, підписувала акти обстеження, складала проекти рішень виконкому про вилучення насаджень, тобто виконувала організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарчі функції як службова особа.

У другій половині березня 2009 року до ОСОБА_6 звернулась ОСОБА_7, яка за договором про надання послуг працювала адміністратором у приватного підприємця ОСОБА_8 і діяла за його дорученням, з питанням про отримання в управлінні ОНПС документів на дозвіл видалення зелених насаджень за адресою: АДРЕСА_2.

Отримавши згоду, 1 квітня 2009 року, ОСОБА_7 на належному ОСОБА_8 автомобілі відвезла ОСОБА_3 за названою адресою, де вона обстежила 17 дерев, вказаних ОСОБА_7

Визначивши, що частина з цих дерев може бути вилучена у порядку, передбаченому п.п.4,6,7 постанови Кабінету Міністрів України № 105 на підставі акту обстеження зелених насаджень, або ордеру, узгодженого з управлінням екології з виплатою належної компенсації, у ОСОБА_3 виник умисел незаконного збагачення за рахунок ОСОБА_7 шляхом використання свого службового становища та вимаганням хабара за забезпечення позитивного результату узгодження акту дослідження зелених насаджень з безпідставною вказівкою про те, що всі 17 дерев є самосійними та сухостійкими, що надасть можливість їх видалити без рішення міськвиконкому та видачі ордеру, у стислі строки і безоплатно, про що вона повідомила ОСОБА_7 і та з цим погодилась.

У той же день, у робочий час, знаходячись за тією ж адресою, ОСОБА_3 надала вимогу ОСОБА_7 передати їй у якості хабара 4000 грн. за забезпечення вказаного результату, з чим ОСОБА_7 була вимушена погодитись з метою запобігти звільнення з роботи у ОСОБА_8 за невиконання доручення.

6 квітня 2009 року ОСОБА_7 надала заяву від імені ОСОБА_8 до управління ОНПС про видалення зелених насаджень, яку ОСОБА_3 передала своїм підлеглим - членам вищевказаної комісії, будучи впевненою, що завдяки своєму авториту та особистим стосункам їй вдасться узгодити потрібний акт без перевірки обгрунтування внесених до нього відомостей.

Після того, ОСОБА_3 вирішила збільшити розмір хабара. 9 квітня 2009 року по телефону повідомила про це ОСОБА_7, домовилась з нею про зустріч біля магазину «Дитячий світ» у м. Миколаєві, вул. Шевченка, 64, де у той же день, о 16 годині, надала вимогу ОСОБА_7 про збільшення хабара до 6000 грн., з чим остання погодилась.

13 квітня 2009 року, біля 12 год. 35 хв., ОСОБА_7, знаходячись у кабінеті ОСОБА_3 за адресою: м. Миколаїв, вул. Адмірала Макарова, 7, передала останній у якості хабара 6000 грн., з яким ОСОБА_3 затримано на місці працівниками правоохоронних органів.

Виправдовуючи підсудну за ч.2 ст.386 КК України, суд дійшов висновку про недоведеність інкримінованого обвинувачення.

На обгрунтування виправдувального вироку суд, зокрема, послався на пояснення:

- самої ОСОБА_3, яка винуватою себе не визнала, від пояснень у судовому засіданні відмовилась, а на досудовому слідстві, хоч і не заперечувала своїх службових стосунків із ОСОБА_7, проте настоювала, що хабара не вимагала і не отримувала;

- свідка ОСОБА_8 про те, що йому нічого невідомо про хабар. ОСОБА_7 йому про це не повідомляла, грошей він їй не давав;

- свідка ОСОБА_10, яка разом із ОСОБА_3 оглядала дерева за заявою ОСОБА_8 та склала за результатами огляду проект акту про наявність сухостійких та аварійних дерев. Цей акт мав надсилатись на узгодження в управління екології, до якого ОСОБА_3 відношення не мала і вплинути на рішення по узгодженню не могла;

- свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_2, які не надали пояснень, що викривали б підсудну.

          Також визнано недопустимими доказами матеріали стосовно огляду, помітки та вручення ОСОБА_7 грошей для передачі хабара, оскільки ці дії виконані неналежною особою, тобто не слідчим, який провадив досудове слідство, та не за його дорученням. Відповідно визнано недопустими доказами і пояснення всіх свідків, які були понятими, а також самі грошові купюри, тому як не встановлено їх походження.

          Не визнано також належними доказами диктофон, мікрокасети з розмовами ОСОБА_3 і ОСОБА_7, оскільки диктофон, який остання називає своїм, насправді вже використовувався по іншій кримінальній мправі, тому належить правоохоронним органам, як обладнання для фіксації злочинів. До того ж, обидві кримінальні справи знаходились у провадженні одного слідчого.

          Суд критично поставився до пояснень свідка ОСОБА_7, зваживши на істотні суперечності їх змісту, а також на неприязливі стосунки свідка з підсудною внаслідок їх попередніх відносин.

          Крім того, визнано, що ОСОБА_3 взагалі не могла з урахуванням свого службового становища вчинити інкриміновані їй дії та вимагати за це хабара.

В апеляції прокурор, який приймав участь в розгляді справи судом 1-ї інстанції, просить виправдувальний вирок скусати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч.2 ст.386 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади державного службовця та службовця органів місцевого самоврядування строком на 3 роки та з конфіскацією всього належного засудженій майна. Стягнути із неї судові витрати за проведення еспертизи у розмірі 5005,65 грн. та вирішити питання щодо речових доказів: мікроаудіокасети, відеокасету та карту памяті Micro SD - залишити при кримінальній справі; гроші у сумі 6000 грн. повернути хабародавцю ОСОБА_7

Посилається на неповноту та однобічність судового розгляду, невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, та неправильне застосування кримінального закону.

Вважає, що суд надав невірну оцінку поясненням усіх допитаних свідків та перекрутив пояснення самої ОСОБА_3, поклавши їх в основу виправдувального вироку.

Помилковим також, на думку апелянта, є визнання недопустимими доказів, які встановлені співробітниками УСГБ відповідно до Закону «Про оперативно-розшукову діяльність».

Матеріали справи, крім того, містять відомості про надання головою апеляційного суду дозволу на проведення оперативно-технічних заходів відносно ОСОБА_3, а саме зняття інформації та на наслухове і візуальне спостереження.

Неумотивованим є висновок і про відсутність в діях виправданої складу злочину - отримання хабара, поєднаного з його вимаганням, а саме рішення суду щодо цього хибним, тому як суперечить змісту диспозиції ст.368 КК України та  роз’ясненням відповідної постанови Пленуму Верховного Суду.

В апеляції заступник прокурора області, який затвердив обвинувальний висновок, просить виправдувальний вирок скасувати, постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_3 за ч.2 ст.386 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських функцій в органах державної влади і місцевого самоврядування строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного засудженій майна.

        Фактично посилається на ті ж обставини та наводить доводи на скасування вироку, аналогічні, викладеним в апеляції державного обвинувача.

         Заслухавши доповідача, пояснення прокурора на підтримку апеляції, думку виправданої та її захисників про залишення вироку без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів визнає обидві апеляції такими, що підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

         Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України, прокурор (слідчий) зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи.

         Згідно з положеннями ст.2 КПК України завданням кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть в ньому участь, повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування закону.

Проте, ці вимоги досудовим слідством по чинній кримінальній справі дотриманні не належним чином.

Так, за змістом постанови про притягнення як обвинуваченого, ОСОБА_3 інкриміновано отримання хабара, поєднане з його вимаганням (т.1; а.с.258-265).

За роз’ясненнями п.4 примітки до ст.368 КК України, вимагання хабара є його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або невчинення дій, які можуть завдати шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ч.1 ст.49 КПК України, особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду, визнається потерпілим.

Про визнання громадянина потерпілим чи про відмову в цьому слідчий виносить ухвалу.

Потерпілий є учасником кримінального процесу і користується наданими йому правами (ч.3 ст.49 КПК).

Якщо злочином заподіяно майнову шкоду фізичній особі і вона пред'явила цивільний позов у кримінальній справі, ця особа визнається одночасно і потерпілим і цивільним позивачем (ч.1 ст.50 КПК України).

За обвинуваченням ОСОБА_3 вимагала хабара у ОСОБА_7 і отримала його у розмірі 6000 грн.

Однак, досудовим слідством питання щодо процесуального статусу ОСОБА_7, у тому числі як потерпілої та цивільного позивача, не вирішувалось. Відповідних рішень не прийнято.

Разом з тим, є постанова про відмову у порушенні щодо неї кримінальної справи за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.369 КК України (давання хабара) на підстві п.2 ч.1 ст.6 КПК України (т.1; а.с.253), тобто за реабілітуючих обставин.

Згідно з роз’ясненнями п.22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», гроші, які особа передала як хабар з метою викрити вимагача, належить повернути законному власнику на підставі п.5 ч.1 ст.81 КПК України.

Такого власника по кримінальній справі не встановлено.

З урахуванням викладеного, колегія суддів визнає, що досудовим слідством допущено істотну неповноту під час розслідування кримінальної справи, яка потягла порушення законних прав та інтересів особи (осіб), якій злочином завдано майнової шкоди.

Цю неповноту не може бути усунуто у судовому розгляді справи, тому оскаржуваний вирок, на підставі п.4 ч.1 ст.374 КПК України, слід скасувати, кримінальну справу повернути на додаткове розслідування.

Неповнота досудового слідства, крім того, полягає також і в наступному.

Не встановлено походження, тобто належність грошей, які за обвинуваченням ОСОБА_7 передала ОСОБА_3 у якості хабара.

Протокол огляду та вручення грошових коштів (т.1; а.с.23-24) відомостей, кому належать ці гроші, не містить. У справі також відсутні дані, що гроші отриманні органом дізнання з державних чи інших джерел.

Неодноразово допитана ОСОБА_7 надавала суперечливі пояснення з цього питання, а саме:

-  гроші належать їй самій;

-  є власністю підприємця ОСОБА_8, в якого вона працювала;

- були надані працівниками міліції з метою заміни дрібних купюр більш великими.

ОСОБА_8 заперечував, що передавав будь-які гроші ОСОБА_7, так само як і факт, що знав про вимогу хабара з боку ОСОБА_3

Це суперечить поясненням ОСОБА_7 про те, що вона розповідала йому про обставини з хабарем та отримала саме від нього гроші.

Такі розбіжності у поясненнях двох свідків, попереджених про відповідальність за завідомо неправдиве показання, досудовим слідством полишені поза увагою, не перевірені, процесуальних рішень з цього питання не прийнято.

Зазначене, як вказав суд 1-ї інстанції, ставить під сумнів правдивість пояснень ОСОБА_7 як щодо самих грошей, так і відносно інших обставин справи.

Разом з тим, ОСОБА_7, за обвинувальним висновком,  є свідком, пояснення якого визнані одним із прямих доказів, що викривають обвинувачену.

Не перевірені також досудовим слідством обставини проведення огляду та вручення грошових коштів від 13 квітня 2009 року з урахуванням того, що кримінальну справу порушено 10 квітня, тобто до вказаного проведення огляду.

Зазначену дію проведено із складанням відповідного протоколу не слідчим, у проваджені якого перебувала справа, та не за його дорученням, як це передбачено законом.

У кримінальній справі також відсутній акт обстеження зелених насаджень, який за обвинуваченням, складено ОСОБА_3 на реалізацію її умислу отримання хабара.

Відомостей про проведення розшукових заходів щодо цього акту та про їх результати у справі немає.

Досудовим слідством не вирішене питання і про диктофон «Olimpus», що використовувався для запису розмов ОСОБА_3 з ОСОБА_7

Не встановлено, кому належить цей пристрій та, яким чином його було залучено до справи. Не визнаний він і речовим доказом, що полишає можливості вирішити щодо нього питання, передбачені ст.81 КПК України.

До того ж, цей диктофон фігурує в іншій кримінальній справі (№ 08900022 у відношенні іншої особи). Однак, ОСОБА_7 вказувала, що диктофон належить їй.

Ці обставини досудовому слідству також слід перевірити та прийняти відповідне процесуальне рішення.

При дослідуванні також слід належно провести огляд зелених насаджень за адресою: АДРЕСА_2, з метою встановлення обставин (наявності дерев, їх кількості, стану), на які посилається сторона обвинувачення, як на доказ вини ОСОБА_3

Крім того, при кваліфікації злочину, досудовим слідством обвинуваченій інкриміновано ознаку ч.2 ст.368 КК України - вимагання хабара.

Разом з тим, таке вимагання за вище наведеною приміткою до вказаної статті має бути поєднане з певними діями винної особи щодо ОСОБА_7 - наміром заподіяти шкоду тому, хто дає хабара, чи створити умови, за яких особа вимушена дати хабара. Проте, такі обставини з боку ОСОБА_3 взагалі не встановлені та в обвинуваченні не описані.

Керуючись ст.ст.365,366, колегія суддів

                                                у х в а л и л а:

Апеляції старшого помічника прокурора м. Миколаєва та заступника прокурора Миколаївської області задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 25 травня 2010 року у відношенні виправданої ОСОБА_3 скасувати.

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_3 за ч.2 ст.386 КК України повернути прокурору Миколаївської області для проведення додаткового досудового слідства.

Запобіжний захід ОСОБА_3 - підписку про невиїзд - залишити без зміни.

               Головуючий                                      

              Судді: