Дело №11-393/2010 Председательствующий в 1
категория: ст. 307 ч. 2 инстанции: Завгородняя Л.Н.
УК Украины Докладчик: Андрейченко А.А.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
19 октября 2010 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда г. Севастополя в составе:
председательствующего - судьи Харченко Н. С.,
судей - Андрейченко А.А., Коваленко А. Ю.,
с участием прокурора - Алтаевой Е. Б.,
адвоката - ОСОБА_2,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале апелляционного суда г. Севастополя апелляцию адвоката ОСОБА_2 на приговор Гагаринского районного суда г. Севастополя от 05 июля 2010 года, которым
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Севастополя, гражданин Украины, не работающий, холостой, имеющий средне-специальное образование, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, судимый 30 декабря 2008 года Гагаринским районным судом г. Севастополя по ст. 309 ч. 1 УК Украины к 2 годам ограничения свободы с применением ст. 75 УК Украины - с испытанием сроком 1 год 6 месяцев;
осужден:
- по ст. 307 ч. 2 УК Украины к 5-ти годам 6-ти месяцам лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества,
- по ст. 310 ч. 2 УК Украины к 3-м годам лишения свободы,
на основании ст. 70 УК Украины путем поглощения менее строгого наказания более строгим назначено наказание в виде 5-ти лет 6-ти месяцев лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества,
в силу ст. 71 УК Украины к назначенному наказанию частично присоединено наказание, неотбытое по предыдущему приговору, и окончательно к отбытию назначено наказание 6 лет лишения свободы с конфискацией всего лично принадлежащего ему имущества,
судом постановлено взыскать с осужденного судебные издержки в сумме 2761, 44грн.,
решен вопрос о вещественных доказательствах,
УСТАНОВИЛА:
Приговором суда первой инстанции ОСОБА_3 осужден за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.
18 июня 2009 года около 12.00 часов ОСОБА_3, находясь в районе заправки «ТНК», расположенной на ул. Пожарова в г. Севастополе, имея умысел на незаконное приобретение наркотических средств с целью дальнейшего сбыта, ранее совершив преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, купил у неустановленного лица, а тем самым незаконно приобрел, особо-опасное наркотическое средство – опий (ацетилированный опий), которое незаконно, с целью сбыта, храня при себе, перевез, передвигаясь на общественном транспорте, в район остановки «Юмашевский рынок», расположенной на ул. Юмашева в г. Севастополе, где продолжал незаконно хранить вышеуказанное наркотическое средство вплоть до 15.00 часов 18 июня 2009 года, когда, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, продал, а тем самым незаконно сбыл лицу под вымышленными данными ОСОБА_4, особо-опасное наркотическое средство – опий (ацетилированный опий) массой в перерасчете на сухое вещество 0,0078 грамма, содержащийся в растворе 1 мл.
Он же 19 июня 2009 года, точное время в ходе досудебного следствия не установлено, находясь на территории гаражного кооператива, расположенного в районе автомобильной заправки «ТНК» на ул. Пожарова в г. Севастополе, имея умысел на незаконное приобретение наркотических средств с целью дальнейшего сбыта, действуя повторно, ранее совершив преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, купил у неустановленного лица, а тем самым незаконно приобрел, особо-опасное наркотическое средство – опий (ацетилированный опий) массой 0,4068 грамма, содержащийся в растворе объемом 20 мл, которое повторно, незаконно, с целью сбыта, храня при себе, перевез, передвигаясь на мопеде «Yamaxa Majeerric», в район остановки «Юмашевский рынок», расположенной на ул. Юмашева в г. Севастополе, где продолжал повторно незаконно с целью сбыта хранить вышеуказанное наркотическое средство вплоть до 12 часов 30 минут 19 июня 2009 года, когда, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, продал, а тем самым повторно незаконно сбыл лицу под вымышленными данными ОСОБА_4, часть ранее приобретенного особо-опасного наркотического средства, оборот которого запрещен – опия (ацетилированного опия) массой в перерасчете на сухое вещество 0,0078 грамма, содержащийся в растворе 1 мл, а оставшуюся часть вышеуказанного особо опасного наркотического средства перевез, передвигаясь на мопеде «Yamaxa Majeerric» в район рынка «Юмашевский» на ул. Юмашева в г. Севастополе, где в 14.00 часов 19 июня 2009 года был задержан работниками милиции и в ходе проведения осмотра вышеуказанного мопеда было обнаружено и изъято особо опасное наркотическое средство – опий (ацетилированный опий) общей массой 0, 399 грамма.
Кроме того, ОСОБА_3 в мае 2009 года, точная дата и время в ходе досудебного следствия не установлены, находясь на территории дачного участка №2 в СТ «Ромашка», расположенного на Фиолентовском шоссе в г. Севастополе, имея умысел на незаконный посев и выращивание наркосодержащего растения рода конопля, ранее совершив преступление, предусмотренное ст. 309 УК Украины, путем внесения семян в почву и дальнейшего ухода за посевами и всходами с целью доведения растений до стадии созревания, когда они пригодны для изготовления наркотического средства, незаконно выращивал на территории вышеуказанного участка 5 кустов наркосодержащего растения рода конопля вплоть до 15 часов 15 минут 19 июня 2009 года, когда в ходе осмотра территории указанного участка незаконно выращиваемые наркосодержащие растения рода конопля (Cannabis) были обнаружены у ОСОБА_3 и изъяты.
В апелляции адвокат ОСОБА_2 просит приговор суда изменить, действия ОСОБА_3 переквалифицировать со ст. 307 ч. 2 УК Украины на ст. 309 ч. 2 УК Украины, вследствие чего назначить более мягкое наказание.
Апелляция мотивирована существенным нарушением уголовно-процессуального закона.
В частности указывает, что обвинение ОСОБА_3 в совершении сбыта наркотических средств 18 июня 2009 года основывается только на показаниях залегендированного свидетеля ОСОБА_4, а иные доказательства, на которые суд сослался в приговоре (акт осмотра денежных средств, акт осмотра залегендированного свидетеля, протокол выдачи наркотического средства) подтверждает факт присутствия свидетеля ОСОБА_4 в помещении районного отдела милиции 18.06.2009г.
Указанные доказательства не подтверждают причастность ОСОБА_3 к совершению данного преступления, поскольку последний в указанный день не задерживался, способ его времяпровождения установлен не был, и факт нахождения в районе рынка на ул. Юмашева не доказан ни во время досудебного следствия, ни в суде.
При этом ссылается на показания свидетеля ОСОБА_5, являющейся сожительницей ОСОБА_3, которая пояснила, что последний 18.06.2009г. находился дома и занимался ремонтом мопеда. Считает, что суд необоснованно не принял показания данного свидетеля, мотивируя тем, что свидетель является заинтересованным лицом, в то время как в нарушение требований ст. 327 ч. 2 УПК Украины положил в основу обвинительного приговора лишь непроверенные показания залегендированного свидетеля.
Также апеллянт считает, что суд должен был критически отнестись к показаниям свидетеля ОСОБА_6, который присутствовал при задержании ОСОБА_3 в качестве понятого, однако в судебном заседании не смог описать подробностей задержания ОСОБА_3, а лишь подтвердил свои показания, данные на досудебном следствии, после их оглашения судом. Показания второго понятого – ОСОБА_7 судом также проверены не были, поскольку его место нахождения сотрудники милиции по поручению суда не установили, в то время как имеется информация о том, что данный свидетель является лицом, употребляющим наркотические средства, и в настоящее время находится под стражей за совершение преступления.
Также, по мнению апеллянта, вызывает сомнение объективность показаний свидетелей ОСОБА_6 и ОСОБА_7, которые являлись понятыми при проведении следственных действий 18 и 19 июня 2009 года в течение многих часов, что свидетельствует об их личной заинтересованности либо зависимости от сотрудников милиции.
Также указывает, что во время досудебного следствия свидетель ОСОБА_4 пояснил, что перед покупкой наркотического средства он звонил ОСОБА_3 по телефону и договаривался о встрече. Однако следствием не было выяснено, с какого номера телефона он звонил и на какой номер, принадлежит ли этот номер телефона ОСОБА_3, сведения от операторов мобильной связи не запрашивались.
Кроме того, шприцы с наркотическим средством, якобы приобретенные ОСОБА_4 у ОСОБА_3 не подвергались дактилоскопическому исследованию на наличие отпечатков пальцев рук.
Также указывает, что суд первой инстанции в нарушение ст. 303 п. п. 6-8 УПК Украины не допросил залегендированного свидетеля ОСОБА_4, не проверил его показания, и участники судебного разбирательства были лишены возможности задавать свидетелю вопросы с целью установления истины по делу.
Также имеется информация о рассмотрении судом уголовного дела в отношении сотрудников ОБНОН Гагаринского РО УМВД Украины в г. Севастополе о злоупотреблении властью, превышении служебных полномочий, принуждении к даче показаний путем незаконных действий, в том числе в отношении о/у ОСОБА_8, который был ответственным за проведение оперативной закупки наркотических средств у ОСОБА_3, по мнению апеллянта, дают основания полагать о фабрикации доказательств виновности ОСОБА_3 в совершении преступления, предусмотренного ст. 307 ч. 2 УК Украины.
Считает, что суд не дал надлежащей оценки содержанию объяснения, отобранного после задержания ОСОБА_3 оперуполномоченным ОБНОН Назаровым, из текста которого следует, что ОСОБА_3 вопросов по фактам сбыта наркотических средств не задавалось виду отсутствия каких-либо сведений об этом.
Во время досудебного следствия ОСОБА_3 был допрошен в отсутствие адвоката и дал признательные показания, поскольку ему обещали в таком случае избрать меру пресечения, не связанную с лишением свободы.
По изложенным основаниям апеллянт полагает, что в ходе досудебного и судебного следствия установлены доказательства, согласно которым действия ОСОБА_3 следует квалифицировать по ст. 309 УК Украины.
Указывает, что при назначении наказания судом необоснованно было оставлено без внимания то обстоятельство, что на иждивении ОСОБА_3 находится престарелая мать, страдающая рядом тяжелых заболеваний.
Также при назначении ОСОБА_3 наказания по настоящему приговору судом в соответствии со ст. 71 УК Украины, была частично присоединена неотбытая часть наказания по предыдущему приговору - в виде лишения свободы. Однако по предыдущему приговору от 30 декабря 2008 года ОСОБА_3 было назначено наказание в виде 2 лет ограничения свободы с испытанием сроком 1 год 6 месяцев.
Заслушав докладчика, выслушав адвоката ОСОБА_2, поддержавшего поданную апелляцию, просившего приговор суда первой инстанции изменить, действия ОСОБА_3 переквалифицировать со ст. 307 ч. 2 УК Украины на ст. 309 ч. 2 УК Украины и назначить более мягкое наказание, выслушав мнение прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляции, просившего приговор оставить без изменений, изучив материалы дела, проверив доводы апелляции, коллегия судей считает, что апелляция подлежит частичному удовлетворению, а приговор суда первой инстанции – отмене по следующим основаниям.
В соответствии с требованиями ст. 323 УПК Украины приговор суда должен быть законным и обоснованным, основанным лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 9 постановления Пленума Верховного Суда Украины №5 от 29.06.1990г. «Об исполнении суда Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора», обосновывая приговор лишь теми доказательствами, которые были рассмотрены в судебном заседании, суд обязан соблюдать требование ст. 257 УПК Украины о непосредственном исследовании всех собранных на досудебном следствии и дополнительно представленных доказательств.
Данные требования закона суд первой инстанции нарушил.
В частности, в мотивировочной части приговора суд первой инстанции дал оценку акту от 19.06.2009г. добровольной выдачи работникам ОБНОН наркотического средства залегендированным свидетелем ОСОБА_4 и заключению химической экспертизы №1/327 от 13 июля 2009 года, как доказательствам, подтверждающим виновность ОСОБА_3 в совершении преступлений, предусмотренных ст. 307 ч. 2 УК Украины (л.д. 29, 63-64).
Однако из протокола судебного заседания следует, что данные доказательства в ходе судебного разбирательства не исследовались.
Также показания свидетелей ОСОБА_7 и ОСОБА_9 оглашены в судебном заседании в нарушение требований ст. 306 УПК Украины, поскольку в материалах дела отсутствуют достоверные сведения о том, что явку указанных свидетелей обеспечить невозможно (л.д. 244, 253).
Кроме того, из материалов дела следует, что единственным свидетелем сбыта ОСОБА_3 наркотических средств является лицо под вымышленными данными «Сизов Андрей Андреевич», который в присутствии понятых ОСОБА_7 и ОСОБА_6 выдал наркотическое средство и сообщил о его приобретении у ОСОБА_3
Вместе с тем, данное лицо не было допрошено об обстоятельствах сбыта наркотических средств ни во время досудебного следствия, ни в судебном заседании.
Показания свидетеля ОСОБА_7, как указано выше, не исследовались судом непосредственно, а свидетель ОСОБА_6 допрошен формально, без надлежащего выяснения обстоятельств проведения оперативных закупок наркотических средств.
Таким образом, выводы суда первой инстанции о виновности ОСОБА_3 в совершении преступлений, предусмотренных ст. 307 ч. 2 УК Украины, основаны на непроверенных показаниях фактически анонимного свидетеля, несмотря на то, что законом предусмотрен порядок допроса свидетеля, в отношении которого применены меры безопасности.
Указание суда о том, что доводы ОСОБА_3 о невиновности не нашли своего подтверждения противоречат материалам дела, из которых следует, что эти доводы судом не проверялись.
При таких обстоятельствах приговор суда первой инстанции подлежит отмене с возвращением дела на новое судебное разбирательство в тот же суд в ином составе суда.
В ходе нового судебного разбирательства суду первой инстанции необходимо рассмотреть дело в соответствии с требованиями УПК Украины, постановить законное и обоснованное решение, рассмотрев и иные доводы апелляции.
Руководствуясь ст. ст. 365, 366, 370, 374 УПК Украины, коллегия судей
ОПРЕДЕЛИЛА:
апелляцию адвоката ОСОБА_2 удовлетворить частично.
Приговор Гагаринского районного суда г. Севастополя от 05 июля 2010 года в отношении ОСОБА_3 отменить, уголовное дело вернуть в Гагаринский районный суд г. Севастополя на новое судебное разбирательство в ином составе суда.
Меру пресечения ОСОБА_3 оставить без изменений – заключение под стражей.
Председательствующий
Судьи