ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
16 ноября 2010 года. Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного Суда Автономной Республики Крым в составе:
Председательствующего – Капустиной Л.П.,
судей – Кунцова В.А., Петюшевой Н.Н.,
с участием прокурора – Ярошенко Л.Д.,
осужденных – ОСОБА_2, ОСОБА_3,
адвоката - ОСОБА_4
защитников - ОСОБА_5, ОСОБА_6
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Симферополе уголовное дело по апелляциям адвоката ОСОБА_4 в интересах осужденного ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_7 в интересах осужденного ОСОБА_3, защитников осужденного ОСОБА_2 - ОСОБА_6 и ОСОБА_5, осужденного ОСОБА_2, старшего помощника прокурора Киевского района г. Симферополя Матвийчука С.Л., на приговор Киевского районного суда г. Симферополя Автономной Республики Крым от 02 июля 2010 года которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 рождения, гражданин Украины, ранее не судимый.
осужден по ч.2 ст.358 УК Украины к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных функций на предприятиях, в учреждениях и организациях независимо от форм собственности на два года с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества; по ч.1 ст.309 УК Украины к 1 году лишения свободы
На основании ст. 70 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно ОСОБА_2 назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных функций на всех предприятиях, в учреждениях и организациях независимо от форм собственности на два года с конфискацией всего лично ему принадлежащего имущества.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин Украины, ранее не судимый,
осужден по ч.2 ст. 358 УК Украины к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных функций на всех предприятиях, в учреждениях и организациях независимо от форм собственности на два года с конфискацией Ѕ части лично ему принадлежащего
___________________________________________________________________________
Дело № 11-1840/2010 г. Председательствующий в 1 инстанции:
Категория: ст. 366 ч.1, 368 ч.2 УК Украины Козленко В.В.
Докладчик: Кунцов В.А.
имущества; по ч.1 ст.366 УК Украины к 1 году ограничения свободы с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных функций на всех предприятиях, в учреждениях и организациях независимо от форм собственности на 1 год.
На основании ст.70 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим окончательно ОСОБА_3 назначено наказание в виде 5 лет лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с выполнением организационно-распорядительных функций на всех предприятиях, в учреждениях и организациях независимо от форм собственности на два года с конфискацией Ѕ части лично ему принадлежащего имущества
Решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.
У С Т А Н О В И Л А:
Как указано в приговоре, ОСОБА_2 и ОСОБА_3 признаны виновными и осуждены за совершение преступлений при следующих обстоятельствах.
Так, ОСОБА_2, являясь должностным лицом, неоднократно получал взятки путем вымогательства, в том числе и по предварительному сговору с ОСОБА_3, за выполнение в интересах того, кто дает взятку, а также в интересах третьего лица действуя с использованием предоставленного служебного положения.
Кроме того, ОСОБА_2 незаконно приобрел, хранил и перевозил наркотические средства без цели сбыта.
ОСОБА_3, являясь должностным лицом, неоднократно получал взятки по предварительному сговору с ОСОБА_2 путем вымогательства за выполнение в интересах того, кто дает взятку, а также в интересах третьего лица действуя с использованием предоставленного служебного положения.
Кроме того, ОСОБА_3 совершил служебный подлог, то есть составил и выдал заведомо ложный документ.
Так, ОСОБА_2, работающий ведущим специалистом территориального отдела Антимонопольного комитета Украины в АР Крым, являющийся депутатом Киевского районного совета г. Симферополя, и ОСОБА_3, работающий начальником отдела аренды коммунального предприятия «Жилищно-эксплуатационное объединение Киевского района г. Симферополя», решением исполнительного комитета Киевского районного совета г. Симферополя АР Крым от 17 апреля 2007 года № 92 утверждены: ОСОБА_2 на должность председателя конкурсной комиссии по сдаче в аренду нежилых помещений, а ОСОБА_3 на должность секретаря комиссии.
В соответствии с Положением о комиссии по сдаче в аренду нежилых помещений, утвержденным решением исполнительного комитета Киевского районного совета г. Симферополя АР Крым от 26 сентября 2006 года № 193 комиссия создана в целях всестороннего и объективного рассмотрения заявлений юридических и физических лиц о передаче в аренду нежилых помещений, являющихся коммунальной собственностью г. Симферополя и расположенных на территории Киевского района г. Симферополя, подготовки предложений об условиях, на которых это имущество может быть передано в аренду или об отказе в аренде, а также подготовки рекомендаций в связи с обращением арендодателей и арендаторов о внесении изменений в существенные условия действующих договоров аренды, пролонгации договоров аренды.
ОСОБА_2 и ОСОБА_3 в соответствии с указанным Положением о комиссии по сдаче в аренду нежилых помещений обязаны были осуществлять контроль за соблюдением действующего законодательства в ходе арендных отношений, исполнением сторонами условий по договорам аренды нежилых помещений, анализировать ход, результаты и направление работы субъектов, которым передано в аренду имущество в части эффективного использования объектов аренды, информировать исполнительный комитет районного совета о допущенных нарушениях действующего законодательства, актов соответствующих органов государственной власти, местного самоуправления, условий договоров аренды, вносить предложения по устранению выявленных нарушений, осуществлять контроль за своевременным внесением изменений в договора аренды, своевременным поступлением и использованием арендной платы.
ОСОБА_3, кроме того, в соответствии с указанным Положением, как секретарь комиссии, обязан был осуществлять подготовку материалов для рассмотрения на заседании комиссии и оформлять протоколы с рекомендациями комиссии, которые являются основанием для подготовки проекта решения исполкома или распоряжения председателя совета о передаче помещения в аренду, внесении изменений и условия действующего договора аренды или мотивированном отказе по существу обращения.
ОСОБА_3 в соответствии с должностной инструкцией начальника отдела по работе с арендаторами, утвержденной начальником КП 2ЖЭО Киевского района г. Симферополя» 31 декабря 2008 года, обязан был оформлять договора аренды нежилых помещений, готовить проекты решений и распоряжений на сдачу в аренду нежилых помещений, на продление договоров аренды, контролировать сроки действия договоров аренды, готовить материалы к расторжению договоров аренды при невыполнении арендаторами условий договора, проверять выполнение условий договора арендаторами и лично посещать арендуемые помещения.
Именно в связи с выполнением вышеуказанных обязанностей ОСОБА_2 и ОСОБА_3, являясь должностными лицами получали взятки.
Так, в декабре 2007 года возле административного здания Совета Министров АР Крым в г. Симферополе ОСОБА_2 за продление договора аренды нежилого помещения по АДРЕСА_1, заключенного 01 мая 2005 года с ОСОБА_10, являющимся субъектом предпринимательской деятельности, получил от ОСОБА_10 взятку в виде денежных средств в сумме 300 долларов США, что было эквивалентно на тот период 1515 грн., сопряженную с вымогательством, выразившемся в угрозе перед этим ОСОБА_10 со стороны ОСОБА_2 с использованием своего служебного положения, предпринять меры к непродлению договора аренды указанного нежилого помещения, что могло причинить вред правам и законным интересам ОСОБА_10 После получения ОСОБА_2 взятки на заседании конкурсной комиссии по сдаче в аренду нежилых помещений 28 декабря 2007 года под председательством ОСОБА_2 было принято решение о продлении договора аренды нежилого помещения ОСОБА_10 на один год, на основании которого решением исполкома Киевского районного совета г. Симферополя № 23/17 от 29 января 2008 года договор аренды помещения по АДРЕСА_1 был продлен ОСОБА_10 до 29.02.2009 года.
В марте 2008 года возле арендуемого помещения ОСОБА_11, являющимся субъектом предпринимательской деятельности, расположенном по АДРЕСА_2 в г. Симферополе, ОСОБА_2 по предварительному сговору с ОСОБА_3 за продление договора аренды указанного нежилого помещения, заключенного 15 февраля 2008 года с ОСОБА_11, получили от ОСОБА_11 взятку в виде денежных средств в сумме 1000 грн., сопряженную с вымогательством, выразившимся в угрозе перед этим ОСОБА_12 со стороны ОСОБА_2 и ОСОБА_3 предпринять с использованием своего служебного положения меры к непродлению договора аренды указанного нежилого помещения, что могло причинить вред правам и законным интересам ОСОБА_11 Решением исполкома Киевского районного совета г. Симферополя № 93/13 от 22 апреля 2008 года ОСОБА_12 был продлен договор аренды помещения по АДРЕСА_2 в г. Симферополе на один год на основании решения конкурсной комиссии по сдаче в аренду нежилых помещений, заседание которой по председательством ОСОБА_2 и с участием секретаря комиссии ОСОБА_3 было проведено еще 07 декабря 2007 года.
В апреле 2008 года ОСОБА_2 по предварительному сговору с ОСОБА_3 возле кинотеатра «Звезда» на пр. Победы в г. Симферополе за продление договора аренды нежилого помещения по АДРЕСА_3, заключенного 01 августа 2006 года с ОСОБА_11 получил от ОСОБА_11 взятку в виде денежных средств в сумме 1000 грн., сопряженную с вымогательством, выразившимся в угрозе перед этим ОСОБА_12 со стороны ОСОБА_2. и ОСОБА_3 с использованием своего служебного положения предпринять меры к непродлению договора аренды указанного нежилого помещения, что могло причинить вред правам и законным интересам ОСОБА_11 Решением исполкома Киевского районного совета г. Симферополя № 93/17 от 22 апреля 2008 года ОСОБА_12 был продлен договор аренды помещения по АДРЕСА_3 на один год на основании решения конкурсной комиссии по сдаче в аренду нежилых помещений, заседание которой под председательством ОСОБА_2 и с участием секретаря комиссии ОСОБА_3 было проведено еще 29 февраля 2008 года.
В середине февраля 2009 года, примерно в 19 часов ОСОБА_2 по предварительному сговору с ОСОБА_3 в припаркованном под его управлением автомобиле «БМВ», гос. № НОМЕР_1 на стоянке Центрального рынка г. Симферополя за признание победителем в конкурсе на получение в аренду нежилого помещения по АДРЕСА_4 получил от ОСОБА_13 в ноябре 2008 года ОСОБА_2 и ОСОБА_3 в рабочем кабинете ОСОБА_3 в административном здании КП «ЖЭО Киевского района г. Симферополя» по АДРЕСА_5 в г. Симферополе, что они с использованием своего служебного положения предпримут меры и ОСОБА_13 не станет победителем указанного конкурса, что могло причинить вред правам и законным интересам ОСОБА_13 После получения взятки 20 февраля 2009 года на заседании конкурсной комиссии под председательством ОСОБА_2, с участием секретаря ОСОБА_3. было принято решение о победе на конкурсе ОСОБА_13 на получение в аренду нежилого помещения по АДРЕСА_4 в г. Симферополе и исполнительным комитетом Киевского районного совета г. Симферополя 31 марта 2009 года было принято решение № 55/32 о заключении с ОСОБА_13 договора аренды не указанное нежилое помещение.
В феврале 2009 года ОСОБА_2 возле кафе-ресторана «Ковбой-Мальборо» по ул. Лермонтова в г. Симферополе за признание победителем в конкурсе на получение в аренду нежилого помещения по АДРЕСА_1 получил от ОСОБА_10, являющегося субъектом предпринимательской деятельности, взятку в виде денежных средств в сумме 3200 грн, сопряженную с вымогательством, выразившемся в угрозе, высказанной до этого ОСОБА_2 ОСОБА_10 предпринять меры использованием своего служебного положения, в результате которых последний не станет победителем конкурса, что могло причинить вред правам и законным интересам ОСОБА_10, арендовавшего это помещение по договору от 01 мая 2005 года, срок действия которого заканчивался. 20 февраля 2009 года на заседании конкурсной комиссии по сдаче в аренду нежилых помещений, под председательством ОСОБА_2, было принято решение о победе ОСОБА_10 на конкурсе на получение в аренду нежилого помещения по АДРЕСА_1 и исполнительным комитетом Киевского районного совета г. Симферополя 31 марта 2009 года было принято решение о заключении с ОСОБА_10 договора аренды на указанное нежилое помещение.
Кроме того, после обращения, 24 марта 2009 года юрисконсульта частного предпринимателя ОСОБА_14- ОСОБА_15 к ОСОБА_3 по поводу передачи в аренду ОСОБА_14 нежилого помещения по АДРЕСА_6 в г. Симферополе, ОСОБА_3 и ОСОБА_2 вступили в преступный сговор между собой на получение с ОСОБА_15. взятки в виде денежных средств в сумме 15000 грн. за признание ОСОБА_14 победителем в конкурсе на получение в аренду указанного нежилого помещения и за установление арендной ставки в размере 2% от оценочной стоимости арендуемого помещения, вместо 15%. 25 марта 2009 года, примерно в 15 часов ОСОБА_3 в своем рабочем кабинете, в административном здании КП «ЖЭО Киевского района г. Симферополя» по ул. Лермонтова, 25 в г. Симферополе получил от ОСОБА_15 часть взятки в виде денежных средств в сумме 5000 грн. за победу ОСОБА_14 в конкурсе на получение в аренду указанного нежилого помещения и за установление арендной ставки в размере 2% от оценочной стоимости арендуемого помещения, сопряженную с вымогательством, которое выразилось в том, что условием передачи ОСОБА_14 в аренду нежилого помещения и установление указанной арендной ставки, которое было поставлено ОСОБА_15 ОСОБА_3, была передача последнему денежных средств в сумме 15000 грн. и ОСОБА_3, таким образом, умышленно, по согласованию с ОСОБА_2, с использованием своего служебного положения, поставил ОСОБА_15 в такие условия, при которых он по договоренности с ОСОБА_3 вынужден был дать эту первую часть взятки для предотвращения вредных последствий - передача помещения в аренду иному лицу правам и законным интересам ОСОБА_14, которые представлял ОСОБА_15 В последствии эти полученные в качестве взятки денежные средства ОСОБА_3 и ОСОБА_2 поделили между собой. После получения взятки ОСОБА_3 там же, в своем рабочем кабинете составил и выдал ОСОБА_15 выписку из протокола заседания конкурсной комиссии по сдаче в аренду нежилых помещений, датировав ее 20-м февраля 2009 года, в который внес заведомо ложные сведения о том, что победителем конкурса по сдаче в аренду помещения площадью 210 кв. м. по АДРЕСА_6 в г. Симферополе определено физическое лицо-предприниматель ОСОБА_14, что не соответствовало действительности, так как ОСОБА_14 участия в конкурсе не принимал и такой конкурс на указанное помещение с его участием не проводился. 02 апреля 2009 года, примерно в 14 часов ОСОБА_3 и ОСОБА_2 у кафе-бара «Солнечная долина», расположенном на АДРЕСА_5 в г. Симферополе, получили от ОСОБА_15 вторую часть оговоренной суммы взятки-10000 грн.
Кроме того, ОСОБА_2 в августе 2008 года у неустановленного лица в Сакском районе, АР Крым незаконно приобрел наркотическое средство-кокаин в количестве 0,031 г. без цели сбыта, которое он после этого незаконно хранил и перевозил 02 апреля 2009 года, примерно в 14 часов после задержания ОСОБА_2 у кафе «Солнечная долина», расположенном на АДРЕСА_5 в г. Симферополе указанное наркотическое средство было обнаружено работниками милиции в портмоне, принадлежащем ОСОБА_2, лежавшем в салоне автомобиля «БМВ», гос. № НОМЕР_1 под его управлением, и изъято при осмотре автомобиля.
В апелляции государственный обвинитель, просит приговор ввиду неправильного применения закона отменить, постановить в отношении ОСОБА_2 и ОСОБА_3 новый приговор. Свою просьбу мотивирует тем, что суд, рассмотрев уголовное дело в отношении ОСОБА_2 по ст. 368 ч.2, 309 ч.1 УК Украины и ОСОБА_3 по ст. 368 ч.2, 366 ч.1 УК Украины, признал виновными их в предъявленном обвинении. В резолютивной части приговора суд также признал виновными ОСОБА_2 и ОСОБА_3 по указанным статьям уголовного Кодекса, однако при назначении наказания указал ст. 358 ч.2 УК Украины.
В дополнении к ранее поданной апелляции прокурор , изменив ранее предъявленные требования, просит приговор отменить ввиду неправильного применения закона, дело направить в суд на новое судебное рассмотрение.
В апелляции осужденный ОСОБА_2 . не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации своих действий просит приговор изменить с применением ст. 69 УК Украины назначив наказание ниже низшего предела. Свою просьбу мотивирует тем, что при определении меры наказания суд не учел ряд смягчающих наказание обстоятельств: а именно признание вины, чистосердечное раскаяние, активное способствование раскрытию преступления, добровольное возмещение ущерба, а также данные о его личности, ранее не судимого, положительно характеризующегося. Указанные обстоятельства позволяли суду при решении вопроса о наказании применить ст. 69 УК Украины.
Защитники ОСОБА_6 и ОСОБА_5 так же не оспаривая доказанность вины и правильность квалификации действий подзащитного, по аналогичным основаниям просят приговор изменить и с применением ст. 69 УК Украины смягчить меру наказания.
В апелляции и в дополнении к ней адвокат ОСОБА_4 не оспаривая фактические обстоятельства дела и правильность квалификации действий осужденного ОСОБА_2, просит смягчить назначенное наказание. Свою просьбу мотивирует тем, что при определении меры наказания суд не учел ряд смягчающих наказание обстоятельств, а именно возмещение причиненного ущерба, положительные характеристики по месту жительства и работы, признание вины, раскаяние в содеянном, первую судимость. Кроме того, судом не было учтено состояние здоровья осужденного, состоящего на диспансерном учете в медицинской части следственного изолятора с диагнозом – «Вегето-сосудистая дистония по гипертоническому типу.
В апелляции адвокат ОСОБА_7 просит приговор в отношении ОСОБА_3 изменить, переквалифицировать действия ОСОБА_3 со ст. 368 ч.2 УК Украины на ст. 190 УК Украины. Свою просьбу мотивирует тем, что факт получения денег ОСОБА_3 25 марта 2009 г., должен быть квалифицирован по ст. 190 УК Украины (мошенничество), а не по ст. 368 УК Украины, поскольку продление договоров аренды нежилых помещений проводилось на конкурсной основе и решалось коллегиально на заседании комиссии. Фактически выполнение условий «соглашения» не в полной мере зависело от ОСОБА_3, что свидетельствует об обмане, а следовательно о совершении мошенничества, а не должностного преступления в виде взятки. Кроме этого апеллянт не согласен с вмененным квалифицирующим признаком «вымогательство»,поскольку вымогательством взятки признаются действия, которые могут нанести вред правам или законным интересам того, кто дает взятку.» Получая мошенническим путем деньги от ОСОБА_15, ОСОБА_3 не мог нанести вред правам или законным интересам ОСОБА_15 и ОСОБА_14, так как они получили права на аренду незаконно. В случае если коллегия судей Апелляционного суда АР Крым не найдет оснований для переквалификации действий его подзащитного, просит учесть наличие у ОСОБА_3 на иждивении двоих несовершеннолетних детей и назначить наказание с применением ст. 69 УК Украины, либо с применением ст. 75 УК Украины.
Заслушав доклад судьи, осужденного ОСОБА_2, просившего снизить меру наказания, адвоката ОСОБА_4, защитников ОСОБА_16, ОСОБА_17, которые поддержали свои апелляции в полном объеме, осужденного ОСОБА_3, просившего переквалифицировать его действия со ст. 368 ч.2 УК Украины на ст. 190 УК Украины, так как он должностным лицом не являлся, а продление договоров аренды нежилых помещений проводилось на конкурсной основе и решалось коллегиально на заседании комиссии, прокурора, просившего приговор отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение, обсудив доводы апелляций и проверив материалы дела, коллегия судей считает, что апелляция прокурора подлежит удовлетворению, а апелляционные жалобы осужденного ОСОБА_2, адвоката ОСОБА_4, адвоката ОСОБА_7, защитников ОСОБА_6 и ОСОБА_5 удовлетворению не подлежат.
Согласно п.4 ст.367 УПК Украины основанием для отмены приговора при рассмотрении дела в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона.
Так, суд в резолютивной части приговора признал виновным ОСОБА_2 по ст. ст. 368 ч.2, 309 ч.1 УК Украины и ОСОБА_3 по ст. ст. 368 ч.2, 366 ч.1 УК Украины, однако наказание ОСОБА_3 и ОСОБА_2 назначил по ст. 358 ч.2 УК Украины, что в соответствии со ст. 371 УПК Украины является существенным нарушением уголовно-процессуального закона и влечет за собой отмену приговора.
Исходя из изложенного, коллегия судей приходит к выводу о том, что приговор подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого суду необходимо принять во внимание указанные выше обстоятельства, надлежащим образом проверить доводы апелляций участников процесса, а также дать оценку всем обстоятельствам по делу в их совокупности и принять законное решение.
Руководствуясь ст.ст.365, 366, 367 УПК Украины, коллегия судей
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляционные жалобы ОСОБА_2, адвокатов ОСОБА_4, ОСОБА_7, защитников ОСОБА_16, ОСОБА_17 удовлетворению не подлежат.
Апелляционное представление старшего помощника прокурора Киевского района г. Симферополя АР Крым Матвийчука С.Л. удовлетворить.
Приговор Киевского районного суда г. Симферополя АР Крым от 02 июля 2010 года в отношении ОСОБА_2 и ОСОБА_3 отменить.
Уголовное дело направить в Киевский районный суд на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в ином составе суда.
Меру пресечения ОСОБА_2 и ОСОБА_3 оставить прежней - заключение под стражей.
Судьи: