У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі:
головуючого Селівона О.Ф.
суддів
за участю прокурора Кузьменко О.Т., Заголдного В.В.
Парусова А.М.
розглянула в судовому засіданні у місті Києві 4 листопада 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням заступника прокурора м. Києва на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 5 листопада 2009 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1, судимості не має,
засуджено за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 212 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на п’ять років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк два роки, без конфіскації майна, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 205 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України ОСОБА_5 остаточно призначено п’ять років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю на строк два роки, без конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки і покладено обов’язки, передбачені ст. 76 КК України .
В апеляційному порядку справа не переглядалась.
Згідно з вироком ОСОБА_5 засуджено за пособництво в умисному ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах та за пособництво у фіктивному підприємництві за наступних обставин.
ОСОБА_5, будучи зареєстрованим з 16 квітня 2008 року як суб’єкт підприємницької діяльності – фізична особа-підприємець (надалі – СПД ФОП) для надання послуг у галузі ремонту автомобілів, 27 травня 2008 року за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, з метою пособництва їй у вчиненні умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах, із використанням реквізитів указаного суб’єкта підприємницької діяльності, з корисливих мотивів, за обіцяну грошову винагороду, в приміщенні офісу приватного нотаріуса ОСОБА_6 у АДРЕСА_1, видав довіреність на право здійснення фінансово – господарської діяльності від його імені ОСОБА_7, а в подальшому передав печатку СПД ФОП ОСОБА_5, свідоцтво про державну реєстрацію та вказану довіреність невстановленій слідством особі.
6 серпня 2008 року ОСОБА_5 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою уклав договір про відкриття банківського рахунку у АБ “Південний”, операції по якому уповноважені здійснювати він або ОСОБА_7
Не зважаючи на те, що реєстрацію СПД ФОП ОСОБА_5 здійснив для ведення господарської діяльності, проте він в порушення вказаних у вироку норм законодавства України, які регламентують порядок здійснення фінансово – господарської діяльності суб’єкта підприємницької діяльності, не обрав систему оподаткування, обліку та звітності для вказаного суб’єкта господарювання, не контролював його діяльність, а також рух коштів на банківському рахунку, а використовував СПД ФОП з метою пособництва невстановленій слідством особі у вчиненні умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах шляхом надання їй реєстраційних, установчих, банківських документів та печатки СПД, що дало можливість цій особі протягом 22-25 липня і 30 липня 2008 року отримати з рахунку 14 430 000 грн. на виплати, пов’язані з оплатою праці, на які ОСОБА_5 не нарахував, не утримав та не перерахував до бюджету відповідно до вимог податкового законодавства податок у сумі 2 164 500 грн.
Також ОСОБА_5 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою з метою пособництва їй у створенні суб’єкта підприємницької діяльності для прикриття незаконної діяльності, усвідомлюючи, що підприємство реєструється на нього як на підставну особу, з корисливих мотивів, за обіцяну грошову винагороду, 23 травня 2008 року придбав ТОВ “Консалтингова компанія “Бізнес Аудит” шляхом перереєстрації цього підприємства на своє ім’я, а в подальшому підписав реєстраційні документи та видав довіреність на ім’я ОСОБА_7, уповноваживши його здійснювати фінансово – господарську діяльність ТОВ “Консалтингова компанія “Бізнес Аудит”. Створення вказаного підприємства дозволило невстановленим слідством особам здійснювати незаконну діяльність, прикриваючись фактом його державної перереєстрації, складати фіктивні господарські договори та фіктивні первинні документи про реалізацію товарів, надання послуг, які фактично не здійснювалися. Зокрема, у період з 1 по 31 липня 2008 року на розрахунковий рахунок ТОВ “Консалтингова компанія “Бізнес Аудит” надійшли кошти в якості оплати за будівельні матеріали, ремонтні роботи та гранатовий сік на загальну суму 13 916 543, 80 грн., які не були відображені в податковій звітності підприємства, й податкова декларація з податку на додану вартість за даний період не подавалася, що призвело до ненадходження до бюджету 2 324 390 грн., чим державі заподіяно велику матеріальну шкоду на вказану суму.
У касаційному поданні прокурор, посилаючись на недоцільність дослідження судом доказів відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК України з огляду на невідповідність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_5 змісту його показань, а також про безпідставність звільнення засудженого відповідно до ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням унаслідок м’якості, просить вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав касаційне подання, не погоджуючись із доводами про м’якість призначеного ОСОБА_5 покарання, просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінально – процесуального закону при обранні порядку дослідження доказів відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК України, розглянувши матеріали справи та доводи касаційного подання, колегія суддів вважає, що воно підлягає частковому задоволенню.
Відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК України суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин справи та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються. При цьому суд з’ясовує, чи правильно розуміють підсудний та інші учасники судового розгляду зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, а також роз’яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавленні права оспорювати ці фактичні обставини та розмір цивільного позову у апеляційному порядку.
Указані вимоги закону судом не виконані.
Як убачається з протоколу судового засідання, вирішуючи питання щодо обсягу доказів, що підлягають дослідженню в судовому засіданні, та порядку їх дослідження, визнавши, що фактичні обставини справи учасниками процесу не оспорюються, суд за клопотанням прокурора, з яким погодилися інші учасники судового розгляду, прийшов до висновку про недоцільність дослідження доказів обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Разом із тим, встановивши, що обвинувачення ОСОБА_5 має значний обсяг, суд не переконався належним чином у достовірності та істинності позиції підсудного щодо визнання ним своєї винуватості, оскільки без врахування його показань на досудовому слідстві, в яких він частково визнав свою винуватість, поверхово провів його допит, не уточнивши, в чому саме він визнає себе винним.
Так, у протоколі судового засідання свідчення ОСОБА_5 викладено вкрай коротко, без конкретизації його дій, ролі та участі у вчиненні інкримінованих злочинів. Зокрема, ОСОБА_5 у суді показав, що він з 16 квітня 2008 року зареєстрований як суб’єкт підприємницької діяльності – фізична особа-підприємець для надання послуг по ремонту автомобілів. У зв’язку із відсутністю роботи, а також через скрутне матеріальне становище та хворобу матері погодився на пропозицію знайомого ОСОБА_8 дати довіреність особі на ім’я ОСОБА_7 для їх роботи під виглядом його СПД, за що йому сплачуватимуться кошти. В подальшому він у нотаріуса підписав довіреність та інші документи, а потім на прохання ОСОБА_8 відкрив банківський рахунок. В роботі свого підприємства він участі не брав, чим займалися на підставі довіреності ОСОБА_8 та ОСОБА_7 йому не відомо, однак обіцяних грошей він не отримав.
З наведеного убачається, що пояснення ОСОБА_5 у суді стосуються лише окремого факту його діяльності з приводу надання довіреності від свого СПД на ім’я вказаних осіб та відкриття рахунку. При цьому згідно із протоколом судового засідання ОСОБА_5 не давав показання з приводу його обвинувачення щодо реєстрації на нього ТОВ “Консалтингова компанія “Бізнес Аудит” та про свою діяльність як пособника в умисному ухиленні від сплати СПД податків й фіктивному підприємництву невстановленим слідством особам.
Інших доказів, наданих досудовим слідством на обґрунтування пред’явленого обвинувачення, судом не досліджувалось.
Таким чином, обмежившись при проведенні судового слідства лише поверховим допитом підсудного та конкретно не з’ясувавши, в чому саме ОСОБА_5 визнає себе винуватим, суд допустив порушення вимог кримінально – процесуального закону, які відповідно до ст. 370 КПК України є істотними, оскільки його висновок про доведеність пред’явленого підсудному обвинувачення не ґрунтується на повному та всебічному розгляді обставин справи.
Окрім того, правомірно звертає увагу у касаційному поданні прокурор на невідповідність юридичної кваліфікації дій ОСОБА_5 змісту його показань, в яких відсутні будь-які відомості про спрямованість умислу ОСОБА_5 на ухилення від сплати податків, а також наявність мети прикриття незаконної діяльності, що є елементами суб’єктивної сторони інкримінованих йому складів злочинів. Використання ж легально існуючого суб’єкта підприємницької діяльності для прикриття незаконної діяльності чи здійснення видів діяльності, щодо яких є заборона, якщо такі напрями його використання при створенні чи придбанні не ставилися, складу злочину, передбаченого ст. 205 КК України, не утворюють.
Таким чином, вирок суду першої інстанції не можна визнати законними, обґрунтованими та справедливими, у зв’язку із чим він підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд, який необхідно провести з додержанням вимог чинного законодавства й постановити законне рішення. Зокрема, суду першої інстанції належить встановити яку безпосередню роль виконував ОСОБА_5 у кожному епізоді злочинної діяльності та які саме його дії утворюють інкриміновані йому склади злочинів і при доведеності його винуватості призначити покарання відповідно до вимог ст. 65 КК України.
У разі, якщо суд прийде до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у повному обсязі обвинувачення, питання щодо міри покарання суду слід вирішити з урахуванням ролі та ступені його участі у даних злочинах.
На підставі наведеного та, керуючись статтями 395 і 396 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
касаційне подання заступника прокурора м. Києва задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 5 листопада 2009 року щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд іншим суддею.
Судді:
О.Ф.СЕЛІВОН О.Т.КУЗЬМЕНКО В.В.ЗАГОЛДНИЙ
З оригіналом згідно
Суддя Верховного Суду України О.Т.Кузьменко