копія
Справа №11-647, 2010 року Головуюча в 1-й інстанції Салоїд Н.М.
Категорія постанова Доповідач Ващенко С.Є.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
26 жовтня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого судді Кульбаби В.М.,
суддів Ващенка С.Є., Лінника П.О.,
з участю прокурора Марцинкевича С.А.,
захисника ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи, на постанову Хмельницького міськрайонного суду від 05 травня 2010 року.
Цією постановою кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України, направлено на додаткове розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_2 залишено попередній – тримання під вартою.
Своє рішення суд мотивував тим, що:
„Під час досудового слідства були поверхово та однобічно досліджені обставини привласнення коштів ОСОБА_2 Так, із обсягу пред'явлення обвинувачення ОСОБА_2 вбачається, що ним привласнено коштів ТОВ «Рошен Хмельницький» на загальну суму 353064,26 грн. Підтвердженням вини підсудного у вчиненні злочину на думку досудового слідства є копії накладних, витяги із журналів обліку коштів приватних підприємців, акти звірок взаєморозрахунків товариства із приватними підприємцями, проведених в ході досудового розслідування.
Так, органами досудового слідства, зокрема інкримінується ОСОБА_2 привласнення коштів ТОВ «Рошен Хмельницький», які отримані від приватних підприємців ОСОБА_2 для здачі їх у касу товариства, зокрема:
- ОСОБА_3 по накладних за №№153276 від 17.03.2008 року на суму 3817,99 грн., яка частково оплачена на суму 2000 грн., (за мінусом 1817,99 грн.) №166953 від 19.06.2008 року на суму 1569,53 грн., №167809 від 25.06.2008 року на суму 2830,10 грн., №168600 від 28.06.2008 року на суму 1106,44 грн., №168323 від 27.06.2008 року на суму 1519,94 грн., №168832 від 30.06.2008 року на суму 1772,54 грн. на загальну суму 10616,54 грн. ОСОБА_4 як згідно акту взаємозвірки, як доказу, на думку досудового слідства, згідно показів ОСОБА_5, продавця ПП ОСОБА_3, вбачається, що різницю у сумах вона повернула торговому агенту ОСОБА_2, означений факт підтверджується і робочим зошитом. Однак згідно акту звірки взаєморозрахунків ОСОБА_5 поставка продукції за накладною №153276 від 17.03.2008 року на суму 3817,99 грн. була частково оплачена на суму 2000 грн., однак у означеному акті взаємозвірки погашення кредиторської заборгованості не зазначено.
- із обсягу звинувачення щодо поставки продукції ПП ОСОБА_4 вбачається, що їй поставлено продукції ТОВ «Рошен Хмельницький» по накладних №№164386 від 31.05.2008 року на суму 90 грн. №168078 від 26.06.2008 року на суму 195,54 грн., №168502 від 28.06.2008 року на суму 911,2 грн., № 168612 від 28.06.2008 року 1399,02 грн., №168728 від 30.06.2008 року на суму 1072,38 грн. № 168935 від 02.07.2008 року на суму 1051,96 грн.; №169520 від 05.07.2008 року на суму 736,66 грн. №170238 від 10.07.2008 року на суму 1417,64 грн. на загальну суму 6874,4 грн.
Однак із акту звірки взаєморозрахунків вбачається, що по накладній №№164386 від 31.05.2008 року на суму 560,18 грн. розрахунків не проведено, тоді як відповідно до висновку експерта по означеній накладній проведена оплата 470,18 грн.
- із обсягу звинувачення стосовно привласнення коштів приватного підприємця ОСОБА_6 по накладній за №16608 5 від 12.06.2001 року на ім'я ОСОБА_7 на суму 2923, 66 грн. висновку експерта щодо отримання коштів підсудним немає, хоча такий документ експертом був досліджений.
Органами досудового слідства не досліджувались первинні документи накладні поставок продукції певним приватним підприємцям поставлених на ім'я інших осіб для перевірки їхніх підписів у них про отримання ними товару для реалізації та розрахунків за нього. В подальшому для підставності проведення актів звірок із ними, органу досудового розслідування, слід витребувати первинні накладні поставок товарів для звірки їх із підписами тих підприємців, кому поставлявся товар. Досудовим слідством протоколом виїмки вилучені оригінали накладних у ОСОБА_6 на ім'я ОСОБА_8 та ОСОБА_7 без підпису ОСОБА_6 та з підписом на думку досудового слідства ОСОБА_2, в матеріалах справи поміщені копії цих накладних з підписом ОСОБА_6 та без підпису в них ОСОБА_2, завірені печаткою слідчого. Процесуального порядку вилучення означених документів з підписом приватного підприємця у матеріалах справи немає.
У вину підсудному ОСОБА_2 органами досудового слідства інкримінується привласнення коштів отриманих ним від ПП ОСОБА_10. щодо поставки товару по накладній на ім'я ОСОБА_9 за №158359 від 18.04.2008 року на загальну суму 13503,54 грн., з яких підсудним не повернуто у касу підприємства 8503,54 грн. Із досліджених судом доказів вбачається, що ОСОБА_9 досудовим слідством з приводу поставки товару за цією накладною не допитаний, акт звірки із ПП ОСОБА_10, з підстав отримання ним кондитерських виробів вказаних у ній не проведено, оригінал накладної у ТОВ «Рошен Хмельницький» кому поставлений товар не вилучено, суму дебіторської заборгованості не встановлено. Допит ОСОБА_9 судом ніяких результатів щодо усунення прогалин слідства не дав.
Слід зауважити, що досудовим слідством інкримінується ОСОБА_2 привласнення коштів отриманих від приватного підприємця ОСОБА_11 по накладних за №158360 від 17.04.2008 року на загальну суму 10150,01 грн., з яких 2000 грн. ОСОБА_2 у касу не повернуто, №163003 від 22.05.2008 року на суму 4053,97 грн., №165212 від 06.06.2008 року на суму 4853,45 грн., № 166914 від 18.06.2008 року частково на суму 2000 грн. Однак із проведених актів взаємо звірок із ОСОБА_12 слідує, що ОСОБА_2 не повернуто до каси підприємства по означеній накладній №158360 від 17.04.2008 року 3150,01 грн., не встановлюється знову ж таки, хто отримав означену продукцію, шляхом перевірки підпису у накладній, у якій сумі повернув ОСОБА_2 кошти підприємству. Бо відповідно до акту документальної ревізії підсудному інкримінується привласнення коштів у сумі 3150,01 грн. Досудовим слідством не встановлено на кого віднесену кредиторську заборгованість по означеній накладній, як встановлювалась сума часткової оплати за неї.
За аналогічним звинуваченням ОСОБА_2 у привласненні коштів отриманих від ПП ОСОБА_13 по накладній №№ 168499 від 28.06.2008 року на суму 1000 грн., адже слідчий прийшов до висновку про повернення ОСОБА_2 543,13 грн. за цією накладною, однак у акті взаємозвірки таке підтвердження відсутнє.
Згідно обсягу обвинувачення ОСОБА_2 інкримінується у вину привласнення коштів отриманих від приватного підприємця ОСОБА_14 за накладними на ім'я ОСОБА_15 №№138116 від 07.12.2007 року на суму 425,34 грн. (500 грн. оплачено ОСОБА_2.), № 142361 від 30.12.2007 року на суму 1150,47 грн., (100 грн. з них оплачено), № 150084 від 23.02.2008 року на суму 578,28 грн., по накладній №157390 від 12.04.2008 року на суму 864,12 грн.(з яких 400 грн. оплачено). Із оглянутого акту взаємо звірки вбачається, що по накладній за №157390 від 12.04.2008 року на суму 1264,12 грн. ОСОБА_15 повернула частково кошти торговому агенту ОСОБА_16 464,12 грн., а решту 800 грн. ОСОБА_2 Однак, копії накладних щодо поставки продукції ОСОБА_15 слідчим у встановленому законом порядку не вилучались, а вилучені (том 3 а.с.195-198) не завірені ніяким чином. Підписів про отримання коштів у них не вбачається, речові докази слідчим не приєднані до матеріалів справи.
Привласнення коштів ОСОБА_2 приватного підприємця ОСОБА_17 по накладних №162804 від 21.05.2008 року на суму 1757,02 грн., №165113 від 06.06.2008 року на суму 1798,02 грн., накладна №167111 від 19.06.2008 року на суму 2382,18 грн., на загальну суму 5937,22 грн. взагалі слідчим не досліджувалась, а акт взаємозвірки проведений із ОСОБА_18, позаяк сам ОСОБА_17 просить слідчого для проведення взаємозвірки надати примірники накладних щодо поставки продукції, однак слідчим ніяким чином не вилучались означені документи за накладними № 160859 від 97.05.2008 року на суму 2542,99 грн. на ім'я ОСОБА_19, накладної на ім'я ОСОБА_20 за № 166273 від 13.06.2008 року 2178,54 грн. Копії накладних на ім'я вказаних осіб долучені до матеріалів справи без відповідного протоколу виїмки, Одним із осіб, котрий поставив підпис в отриманні товару за прізвищем «ОСОБА_30» досудовим слідством не встановлений та не допитаний.
Щодо поставки товару ОСОБА_21 по накладних за №№ 160185 від 02.05.2008 року на суму 6784,97 грн. на ім'я ОСОБА_19, накладна за №160408 від 03.05.2008 року на ім'я ОСОБА_9 на суму 6704,27 грн. первинні накладні щодо поставки товару із підписом особи, яка отримала товар органом досудового слідства не вилучено.
Із обвинувачення вбачається, що ОСОБА_22 поставлений товар ТОВ «Рошен Хмельницький» по накладних за №№ 167109 від 19.06.2008 року на суму 1285,43 грн., №167949 на суму 1131,66 грн. Підтверджуючи доведеність вини ОСОБА_2 у привласненні коштів товариства актом взаємозвірки із ОСОБА_22 заборгованість згідно цього документа становить 2948,03 грн., за звітом касира повернені кошти товариству 28 та 30 липня 2008 року. Досудовим слідством не встановлено в розрахунок яких платежів і ким повертались означені кошти в рахунок зменшення її дебіторської заборгованості. Окрім того підсудному ставиться у вину і привласнення коштів підприємства по накладних №151936 від 07.03.2008 року на суму 1097,08 грн., №157625 від 15.04.2008 року на суму 1629,11 грн. поставлених ОСОБА_22 по накладних виписаних на ім'я ОСОБА_23 Досудовим слідством не перевірявся і не встановлювався факт поставки товару ОСОБА_22 по означених накладних та не витребувались відповідно копії цих накладних у підприємства.
Органами досудового слідства ставиться у вину ОСОБА_2 привласнення коштів підприємства за товар поставлений ОСОБА_24 0.1 по накладних №№ 156794 від 09.04.2008 року на суму 4978,91 грн., з яких ОСОБА_2 до каси не повернув, отримавши їх від ОСОБА_24 1478,91 грн., по накладній за №166882 від 18.06.2008 року на суму на 5382,98 грн., з них не оплачено, а передано ОСОБА_2 1382,98 грн., по накладній №168933 від 02.07.2008 року на суму 6291,59 грн. та накладній №196006 від 02.07.2008 року на суму 894,29 грн. на загальну суму 10 047,77 грн. Однак досудовим слідством не витребувані у товариства накладні щодо поставки товару приватному підприємцеві та з даного акту звіряння не вбачається по яких накладних приймається звіт касира для підтвердження інкримінованих у вину підсудному діянь. Також означені акти не містять підтверджень стосовно повернення коштів по конкретних накладних.
Необхідно досудовому слідству встановити скільки коштів і за якими документами ОСОБА_25 передала торговому агенту ОСОБА_2 в рахунок отриманого товару за накладними № 161184 від 09.05.2008 року на суму 1028,95 грн., №164626 від 03.06.2008 року на суму 943,57 грн., №165877 від 11.06.2008 року на суму 315,84 грн., здійснивши виїмку первинних документів у ТОВ «Рошен Хмельницький».
Не допитані приватні підприємці з приводу поставки товару ТОВ «Рошен Хмельницький» ОСОБА_26, ОСОБА_27 передачі ними коштів ОСОБА_2, належних товариству для внесення їх у касу, не проведена з ними звірка взаєморозрахунків, а допит їх в порядку статті 315-1 КПК України не усунув недоліку досудового слідства.
Із акту взаємо звірки розрахунків між товариством та ОСОБА_28 (том 4 а.с. 155) вбачається, що станом на 01.01.2008 року сальдо становить 3237,63 грн. Всього товариством поставлено товару ОСОБА_28 у 2008 році на суму 16090,7 грн., заборгованості за поставлений товар оплачено на суму 15199,91 грн., різниця заборгованості становить 890,79 грн. Обвинувачення ОСОБА_2 пред'явлено щодо привласнення ним коштів підприємства, котрі видала в оплату за товар ОСОБА_28 за період 2008 року на суму 4128,42 грн., тому необхідно органу досудового слідства витребувати накладні на поставлений товар ОСОБА_28 та провести із неї звірку у який період часу поставлявся товар, та коли проведена його оплата через касу підприємства, та чи є в неї заборгованість за цей період.
Із акту звірки взаєморозрахунків між товариством та приватним підприємцем ОСОБА_29 вбачається, що їй було поставлено товару у 2008 році на суму 79036,64 грн., поставлений товар вона оплатила шляхом передачі коштів торговому агенту ОСОБА_2 на суму 73485,33 грн., різниця неоплаченого товару склала 5551,31 грн. Досудовим слідством інкримінується у вину ОСОБА_2 привласнення коштів протягом 2008 року на суму 7295,2 грн. Сальдо на 01.01.2008 року складає 8989 грн. За наведених обставин органу досудового розслідування необхідно встановити, за якими документами та на яку суму поставлявся товар ОСОБА_29 та провести розрахунок заборгованості відповідно до вимог закону, враховуючи вилучений документ про повернення коштів в рахунок отриманого товару.
Слід встановити заборгованість ОСОБА_2 перед підприємством щодо повернення отриманих коштів від приватного підприємця ОСОБА_30, оскільки з 01.01.2008 року ОСОБА_30 поставлено товару на суму 63020,2 грн., повернуто приватним підприємцем коштів за означений період на суму 64359,87 грн., що перевищує вартість отриманого товару на 1339,67 грн.
Необхідно більш ретельно перевірити час поставки товару кожному приватному підприємцеві, розрахунок за нього, вияснити яким чином заборгованість приватних підприємців до вчинення періоду розкрадань, які ставляться у вину підсудному, і є вірогідно заборгованістю самого приватного підприємця, має відношення до привласнення коштів лише за окремий період та по конкретній накладній. Яке відношення до розміру цієї заборгованості має ОСОБА_2 (за попередній період), за умови, що сальдо на 01.01.2008 року ПП ОСОБА_31 становить 12 518,9 грн., ОСОБА_32 14694,81 грн., ОСОБА_33 1981,13 грн., ОСОБА_6 надходження на ім'я ОСОБА_8 за цей період становить 11 020,21 грн., повернення у касу підприємства за вказаний період 28 287,91 грн., щодо накладних на ім'я ОСОБА_7 сальдо на 01.01.2008 року становить 7720,35 грн., надходження 16178,44 грн., повернення у касу підприємства 20 375,13 грн., ОСОБА_34 на 01.01.2008 року 1416,22 грн., різниця між поставкою товару та поверненням коштів становить 1308,75 грн. (період привласнення коштів червень місяць 2008 року по двох накладних на загальну суму 2148,92 грн.) в той час коли різниця боргу за 2008 рік становить 1308,75 грн. і т.д.
Вказана неповнота та неправильність досудового слідства не може бути усунута в ході судового розгляду, не може бути усунута вона Ґ" призначенням судово-бухгалтерської експертизи у ході судового розгляду, оскільки мають бути проведені першопочаткові заходи щодо витребування первинних документів, допиту осіб, причетних до ведення бухгалтерського обліку, перевірки бухгалтерської звітності та обліку щодо порядку проведення розрахунків із заборгованістю, яка виникла до періоду, який інкримінується у вину підсудному як привласнення коштів. Відповідно до вимог статей 22,64 КПК України органом досудового розслідування однобічно та поверхово досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи. Не витребувані й не досліджені накладні щодо поставки товару приватним підприємцям, поверхово досліджені обставини щодо проведення взаємо звірок між товариством та приватними підприємцями, зокрема не досліджені звіти касирів по яких саме накладних розраховувався ОСОБА_2 ввіреними йому коштами товариства за поставлений товар, оскільки у проведених актах звірок такі посилання у цих документах відсутні, що унеможливлює оцінити докази вини чи невинуватості особи. Окрім, того, досудове слідство є неправильним, позаяк органами досудового слідства відібрані документи (копії накладних) всупереч встановленому законом порядку без проведення їх виїмки, у ксерокопіях ніким не завірених. Виявлені недоліки усунути в ході судового слідства неможливо, а тому слід ретельніше дослідити обставини, що мають значення для встановлення об’єктивної істини у справі.
Вказана неправильність та неповнота досудового слідства не може бути усунута шляхом призначення додаткових чи повторних експертиз у ході судового розгляду справи, тому що для їх проведення необхідно витребувати первинні документи щодо поставок товару із підписами осіб, встановити хто отримував товар, виходячи із встановленого повторно допитати приватних підприємців з приводу їх підписів у отриманні товару для встановлення суми збитків, завданих товариству та вирішити питання про призначення експертиз.”
В апеляції прокурор, просить постанову суду першої інстанції скасувати і направити справу на новий судовий розгляд в іншому складі суду. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що зі змісту постанови не зрозуміло, які саме слідчі дії мають провести органи досудового слідства, які не може провести суд. Вважає, що неповнота досудового слідства може бути усунута в ході судового розгляду справи шляхом призначення додаткових чи повторних експертиз, для чого, у випадку необхідності, суд має можливість сам витребувати первинні документи щодо поставок товару із підписами відповідних осіб, хоча, зазначає прокурор, під час досудового та судового слідства, допитано приватних підприємців з приводу їх підписів при отриманні товару для встановлення суми збитків, завданих товариству. На думку апелянта, суд, в порушення ст.281 КПК України, незаконно відновив судове слідство та з власної ініціативи поставив питання про повернення цієї справи для організації додаткового розслідування, при цьому в результативній частині постанови не вказав, кому саме він направляє дану справу для організації додаткового розслідування.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію, посилаючись на зазначені у ній доводи, пояснення обвинуваченого та його захисника, на думку яких постанова є законною та обґрунтованою, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1. ст.281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
Як видно з матеріалів справи, органами досудового слідства на підтвердження вини ОСОБА_2 зібрано ті докази, які можливо було встановити, у тому числі шляхом проведення виїмок бухгалтерських та інших документів, їх належно завірених копій; шляхом допиту осіб, причетних до отримання від нього товару ТОВ „Рошен Хмельницький” і передачі йому коштів за цей товар, тих працівників вказаного товариства, яким він повинен був здавати отримані від підприємців гроші, а також тих, хто виконував таку ж роботу, як ОСОБА_2, і міг повідомити як ці фінансові операції здійснювалися фактично; шляхом проведення відповідних експертиз тощо. До того ж здобуті досудовим слідством та в ході судового розгляду справи докази були вже досліджені в судовому засіданні.
Крім того, як пояснив при апеляційному розгляді справи захисник ОСОБА_1, в ході досудового та судового слідства було з’ясовано, що інших первинних документів, на необхідність витребування яких вказує суд у постанові, не існує.
Суду належало дати оцінку наявним у справі доказам з точки зору їх належності, достовірності, допустимості і достатності та залежно від встановленого прийняти відповідне рішення, при цьому відкинути ті з них, які, на думку суду, були зібрані з порушенням закону.
У випадку ж необхідності суд, відповідно до положень ст.ст. 280, 304, 310, 312, 315-1 КПК України вправі сам витребувати нові докази, зокрема й бухгалтерські документи; додатково чи повторно допитати свідків; призначити експертизу, у тому числі додаткову чи повторну; з метою перевірки і уточнення фактичних даних, одержаних в ході судового слідства, дати відповідне доручення органу, який проводив розслідування. З цією метою, за наявності сумнівів у достовірності долучених до справи копій документів, суд вправі витребувати і оглянути їх оригінали, а також вчити інші, передбачені 26 главою КПК України, дії.
Однак суд вказаних вимог кримінально-процесуального закону не дотримався і, провівши судове слідство, у тому числі чотири рази відновлюючи його після виходу до нарадчої кімнати, з надуманих підстав повернув справу на додаткове розслідування.
Таким чином наведені у постанові висновки місцевого суду про неповноту та неправильність досудового слідства, які не можуть бути усунені в судовому засіданні, є необґрунтованими і безпідставними.
У зв’язку з цим, відповідно до ст.ст. 369, 370 і 374 КПК України, постанова місцевого суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Керуючись ст.ст.365, 366, 382 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію прокурора задовольнити.
Постанову Хмельницького міськрайонного суду від 5 травня 2010 року про направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 на додаткове розслідування скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області С.Є.Ващенко