УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-607 2006 р. Головуючий в суді 1 інстанції
Категорія ст. 309 ч.2,311 ч.2,70,71 ГОНЧАРУК І.М.
КК України Доповідач в апеляційній інстанції
ЛІТВІНЦЕВ В.М.
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
1 серпня 2006 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
головуючого ЩЕПОТКІНОЇ В.В.
суддів ЛІТВІНЦЕВАВ.М.,КЕКУХАВ.Ф.
з участю прокурора КРУГЛЯК Н.М.
та засудженого ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси в порядку апеляції кримінальну справу за апеляцією помічника прокурора К-Шевченківського району Олійника С.В. із змінами в порядку ч. 1 ст. 355 КПК України та апеляцією засудженого ОСОБА_1. і його захисника
- адвоката ОСОБА_2 на вирок К-Шевченківського районного суду Черкаської області від 18
травня 2006 року, яким
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і житель м. К-Шевченківський Черкаської області, не одружений, не працюючий,
раніше неодноразово судимий:
- 4.01.1996 р. за ст. ст. 140 ч. 2, 14 КК України(в ред,. 1960 року) - до одного року позбавлення
волі з конфіскацією 1\2 частини майна, з примусовим лікуванням від наркоманії і звільнений -
10.06.96 р. по ст. 4 Указу «Про амністію» від 16.04.1996 року;
-26.11.1999 р. за ч. З ст. 81 КК України(в ред.. 1960 року) - до 3-х років позбавлення волі з
конфіскацією 1\4 частини майна і звільнений 5.12.2001 року умовно-достроково на 9 місяців 26
днів;
-19.12.2005 р. за ст. ст. 263 ч. 1, 309 ч. 1, 70 КК України - до 2-х років 3 місяців позбавлення
волі, взятий під варту із зали суду, - визнаний винним в скоєнні злочинів і засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України - до 2-х років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 311 КК України - до 4-х років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, тобто за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно, як вказує суд, призначено ОСОБА_1 до відбування тюкарання у вигляді 4-х років позбавлення волі, з утриманням його в СІЗО НОМЕР_1 ДДУ ПВП Черкаської області.
Далі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, засудженому ОСОБА_1 до призначеного покарання «частково приєднано невідбуте покарання за вироком К-Шевченківського райсуду від 19,12.2005 року у вигляді 2-х років 3 місяців позбавлення волі і остаточно призначено до відбуття 5(п'ять) років позбавлення волі», з початком строку відбування покарання - з 19.12.2005 року, з моменту його затримання за попереднім вироком, із зарахуванням у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув'язнення цього засудженого день за день.
Цивільний позов по справі не заявлений.
Стягнуто із засудженого судові витрати за проведення хімічної експертизи 94 грн. 15 коп. на користь НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області.
Вирішена доля речових доказів по справі - наркотичної речовини, прекурсорів та засобів для їх зберігання, виготовлення та вживання, які постановлено знищити.
Згідно до вироку, раніше неодноразово судимий ОСОБА_1., в тому числі будучи притягнутий 24.10.2005 року до кримінальної відповідальності за ст. ст. 263 ч. 1, 309 ч. 1 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі, знову вчинив умисні злочини з наркотиками.
Так, у квітні 2005 року ОСОБА_1. на сміттєзвалищі в м. К-Шевченківський знайшов чотири пакети з шістьма поліетиленовими пакетами з подрібненою маковою соломкою та сім пляшок з рідиною-розчинником, переніс всі ці речі в своє домоволодіння в АДРЕСА_1, де заховав і незаконно зберігав на подвір'ї в собачій будці.
Після цього 4 листопада 2005 року, близько 12 год., будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, а тому повторно, взявши з собачої будки свого домоволодіння п'ять пакетів з маковою соломкою та чотири пляшки з рідиною -розчинником, ОСОБА_1.. переніс їх в будинок за місцем свого проживання, де повторно, використовуючи металевий ківш і застосовуючи розчинник з макової соломки шляхом екстракції виготовив наркотичний засіб «ширку» і в кількості 5 мл вжив її шляхом внутрішньовенної ін'єкції. Цього ж дня, біля 19 год., під час огляду працівниками міліції будинку за місцем проживання ОСОБА_1 було виявлено та вилучено три пляшки з 389 мл екстракційного опію, вага якого в перерахунку на суху речовину складає 0,13 гр; медичний шприц місткістю 5 мл, в якому знаходилося 2,6 мл ацетильованого опію, що в перерахунку на суху речовину складає 0,099 rp, та емальований ківш, в змивах якого виявлено 0,139 гр ацетильованого опію, - які він незаконно виготовив, та зберігав в будинку за місцем свого проживання.
Далі, вже 6 листопада 2005 року, продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_1., близько 8 год. ранку, там же і повторно, взявши з собачої будки свого домоволодіння ще один пакет з маковою соломкою та три пляшки з рідиною-розчинником, він переніс їх у будинок за місцем свого проживання з метою виготовлення ацетильованого опію для власного вживання, а біля 10 год. ранку під час огляду працівниками міліції його домоволодіння було виявлено та вилучено пакет з вологою маковою соломою, вага якої в перерахунку на суху речовину склала 102 грами.
Окрім цього, тоді ж і там же, за тих самих обставин, 4 листопада та 6 листопада 2005 року відповідно ОСОБА_1 для виготовлення наркотику було використано, в тому числі, по одній пляшці розчинника, виготовленого на основі толуолу та ацетону, який являється прекурсором. В перший раз працівниками міліції було виявлено і вилучено 445 мл прекурсора, а другий раз - 84 мл прекурсора, який ОСОБА_1. з метою виготовлення ацетильованого опію для власного вживання незаконно придбав, переніс в будинок за місцем проживання та зберігав без мети збуту(вирок, друк, текст - а. с. 176-177).
В апеляціях на вирок суду:
захисник засудженого - адвокат ОСОБА_2, не заперечуючи правильності засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 309 КК України, вважає вину останнього в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 311 КК України, - недоведеною. 4.11.2005 року та 6.11.2005 р. за місцем проживання ОСОБА_1 працівниками міліції було дійсно виявлено та вилучено, відповідно, 445 мл та 84 мл прекурсора. Однак жодний із доказів, при запереченні- цієї обставини самим підсудним, на її думку не підтверджує наявність у ОСОБА_1 наміру на подальше використання прекурсора за своїм прямим призначенням - для виготовлення наркотичного засобу. З посиланням на це, а також на щирість каяття винного по злочину, передбаченому ч. 2 ст. 309 КК, поганий стан його здоров'я, тяжку хворобу його пристарілої матері, добровільне проходження ОСОБА_1 в період розслідування даної справи курсу лікування від наркоманії просить вирок суду змінити, зводячи в кінцевому все до пом'якшення покаранняОСОБА_1 за сукупністю вироків(а. с. 186-188);
прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції і наполягав на засуджені ОСОБА_1 за ст. ст. 309 ч. 2, 311 ч. 2, 70, 71 КК України до 7-й років 3 місяців позбавлення волі(прот. с\з - а. с. 173 зв.), на відміну від представника захисту вважає вирок суду несправедливим внаслідок надмірної м'якості призначеного ОСОБА_1 покарання. Просив вирок з цих підстав скасувати і постановити новий, про засудження винного за всі ці злочини та на підставі ст. ст. 70, 71 КК України до 7-й років 3 місяців позбавлення його волі(а. с. 192-193). Далі прокурор змінив власну позицію і 1 серпня 2006 p., тобто в день апеляційного розгляду, в порядку ч. 1 ст. 355. КПК України вніс зміни до апеляції, які не тягнуть за собою погіршення становища засудженого, а тому колегією судців приймаються до розгляду. В них вказується на невірне застосування судом при призначенні покарання засудженому кримінального закону, зокрема положень ст. 71 КК України, оскільки злочини, за які ОСОБА_1 засуджений, скоєні ним не після, а до постановлення попереднього вироку суду від 19.12.2005 року. Просить застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, відповідним чином змінивши вирок, а в решті залишити його без змін;
засуджений ОСОБА_1., як і його захисник, наполягає на скасуванні вироку суду про своє засудження, оскільки вважає безпідставно себе засудженим за ч. 2 ст. 311 КК України. Не заперечуючи того факту, що він дійсно зберігав цей розчинник-прекурсор в себе вдома, засуджений стверджує, що не знав його властивостей, що той придатний для виготовлення наркотику. Зазначає, що за ч. 2 ст. 309 КК України він себе винним визнає повністю, щиро розкаявся і всіляко допомагав слідству в розкритті цього злочину. Стверджує, що його засудили за одні протиправні дії з наркотиком два рази, тобто оспорює ознаку «повторності» таких своїх дій. В доповненнях до апеляції наполягає на виклику до суду(а. с. 196, 197).
Копія вироку отримана засудженим 18.05.2006 року(а. с. 182, 183); копії апеляцій захисника та прокурора - 6.06.06р., 9.06.2006 р.(а. с. 195, 199); за заявами адвоката та засудженого обоє були ознайомлені з матеріалами справи у повному обсягу і без будь-яких зауважень(а. с. 185, 190-191, 202).В задоволення письмового клопотання засудженого, який перебуває під вартою в умовах СІЗОНОМЕР_1, останній був доставлений в засідання апеляційного суду, де прийняв разом із прокурором безпосередню участь в розгляді апеляцій. Неявка адвоката ОСОБА_2 з невідомих для суду причин не є перешкодою для розгляду апеляцій, в т. ч. і її власної, у її відсутність.
Судове слідство в апеляційному суді не призначалося і не проводилося; протокол судового засідання - не вівся.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію свого колеги у зміненій її редакції і вказував на порушення судом кримінального закону діри призначенні ОСОБА_1 покарання, наполягаючи,як наслідок цього, на відповідній зміні вироку, в тому числі і у бік пом'якшення призначеного останньому покарання; засудженого ОСОБА_1, який у відсутність адвоката підтримав обидві апеляції сторони захисту і, в кінцевому, з посиланням на поганий стан здоров'я його і його матері, просив зменшити строк покарання; перевіривши відповідно до вимог ст. 365 КПК України матеріали даної справи, в т.ч. додатково надані прокурором вирок суду від 19.12.05 р. та ухвала по ньому колегії від 21.03.06 p., та обговоривши доводи сторін обвинувачення та захисту у всіх їх варіантах, колегія суддів знаходить підстави для часткового задоволення кожної з них із зміною вироку щодо ОСОБА_1, виходячи із наступного.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_1 у незаконному придбанні, зберіганні та виготовленні наркотичних засобів - 102 гр. макової соломки, 0,238 гр. ацетильованого опію та 0,13 гр. екстракційного опію - базуються на зібраних по справі, досліджених судом і викладених ним у вироку доказах і ніким із учасників процесу, включаючи сторону захисту, не оспорюються.
Правильно засуджений ОСОБА_1. і за незаконне придбання, зберігання прекурсорів в кількості 529 мл-з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів. Факт виявлення та вилучення прокурсорів зазначеної кількості і категорії 4.11.05 р. та 6.11.05 р. в домоволодіння ОСОБА_1 їхню належність не заперечує сам засуджений, який використовував цю речовину для виготовленця наркотику з макової соломки для власного вживання. Тому апеляційний суд, як і суд першої інстанції, критично ставиться до тверджень винного про нібито необізнаність його у властивостях знайдених в нього прекурсорів, відсутність в нього будь-якого наміру на їх використання за своїм прямим призначенням, а, значить, і складу передбаченого ст. 311 КК України злочину.
Разом з тим, колегія суддів вважає ОСОБА_1 незаконно засудженим за вищевказані злочини за ч. 2 цих статей кримінального закону за ознакою «повторності». Оскільки, по-перше, дії винної особи штучно розділені на два епізоди такої протиправної діяльності - від 4.11.2005 року та 6.11.2005 року. Незаконні дії з наркотиком і прекурсорами для виробництва останніх, що тут зазначені, мають своє походження з одного джерела - незаконного їх придбання у квітні 2005 року, з однією метою і тією ж самою особою незаконно були перенесені до будинковолодіння ОСОБА_1, де разом і зберігалися. Тому виготовлення наркотику і використання для цього розчинника -прекурсора у два прийоми не створює «повторності» для кваліфікації дій ОСОБА_1 як за ч. 2 ст. 309 КК, так і ч. 2 ст. 311 КК України за злочини, які за таких умов за своєю правовою природою являються не повторними, а продовжуваними. Останній термін неодноразово вживається самим органом досудового слідства і судом в фабулі обвинувачення, яке вони вважали ОСОБА_1 доведеним.
Не може бути ознаки «повторності» в діях ОСОБА_1 у співставленні з вироком суду від 19.12.2005 року, як це роблять слідство і суд. Оскільки злочини, за які той засуджений зараз, скоєні ним не після, а до постановлення попереднього вироку.
Помилка суду має бути виправлена шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_1 із ч. 2 ст. 309 КК, на ч. 1 ст. 309 КК України, та із ч. 2 ст. 311 КК, на ч. 1 ст. 311 КК України з відповідним зменшенням за останньою з них виду і розміру призначеного йому покарання.
По даній справі встановлено, що ОСОБА_1. винен у злочинах, вчинених ним у квітні-листопаді місяцях 2005 року, тобто до постановлення місцевим судом попереднього вироку щодо нього від 19.12.2005 року. За таких обставин, погоджуючись з апеляцією прокурора в цій її частині, колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, а не ст. 71 КК України, як це помилково було зроблено судом і погіршило становище засудженого, разом із застосуванням, як і суд першої інстанції, принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Виправлення ОСОБА_1, для якого це вже четверта судимість, можливе тільки в умовах ізоляції його від суспільства, в межах не тривалого, але реального для відбування встановленого цією ухвалою строку.
Тільки у такому випадку призначене покарання буде відповідати вимогам закону, як на тому наполягає прокурор і просить сторона захисту, а правильне рішення - прийнятим без скасування рішення нижчестоящого суду з поверненням справи на новий судовий розгляд.
Виходячи з наведеного і керуючись ст. ст. 365, 366 ч. 1, 369, 371, 372, 373 ч. 1, 377 КПК України, колегія судців, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію помічника прокурора К-Шевченківського району Олійника О.В., засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_2 - частково задовольнити.
Вирок К-Шевченківського районного суду Черкаської області від 18 травня 2006 року відносно ОСОБА_1 - змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 309 КК, на ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання за цим законом у вигляді двох років позбавлення волі.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 311 КК, на ч. 1 ст. 311 КК України і через пом'якшення покарання призначити йому покарання за цим законом у вигляді двох років обмеження волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_1 - два роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення цього покарання з покаранням за вироком К-Шевченківського райсуду щодо ОСОБА_1 від 19 грудня 2005 року у вигляді 2-х років 3 місяців позбавлення волі, - остаточно до відбуття визначити ОСОБА_1 - два роки і три місяці позбавлення його волі.
Виключити з вироку як помилкові посилання на кваліфікуючу ознаку «повторності» в діях ОСОБА_1, «характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним», призначення покарань за правилами ст. 71 КК України, відбування покарання «з утриманням його в СІЗОНОМЕР_1 ДДУ ПВП Черкаської області».
В решті вирок суду залишити без змін, а апеляції сторін обвинувачення та захисту -без задоволення.
Головуючий
Судді
З оригіналом згідно Суддя апеляційного суду
В.М. Літвінцев