Справа № 344/17958/20 

Провадження № 1-кп/344/631/21 

У Х В А Л А

6 жовтня 2021 року м. Івано-Франківськ 

Івано-Франківський міський суд Івано-Франківської області в складі головуючого судді ОСОБА_1 , з участю: секретаря судового засідання ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , потерпілого ОСОБА_4 , представників потерпілих ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , розглянувши під час підготовчого судового засідання матеріали кримінального провадження з обвинувальним актом про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.27 ч.3 ст.365-2, ч.5 ст.27 ч.3 ст.362 КК України та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.362 КК України,- 

В С Т А Н О В И В: 

До Івано-Франківського міського суду з Івано-Франківської місцевої прокуратури надійшов обвинувальний акт про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.27 ч.3 ст.365-2, ч.5 ст.27 ч.3 ст.362 КК України та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.362 КК України.

Захисник ОСОБА_11  адвокат ОСОБА_8 23.04.2021 через канцелярію суду подав письмове клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, за змістом якого вважає обвинувальний акт таким, що не відповідає вимогам ст.291 КПК України, а саме містить подвійну (альтернативну) кваліфікацію дій, які ставлять в провину ОСОБА_11 , що є неприпустимим згідно ч.3 ст.2 КК України, згідно якого ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за те саме кримінальне правопорушення більше одного разу. Вказаний виклад інкримінованих обвинуваченому ОСОБА_11 фактичних обставин вважає порушенням права на захист від обвинувачення, яке повинно бути конкретним. Крім того, обвинувальний акт містить виклад ряду обставин, які прокурор вважає встановленими, однак не містить правової кваліфікації кожної з дій (т.2 а.с.41-43). 

Також захисник ОСОБА_11  адвокат ОСОБА_9 23.04.2021 через канцелярію суду подав письмове клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, оскільки вважає, що в порушення вимог п.5 ч.1 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті щодо необґрунтовано та протиправно обвинуваченого ОСОБА_11 цинічно та грубо спеціально сформульовано альтернативне обвинувачення про об`єктивну сторону інкримінованого діяння двох злочинів як нібито в сукупності, а насправді вони виключають один одного, а саме обвинувачення ОСОБА_11 за ч.3 ст.365-2 КК України виключає за ч.3 ст.362 КК України і навпаки (т.2 а.с.44-47). 

Крім того, 21.05.2021 на адресу суду від захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_11 надійшло заперечення на клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу у вигляді застави, згідно якого, зокрема, зазначив, що за ОСОБА_11 внесено заставу 29.05.2020, повторне внесення застави передбачене лише в разі звернення попередньо внесеної застави в дохід держави, ухвалою Івано-Франківського міського суду від 04.08.2020 ОСОБА_12 відмовлено у поверненні застави з мотивів того, що застава є безстроковою і діє до її скасування, зміни, ухвалення виправдувального вироку чи закриття кримінального провадження (т.2 а.с. 59-60).

Суд зауважує, що на адресу суду клопотання прокурора про обрання запобіжного заходу обвинуваченим, у тому числі щодо ОСОБА_11 у виді застави - не надходило. 

Також 21.05.2021, 24.05.2021 та 25.05.2021 до суду надійшла скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 на незаконну постанову про відмову у задоволенні клопотання, згідно якої просив невідкладно скасувати постанову прокурора ОСОБА_13 від 17.12.2020 про часткову відмову в задоволенні клопотання; визнати службову бездіяльність процесуального керівника ОСОБА_13 щодо навмисного нерозгляду поданого 15.12.2020 стороною захисту клопотання, - протиправною та незаконною; постановити ухвалу, якою витребувати з Офісу Генерального прокурора у вигляді скріншотів усі відомості, що були внесені до ЄРДР у даному кримінальному провадженні, зокрема, про всі прийняті рішення, рух кримінального провадження, інформацію під чиїм ключем такі відомості були внесені до ЄРДР, дата, час їх створення з моменту їх внесення до моменту направлення обвинувального акту до суду (т.2 а.с.61-74, а.с.81-93, а.с.142-153).

09.07.2021 до суду надійшло клопотання від потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_14 про зміну запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_11 внаслідок численних неявок обвинуваченого ОСОБА_11 у судові засідання. Потерпілі просили звернути заставу, внесену за обвинуваченого ОСОБА_11 у даному кримінальному провадженні у дохід держави та змінити запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_11 на тримання під вартою (т.2 а.с.165-166).

Також 09.07.2021 до суду надійшло клопотання від потерпілих ОСОБА_4 та ОСОБА_14 про зміну запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_10 внаслідок численних неявок обвинуваченої ОСОБА_10 у судові засідання, просили змінити запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_15 з особистого зобов`язання на заставу  100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 227 000 грн (т.2 а.с.167-168).

Крім того, 09.07.2021 потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_14 подали письмові заперечення на клопотання захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про повернення обвинувального акта, за змістом яких зазначили про відсутність підстав для повернення обвинувального акта та просили призначити кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до судового розгляду (т.2 а.с.169-174).

Адвокат ОСОБА_9 09.07.2021 подав суду скаргу на незаконні дії прокурора ОСОБА_3 , згідно якого просив визнати службові дії процесуального керівника ОСОБА_13 щодо затвердження обвинувального акту та висунення обвинувачення ОСОБА_11 про два альтернативні і взаємовиключні злочини, а саме: за ч.3 ст.365-2 КК України, що виключає відповідальність за ч.3 ст.362 КК України та навпаки  протиправними та незаконними (т.2 а.с.177-179).

Захисник ОСОБА_10 - ОСОБА_7 09.07.2021 подав суду клопотання про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219 КПК України. За змістом клопотання, 13.05.2020 у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.365-2 КК України, отже з даного часу обчислюється строк досудового розслідування, що неодноразово продовжувався. 13.11.2020 він, як захисник ОСОБА_10 , розпочав ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в порядку ст.290 КПК України, а ухвалою слідчого судді від 14.12.2020 підозрюваній ОСОБА_10 та йому, як її захиснику, встановлено строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування протягом 7 днів з моменту отримання стороною чи оголошення їй вказаної ухвали включно. За таких обставин вважає, що прокурор повинен був звернутися до суду з обвинувальним актом 22.12.2020, а тому на час надходження обвинувального акта до суду 24.12.2020 закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219 КПК України, отже кримінальне провадження підлягає закриттю згідно п.10 ч.1 ст.284 КПК України (т.2 а.с.180-183).

У судовому засіданні прокурор зазначив, що обставини, вказані у клопотаннях захисників про повернення обвинувального акту є надуманими та спрямованими на затягування судового розгляду, обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України. Щодо клопотання захисника ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження на підставі п.10 ч.1 ст.284 КПК України зазначив, що захисником невірно обчислюється строк на ознайомлення з матеріалами справи: надання доступу до матеріалів справи слід обчислювати з 09.11.2020 (дати повідомлення про завершення досудового розслідування), а не з 13.11.2020 (дати фактичного надання доступу до матеріалів), а тому строк досудового розслідування на час направлення справи до суду не закінчився. Вважав за доцільне призначити судовий розгляд у даному провадженні у відкритому судовому засіданні, просив застосовані заходи забезпечення кримінального провадження продовжити на час судового розгляду та застосувати запобіжні заходи щодо ОСОБА_10 у виді особистого зобов`язання та щодо ОСОБА_11 з покладенням обов`язків аналогічним тим, що застосовані до обвинувачених під час досудового розслідування. 

Потерпілий та представники потерпілих підтримали позицію прокурора, просили призначити справу до судового розгляду та задовольнити подані ними клопотання з підстав, наведених у них. Крім того, просили звернути увагу на очевидне затягування судового розгляду стороною захисту та відмовити у задоволенні клопотань про проведення судових засідань у режимі відеоконференції.

Захисник ОСОБА_7 підтримав заявлене клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, наведених у ньому. Наслідки закриття кримінального провадження підзахисній ОСОБА_10 роз`яснено та зрозуміло. Крім того, у судовому засіданні 06.10.2021 захисник ОСОБА_7 подав клопотання про повернення обвинувального акта прокурору, за змістом якого вказав, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст.291 КПК України, оскільки в обвинувальному акті не вказано місце народження кожного з обвинувачених; обвинувачене не конкретизоване, не містить жодних встановлених обставин, якими підтверджувалося б те, в чому саме полягає суперечність поведінки ОСОБА_10 інтересам ТОВ «Гостинець», керівником якого вона є; обвинувальний акт щодо ОСОБА_10 є складеним щодо особи, яка не набула статусу підозрюваного у спосіб, визначений КПК. Також захисник ОСОБА_7 подав скаргу на постанову прокурора про визначення територіальної підслідності від 11.05.2021, зазначивши, що на час винесення цієї постанови прокурору було достеменно відомо про те, що реєстраційні дії вчинено у м.Львів та м.Тернопіль, про що вказано безпосередньо у постанові про визначення територіальної підслідності за слідчим відділом Івано-Франківського ВП ГУНП в області, а тому просив вказану постанову визнати протиправною та її скасувати. Клопотання потерпілих та прокурора щодо запобіжного заходу обвинуваченій ОСОБА_10 вважав необґрунтованим та таким, що не відповідає процесуальним вимогам. Підтримав клопотання захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . Обвинувачена ОСОБА_10 підтримала позицію захисника ОСОБА_7 . 

Захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_11 раніше подані письмові клопотання підтримали з підстав, наведених у них. Крім того, зазначили, що підтримують клопотання захисника ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження, оскільки обвинувальний акт надійшов з порушенням строків досудового розслідування, отже за таким обвинувальним актом не може проводитися судовий розгляд. Підтримали скаргу захисника ОСОБА_7 на постанову прокурора про визначення територіальної підслідності від 11.05.2020, додатково зазначивши, що саме для доведення неправомірності визначення територіальної підслідності за СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в області подали скаргу на постанову прокурора від 17.12.2020 про часткову відмову у задоволенні клопотання та просили витребувати з Офісу Генерального прокурора всі відомості, що були внесені до ЄРДР у даному кримінальному провадженні, у тому числі про прийняті рішення та рух кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_11 також просив звернути увагу на неправомірність обрання щодо нього запобіжного заходу, враховуючи його вік, стан здоров`я та наявність на утриманні малолітніх дітей. 

Ознайомившись з поданими клопотаннями та матеріалами кримінального провадження, наданими суду, установлено наступне. 

Щодо клопотання про закриття кримінального провадження, то суд вважає за необхідне зазначити, що згідно наданих розписок, захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , підозрюваний ОСОБА_11 отримали копії обвинувального акта, реєстру матеріалів досудового розслідування та цивільного позову 22.12.2020, а підозрювана ОСОБА_10  23.12.2020 (т.1 а.с.49-53), а обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні надійшов до суду 24.12.2020. Також суд звертає увагу на недобросовісне використання наданих процесуальних прав стороною захисту щодо зволікання з ознайомленням з матеріалами досудового розслідування, що констатовано, зокрема, в ухвалі слідчого судді від 14.12.2020 про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування (т.2 а.с.191-192). Згідно вказаної ухвали, встановлено підозрюваній ОСОБА_10 та її захисникам строк для ознайомлення з матеріалами досудового розслідування у робочий час, а саме: 7 днів з моменту отримання стороною чи оголошення їй вказаної ухвали включно, після спливу якого сторони будуть вважатися такими, що реалізували своє право на доступ до матеріалів. Під час розгляду клопотання підозрювана ОСОБА_10 та її захисники не були присутні. Захисник ОСОБА_7 та прокурор суду повідомили, що вказана ухвала оголошена захисту 15.12.2020, однак будь-якого документального підтвердження моменту отримання стороною чи оголошення їй вказаної ухвали, з яких слід обчислювати встановлений для ознайомлення строк, суду не надано. 

Захисник ОСОБА_9 просив суд невідкладно повернути обвинувальний акт з доданим реєстром матеріалів досудового розслідування прокуророві як такий, що цілком не відповідає вимогам чинного Закону, а також не відповідає: п.7 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права 1960 року («ніхто не повинен бути вдруге засуджений чи покараний за злочин, за який він уже був остаточно засуджений або виправданий, відповідно до закону і кримінально-процесуального права кожної країни»), ст.ст.53-57 Конвенції Ради Європи про міжнародне визнання вироків у кримінальних справах 1970 року; ст.4 Протоколу №7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод («Нікого не може бути вдруге притягнено до суду або покарано в порядку кримінального провадження під юрисдикцією однієї і тієї самої держави за правопорушення, за яке його було вже остаточно виправдано або засуджено відповідно до закону та кримінальної процедури цієї держави»; ст.10 Статуту Міжнародного Трибуналу для колишньої Югославії; ст.20 Міжнародного кримінального суду; ст.50 Хартії Європейського союзу про основні права 2000 року; п.2 ст.7 Конвенції Співдружності Незалежних Держав «Про права і основні свободи людини» 1995 року; ч.1 ст.61 Конституції України («ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення»); ч.1 ст.19 КПК України («ніхто не може бути обвинуваченим або покараним за кримінальне правопорушення, за яким він був виправданий або засуджений на підставі вироку суду, що набрав законної сили»). 

Суд звертає увагу захисника ОСОБА_9 , що будь-які дані про існування вироку суду, що набрав законної сили, щодо ОСОБА_11 по тому самому обвинуваченню відсутні. 

Більше того, з обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_11 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався. 

Згідно ч.2 ст.19 КПК України, якщо стане відомо, що по тому самому обвинуваченню існує вирок суду, що набрав законної сили, кримінальне провадження підлягає негайному закриттю (а не є підставою для повернення обвинувального акта прокурору).

Відповідно до ч.5 та ч.6 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. У випадках, коли положення цього кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього кодексу. 

Посилання захисника ОСОБА_9 на невідповідність обвинувального акту вказаним положенням Конституції України, міжнародних договорів та ст.19 КПК України як на підставу повернення обвинувального акту прокурору є нерелевантним. Вказані норми не містять підстав для повернення обвинувального акту прокурору. 

Відповідно до п.3 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу. 

Крім того, захисник ОСОБА_9 згідно поданого клопотання просив суд (дослівно) «обов`язково чітко та ясно невідкладно роз`яснити нам у суді, чи висунуте обвинувачення за ч.3 ст.362 КК України та за ч.3 ст.365-2 КК України може складати правомірну сукупність злочинів для належного обвинувачення ОСОБА_11 , що інкримінуються як вчинені одними і тими самими діями, зокрема: чи обвинувачення за ч.3 ст.362 КК України виключає обвинувачення за ч.3 ст.365-2 КК України і навпаки». 

Також 18.05.2021 та 21.05.2021 судом отримано заяву обвинуваченого ОСОБА_11 про відвід прокурора, у якій ОСОБА_11 просив у суді обов`язково, чітко та ясно роз`яснити йому особисто і дати чітку і зрозумілу відповідь, чи висунуте обвинувачення за ч.3 ст.362 КК України та за ч.3 ст.365-2 КК України може складати правомірну сукупність злочинів (ідеальну) для належного обвинувачення його, що інкримінуються як вчинені одними і тими самими діяннями, зокрема: чи обвинувачення за ч.3 ст.362 КК України виключає обвинувачення за ч.3 ст.365-2 КК України та навпаки (т.2 а.с.53-57, а.с. а.с.75-78).

З даного приводу суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною другою ст.314 КПК України регламентовано порядок проведення підготовчого судового засідання, згідно якого після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

При цьому права чи обов`язку суду надавати роз`яснення захиснику, обвинуваченому (як і будь-кому з учасників судового провадження) норм кримінального права, у тому числі можливості кваліфікації тих чи інших статей Кримінального кодексу України в ідеальній чи реальній сукупності, чинний КПК України не містить. 

Чинним КПК України передбачено виключно роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення на стадії судового розгляду після оголошення обвинувачення та встановлення його особи (ст.348 КПК України), а не надання юридичних консультацій щодо конкуренції кримінальних норм та можливості їх ідеальної сукупності, в тому числі захиснику, що є фаховим адвокатом згідно свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю №645 від 15.07.2011. 

Суд не є закладом освіти згідно п.6 ст.1 Закону України «Про освіту». 

Зважаючи на суспільну значущість і складність професійних обов`язків адвоката, від нього вимагається високий рівень професійної підготовки, ґрунтовне знання чинного законодавства, практики його застосування, опанування тактики, методів і прийомів адвокатської діяльності, ораторського мистецтва. Адвокат зобов`язаний надавати професійну правничу (правову) допомогу клієнту, здійснювати його захист та представництво компетентно і добросовісно, що передбачає знання відповідних норм права, наявність необхідного досвіду їх застосування, доскональність у врахуванні всіх обставин, що стосуються доручення клієнта та можливих правових наслідків його виконання, ретельну підготовку до виконання доручення. (ч.1, 2 ст.11 Правил адвокатської етики, затверджених з`їздом адвокатів України 09.06.2017, у редакції від 15.02.2019)

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на неналежну процесуальну поведінку сторони захисту, очевидно спрямовану на затягування судового розгляду. 

Так, обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні надійшов до суду 24.12.2020 (т.1 а.с.1), відповідно до ч.1 ст.314 КПК України призначено підготовче судове засідання на 05.01.2021. 

04.01.2021 захисником ОСОБА_8 , обвинуваченим ОСОБА_11 , а також захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_10 подано на розгляд Верховного Суду клопотання про зміну підсудності у даному кримінальному провадженні з Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області до Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області (т.1 а.с.93-95, а.с.81-82)

У судове засідання 05.01.2021 захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_11 та обвинувачена ОСОБА_10 не з`явилися, судове засідання відкладено.

15.01.2021 Верховним Судом колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду клопотання захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_11 , захисника ОСОБА_7 про направлення даного кримінального провадження стосовно обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів залишено без задоволення (т.1 а.с.201-206).

19.02.2021 на адресу Івано-Франківського міського суду надійшло клопотання адвоката ОСОБА_9 , 22.02.2021  захисника ОСОБА_7  та 24.02.2021  обвинуваченої ОСОБА_10 про відкладення судового засідання, призначеного на 24.02.2021. 

24.02.2021 захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та обвинувачена ОСОБА_10 у судове засідання не з`явилися. 

Аналогічно 24.03.2021 до суду надійшло клопотання захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та 25.03.2021  обвинуваченої ОСОБА_10 про відкладення судового засідання, призначеного на 25.03.2021.

25.03.2021 обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та їх захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 у судове засідання не з`явилися.

23.04.2021 обвинуваченою ОСОБА_10 подано клопотання про відкладення судового засідання. У судове засідання 23.04.2021 обвинувачена ОСОБА_10 та її захисник ОСОБА_7 не з`явилися. 

Будь-яких підтверджуючих документів поважності численних неявок у судові засідання захисниками ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також обвинуваченим ОСОБА_11 так і не було надано суду.

З`явившись у судове засідання 23.04.2021, обвинувачений ОСОБА_11 оголосив суду про раптове погіршення слуху та подальшу необхідність знаходитися у залі судового засідання максимально близько до головуючого судді. У судовому засіданні 24.02.2021 обвинувачений ОСОБА_11 на слух не скаржився. 

В той же час, 23.04.2021, 18.06.2021, 25.06.2021 обвинувачений ОСОБА_11 та його захисники ОСОБА_16 та ОСОБА_9 подали суду клопотання про здійснення дистанційного судового провадження у режимі відеоконференції з Тернопільським апеляційним судом у кожному з наступних судових засідань згідно визначених дат.

З матеріалів кримінального провадження також вбачається, що 12.05.2021 до Верховного Суду надійшла заява захисника ОСОБА_9 про належне роз`яснення ухвали Верховного Суду від 15.01.2021, згідно якого захисник просив невідкладно та не змінюючи зміст судового рішення, роз`яснити стороні захисту чітко, повно та зрозуміло вказану ухвалу в мотивувальній та резолютивній її частинах, по яких саме інкримінованих кримінальних правопорушеннях суд визначив територіальну юрисдикцію, зокрема, чи по ч.3 ст.365-2 КК України та по ч.3 ст.362 КК України, що виключають один одного; чи по ч.3 ст.365-2 КК України та по ч.3 ст.362 КК України, які вважаються вчиненими у сукупності; чи по тих, що так зване зловживання ОСОБА_11 повноваженнями держреєстратора виключає відповідальність ОСОБА_11 несанкціонованих дій з інформацією у м.Тернопіль; чи по тих, що ОСОБА_11 не може бути одночасно суб`єктом злочину відносно майна, розташованого у м.Івано-Франківську в сукупності (т.2 а.с.103-107).

Під час розгляду зазначеної заяви про роз`яснення ухвали Верховного Суду від 15.01.2021 адвокатом ОСОБА_9 порушено питання про відвід прокурора ОСОБА_3 із посиланням на його необ`єктивність при складанні обвинувального акту. 

Ухвалою Верховного Суду від 24.05.2021 адвокату ОСОБА_9 у задоволенні заяви про відвід прокурора ОСОБА_3 відмовлено. Судом констатовано, що заявлений адвокатом ОСОБА_9 відвід прокурору ОСОБА_3 не містить вказівки на обставини, які б свідчили про наявність підстав, що передбачені ст.77 КПК України та обґрунтованих доводів про упередженість чи необ`єктивність цього прокурора (т.2 а.с.126).

Крім того, ухвалою Верховного Суду від 24.05.2021 відмовлено адвокату ОСОБА_9 у задоволенні заяви про роз`яснення ухвали колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.01.2021 стосовно ОСОБА_11 (т.2 а.с.127-128). 

Розгляд вказаних заяв проводився Верховним Судом з участю, зокрема, захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_11 у режимі відеоконференції. Обвинувачений ОСОБА_11 на поганий слух не скаржився.

У судове засідання 25.06.2021 обвинувачений ОСОБА_11 та його захисники ОСОБА_16 та ОСОБА_9 вкотре не з`явились, проведення підготовчого судового засідання було відкладено. У наступному судовому засіданні 09.07.2021 обвинуваченому ОСОБА_11 було надано місце у залі судового засідання безпосередньо біля столу головуючого судді та поруч з його захисниками Пацулою та ОСОБА_9 .

Крім того, зала судових засідань обладнана мікрофонами, а тому судом було вжито всіх заходів для максимального посилення звуку для обвинуваченого ОСОБА_11 .

При цьому суд наголошує, що будь-яких медичних документів, які підтверджували б послаблення слуху обвинуваченого ОСОБА_11 , суду надано не було.

За змістом рішення «Стенфорд проти Сполученого Королівства» №16757/90 від 23.02.1994 року, заявник стверджував, що йому було погано чути в залі судового засідання. Заявника представляли адвокат і адвокат, які без жодних перешкод слідкували за ходом судового розгляду і мали усі можливості обговорити всі питання, що випливали з доказування. З огляду на зазначене вище ЄСПЛ дійшов висновку, що уряд забезпечив справедливий судовий розгляд справи заявника, а порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод  відсутні. 

18.05.2021 та 21.05.2021 судом також отримано заяву обвинуваченого ОСОБА_11 про відвід прокурора ОСОБА_3 як упередженого у даному кримінальному провадженні, оскільки вважає, що прокурором спеціально затверджено альтернативне процесуальне рішення  обвинувальний акт, яким висунуто йому взаємовиключне обвинувачення, яке носить у правовому аспекті сугубо нігілістичний та недобросовісний характер внаслідок двозначності та суперечності (т.2 а.с.53-57, а.с. а.с.75-78).

09.07.2021 (вперше, коли у судове засідання з`явилися усі обвинувачені та їх захисники) у задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_11 про відвід прокурора ОСОБА_3 відмовлено. Суд зауважив також, що стороною захисту (захисником ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 ) з даного приводу вже заявлявся відвід прокурору ОСОБА_3 , ухвалою Верховного Суду від 24.05.2021 у задоволенні відводу відмовлено.

Одразу після проголошення ухвали про відмову в задоволенні заяви обвинуваченого ОСОБА_11 про відвід прокурора ОСОБА_3 обвинуваченим ОСОБА_11 заявлено відвід головуючому судді. 13.07.2021 у задоволенні заяви обвинуваченого про відвід головуючого судді відмовлено. 

01.09.2021 у судове засідання вкотре не з`явився адвокат ОСОБА_9 . Захисник ОСОБА_8 суду пояснив, що ОСОБА_9 не зміг прибути у судове засідання внаслідок сімейних обставин. Просив звернути увагу, що судової повістки про виклик до суду ОСОБА_9 не отримував. Оскільки обвинувачений ОСОБА_11 наполягав на участі у судовому засіданні ОСОБА_9 , проведення підготовчого судового засідання вкотре відкладено для забезпечення права обвинуваченого на захист. Обвинувачений ОСОБА_11 на слух не скаржився. 

09.09.2021 відповідно до постанови про зміну групи прокурорів у розгляд кримінального провадження вступив прокурор ОСОБА_17 , однак захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 заперечили можливість участі вказаного прокурора у судовому засіданні та вимагали забезпечити незмінність прокурора та участь у судовому засіданні прокурора ОСОБА_3 (саме того, якому заявляли відвід).

Що стосується скарги адвоката ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_11 від 09.07.2021 на незаконні дії прокурора ОСОБА_3 , згідно якої ОСОБА_9 просив визнати службові дії процесуального керівника ОСОБА_3 щодо затвердження обвинувального акта щодо ОСОБА_11 протиправними та незаконними (т.2 а.с.177-179), то з аналогічним мотивуванням обвинуваченим ОСОБА_11 було заявлено відвід прокурору, у задоволенні якого 09.07.2021 відмовлено. 

Прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений затверджувати чи відмовляти у затвердженні обвинувального акта; підтримувати державне обвинувачення в суді, відмовлятися від підтримання державного обвинувачення, змінювати його або висувати додаткове обвинувачення у порядку, встановленому цим Кодексом, що передбачено п.13, п.15 ч.2 ст.36 КПК України. 

Позиція сторони обвинувачення - прокурора щодо даного кримінального провадження для суду не є визначальною, оскільки згідно ч.2 ст.22 КПК України, сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

В той же час стосовно відповідності обвинувального акта про обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.27 ч.3 ст.365-2, ч.5 ст.27 ч.3 ст.362 КК України та ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.362 КК України вимогам КПК України суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Отже, для формулювання обвинувачення необхідно встановити всі елементи складу кримінального правопорушення (суб`єкт, об`єкт, суб`єктивна та об`єктивна сторона) та викласти зазначене у відповідному процесуальному документі.

Згідно ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Відтак формулювання обвинувачення повинно бути конкретним.

Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України, обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт, зокрема, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

За змістом ч.1 ст.91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, що, виходячи з суті цієї статті, має відображатися в обвинувальному акті, відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України, як виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

 Європейський суд з прав людини у п.п.34-35 рішення від 9 жовтня 2008 року у справі «Абрамян проти Росії» зазначає, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. 

У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», № 25444/94, п. 52; рішення від 25.07.2000 у справі «Матточіа проти Італії», № 23969/94, п. 58; рішення від 20.04.2006 у справі «І.Н. та інші проти Австрії», № 42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 01.03.2001 у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.362 КК України, тобто у зловживанні своїми повноваженнями державним реєстратором, з метою отримання неправомірної вигоди, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, а також у несанкціонованих змінах інформації, яка оброблюється в автоматизованій системі, вчинених особою, яка має право доступу до неї, які заподіяли значну шкоду. 

Із змісту обвинувального акта вбачається, що ОСОБА_11 інкримінується вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою із ОСОБА_10 , тобто розкрито зміст кваліфікуючої ознаки «за попередньою змовою групою осіб». Однак, в обвинуваченні ОСОБА_11 за ч.3 ст.362 КК України такої кваліфікуючої ознаки не вказано. 

Також суд погоджується з доводами захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам п.2 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки в обвинувальному акті не вказано місце народження кожного з обвинувачених; обвинувачене не конкретизоване, не містить жодних встановлених обставин, якими підтверджувалося б те, в чому саме полягає суперечність поведінки ОСОБА_10 інтересам ТОВ «Гостинець», керівником якого вона є.

Суд вважає, що викладене в обвинувальному акті формулювання обвинувачення ОСОБА_11 за ч.3 ст.362 КК України є нечітким та неоднозначним, що свідчить про неконкретність пред`явленого обвинувачення, порушує право обвинуваченого на захист. В подальшому це позбавить суд належним чином роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_11 суть обвинувачення на виконання вимог ст.348 КПК України, та розглянути кримінальне провадження в його межах.

Вказані обставини унеможливлюють здійснення судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а тому на підставі ст.314 КПК України суд вважає за необхідне повернути обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 прокурору як такий, що не відповідає вимогам КПК України.

Відповідно до ст.315 КПК України, суд проводить підготовку до судового розгляду у разі, якщо під час підготовчого судового засідання не будуть встановлені підстави для прийняття рішень, передбачених пунктами 1-4 ч.3 ст.314 КПК України. З метою підготовки до судового розгляду суд, зокрема, 4) розглядає клопотання учасників про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів; здійснення судового розгляду в закритому судовому засіданні; 5) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду. Крім того, суд за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати заходи забезпечення кримінального провадження, у тому числі запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого. 

Враховуючи, що обвинувальний акт у даному кримінальному провадженні слід повернути прокурору на підставі п.3 ч.3 ст.314 КПК України, інші клопотання учасників даного кримінального провадження судом не розглядаються.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 291, 314, 372, 376, 395 КПК України, суд, - 

У Х В А Л И В :

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_10  за ч.2 ст.364-1, ч.5 ст.27 ч.3 ст.365-2, ч.5 ст.27 ч.3 ст.362 КК України та ОСОБА_11 за ч.3 ст.365-2, ч.3 ст.362 КК України - повернути прокурору, який затвердив даний обвинувальний акт, для усунення протягом розумного строку виявлених судом недоліків.

Ухвала набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Ухвалу може бути оскаржено шляхом подачі апеляційної скарги до Івано-Франківського апеляційного суду через Івано-Франківський міський суд протягом семи днів з дня її оголошення.

Повний текст ухвали складено 06 жовтня 2021 року.

Суддя ОСОБА_18