Справа № 657/1636/14-к

Провадження №1-кп/654/78/2021

В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 року

Голопристанський районний суд Херсонської області

в складі головуючого судді - Третьякової І.В.

за участю секретарів - Луцюк К.Л., Горох В.С., Трішкіної О.О., Жадан О.В.

прокурора - Ільченко А.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

захисника - Кушнеренко Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні обвинувальний акт по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 12014230180000772 від 25.10.2014 року по обвинуваченню

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Каланчак Херсонської області, громадянин України, освіта повна середня, не одружений, раніше судимий:

-03.07.2014 р. Каланчацьким районним судом Херсонської області

за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік;

-09.12.2014 р. Каланчацьким районним судом Херсонської області за ч. 1 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання у виді 3 років і 6 міс. позбавлення волі, відповідно до ст. 75, ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч.2 ст.289 КК України, -

у с т а н о в и в:

Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні наступних кримінальних правопорушень, а саме:

Епізод № 1.

В ніч з 24 на 25.10.2014 близько 00 год. 30 хв., перебуваючи біля двоповерхового житлового будинку № 6/2, розташованого по вул. Леніна в смт.Каланчак Каланчацького району Херсонської області, переслідуючи корисливу мету на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме мотоскутером марки «Хонда Діо», належного ОСОБА_3 , діючи умисно та повторно, шляхом відмикання викруткою замикаючого пристрою на дверях металевої конструкції у вигляді решітки, яка є добудовою до двоповерхового житлового будинку АДРЕСА_2 , проник до вказаного сховища, звідки незаконно заволодів мотоскутером марки «Хонда Діо», належного ОСОБА_3 , вартістю 3000 грн., використавши його в своїх цілях.

Епізод №2.

09.12.2014 близько 2 год., перебуваючи біля будинку №23 по вул. Фрунзе в смт.Каланчак Каланчацького району Херсонської області, переслідуючи корисливу мету на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: автомобілем ГАЗ 31029, діючи умисно, повторно та таємно, шляхом зламу замку на дверцятах вказаного автомобіля, проник в середину даного автомобіля, після чого незаконно заволодів транспортним засобом марки ГАЗ 31029, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_4 , використавши його в своїх цілях.

Епізод №3.

В ніч на 12.01.2015 р. переслідуючи корисливу мету на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, таємно та повторно, шляхом розбиття скла на вікні, проник до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке розташоване по АДРЕСА_3 , та належить ОСОБА_5 , звідки скоїв крадіжку товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 3493 грн. 50 коп., портативний DVD&ЖК телевізор DS 759 чорного кольору, вартістю 1000 грн., та флеш карту вартістю 100 грн. З викраденим з місця події зник, обернувши на свою користь, чим спричинив ОСОБА_5 , матеріальні збитки на загальну суму 4593 грн. 50 коп.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_1 кваліфіковані:

по епізоду №1 за ч. 2 ст. 289 КК України - як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане із проникненням у сховище;

по епізоду №2 - за ч. 2 ст. 289 КК України - як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно;

по епізоду №3 за ч. 3 ст. 185 КК України - як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, з проникненням у приміщення.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 вину у інкримінованих правопорушеннях не визнав, від дачі показів відмовився в порядку ст. 63 Конституції України.

Пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні під час судового розгляду справи та спростовується наступним.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1954 року кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено згідно закону.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

У справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії" від 06 грудня 1998 року Європейський Суд вирішив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою" (п. 150, п. 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом. Суд оцінює надані сторонами докази відповідно до ст. 94 цього Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до положень статті 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Так, по епізоду № 1 по факту незаконного заволодіння мотоскутером марки «Хонда Діо», належного ОСОБА_3 стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого надані наступні докази.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_3 повідомив, що у нього восени 2014 року, більш точну дату він не пам`ятає так як минуло багато часу, було викрадено скутер «Хонда Діо» синього кольору. Вранці він виявив його пропажу з металевої пристройки, де він зазвичай залишав свій скутер та повідомив до міліції. Чи був зламаний замок не пам`ятає. Через тиждень скутер було знайдено та йому повернуто в той же день він впізнав свій скутер. Через деякий час, коли він був на роботі, дружина надала скутер працівникам міліції для огляду та фотографування.

Свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_7 повідомили, що працювали охоронцями у ПрАТ «Махариші». Приблизно у жовтні-листопаді 2014 р., точної дати не пам`ятають, коли їхали на роботу, бачили двох хлопців, що їдуть на скутері, це були ОСОБА_1 з братом ОСОБА_9 . Побачивши свідків, брати впали у траву, сховалися. Це стало подозрілим свідкам і вони подумали, що мопед брати ОСОБА_1 вкрали. Потім хлопці кинули мопед, почали тікати і кричати, що нічого не доведете, оскільки вони у рукавичках. Свідки закотили мопед на територію підприємства, викликали працівників міліції, які провели огляд мопеду. Наступного дня приїхав власник мопеду і забрав його.

Таким чином, покази потерпілого лише підтверджують факт зникнення мопеду, без вказівки на особу, яка ним заволоділа. Покази свідків не підтверджують факту вчинення крадіжки мотоскутера ОСОБА_1 та його братом ОСОБА_9 . Причетність брата ОСОБА_1 до даного злочину органом досудового розслідування також не перевірялась. Тому вказані покази суд не бере до уваги.

Крім того, відповідно до протоколу огляду місця події від 25.10.2014 (т.4 а.с.52) проведеного за адресою по АДРЕСА_2 оглянуто пристройку, яка має металеву калітку у виді решітки та навісний замок. На час огляду решітка пристройки та замок не пошкодженні.

Протокол містить запис про застосування технічного засобу - фотоапарат «Canon», але фото таблиці відсутні. Суду зазначені фото таблиці надані не були, що є порушенням ст. 105 КПК України. Даний протокол встановлює факт того, що на момент огляду замок на споруді, в якому знаходився мопед був зачинений, сліди зламу відсутні, що протирічить доводам сторони обвинувачення.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 29.10.2014 р. (т. 4, а. с. 50), проведеного на території РТП Каланчак було виявлено та вилучено мопед Хонда Діо синього кольору, також зазначено його номер АЕ та шасі НОМЕР_2 ? - остання цифра виправлена, що не дає можливості встановити достовірно номер шасі скутера, який оглядався. Крім того, під час проведення даної слідчої дії проводилось фотографування фотоапаратом «OLYMPUS», однак фото таблиці до протоколу не додані, що є порушенням ст. 105 КПК України, оскільки вони повинні бути додатками до протоколу.

Огляд місця події від 29.10.2014 року проведений у приміщенні на території колишнього РТП, яке на той час перебувало в оренді, без згоди володільця на огляд та ухвали слідчого судді, в порушення ст. 233, ст. 234, ст. 237 КПК України.

Так, за загальним правилом, встановленим у ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК, огляд та обшук житла чи іншого володіння особи здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. У винятковому випадку, передбаченому ч. 3 ст. 233 КПК, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину, однак у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій (постфактум) звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Докази, встановлені внаслідок огляду та обшуку, проведених з порушенням зазначених правил, а також, якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, є недопустимими.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 23 травня 2018 року у справі N 159/451/16-к (провадження N 51-1173зпв18) . Аналогічну правову позицію Верховний Суд висловив у постанові від 26 березня 2019 року у справі N 752/3929/15-к (провадження N 51-6541км18).

Таким чином, вказаний протокол огляду місяця події від 29.10.2014 року є недопустимим доказом, оскільки отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ст. 87 КПК України).

Відповідно до протоколу пред`явлення речей до впізнання від 11.11.2014 (т. 4, а.с. 43-45), свідку ОСОБА_12 пред`явлено для впізнання три мотоскутери «Хонда Діо» серед яких він впізнав мотоскутер, який схожий на той, що він бачив у ОСОБА_1 . При цьому свідок вказав, що впізнає його за зовнішніми ознаками. Після пред`влення речей для впізнання, свідок пояснив, що впізнав мотоскутер «Хонда Діо» який він бачив у ОСОБА_1 в ніч на 25.10.2014, при цьому свідок вказав на мотоскутер, який було викрадено у ОСОБА_3 ..

Суд критично оцінює даний доказ та визнає його недопустимим, оскільки його складено з порушенням вимог ст. 231 КПК, оскільки в них не зазначено докладно ознак, за якими свідок може впізнати мотоскутер, а наведено лише загальна фраза про зовнішні ознаки, не описано їх деталей. В частині опису трьох мотоскутерів, які пред`являлися свідку для впізнання, не описано характерних ознак мотоскутерів, а лише зазначено, що всі марки «Хонда Діо» чорно-синього кольору.

Свідок ОСОБА_15 не був допитаний судом, оскільки його явка в судове засідання не була забезпечена стороною обвинувачення при наявності сприяння суду ( неодноразово надсилалися судові повістки на адресу проживання свідка та неодноразово за клопотанням прокурора оголошувався примусовий привід свідка).

По епізоду № 2, по факту заволодіння транспортним засобом, що належить ОСОБА_4 , стороною обвинувачення на підтвердження вини обвинуваченого надані наступні докази.

Так, потерпілий ОСОБА_4 показав, що вранці, близько 07.30 год. ранку, дату точно не пам`ятає, на початку грудня 2014 року, виявив пропажу належного йому автомобіля ГАЗ 31029 білого кольору, який він залишив біля під`їзду будинку по вул. Фрунзе в смт. Каланчак. Вночі, коли він виходив на вулицю покурити, бачив автомобіль. Тієї ночі йшов дощ. Після виявлення пропажи автомобіля він викликав міліцію. Через деякий час автомобіль знайшли брудний, розбитий. В салоні автомобіля було дуже брудно. У автомобілі було виявлено багато слідів різні за розміром. Слідчий та експерт склали протокол та зафіксували всі сліди на фотоапарат.

Протокол огляду місяця події від 09.12.2014 р. (т. 4, а. с 42), складений під час огляду подвір`я по АДРЕСА_4 , де було викрадено автомобіль, не містить будь-якої інформації, яка має доказове значення, тому суд не бере до уваги при ухваленні вироку.

Протокол огляду місяця події від 09.12.2014 р.(т. 4 , а. с 37-38), яким було оглянуто автомобіль ГАЗ 31029 д.н. НОМЕР_1 , виявлений в смт. Каланчак на виїзді з вулиці Піонерської по ґрунтовій дорозі, яка веде до старого гусятника, на обочині в канаві. Оглядом було встановлено, що маються пошкодження автомобіля. Також, було виявлено сліди папілярних узорів на капоті та сліди бруду в салоні авто, які були сфотографовані, оскільки не можливо було здійснити вилучення їх на магнітну стрічку.

У протоколі зазначено, що під час проведення слідчої дії відбувалось фотографування за допомогою фотоапарата «Canon» та за участю експерта криміналіста. Однак, в порушення ст. 105 КПК України, дані фото таблиці до протоколу долучені не були. Вказані сліди визнані речовим доказом ( т.4 а.с.41). В той же час, вказані сліди не є додатком до протоколу та в додатку відсутня фото таблиця вказаних слідів, що ставить під сумнів викладені в ньому відомості.

Слід також зазначити, що СD-диск диск з електронним виглядом слідів папілярних узорів також відсутній у матеріалах кримінального провадження, що підтвердив прокурор в судовому засіданні, надавши лист начальника СУ ГУНП в Херсонській області від 03.12.2018 про проведення службової перевірки за фактом відсутності в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 за ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України частини речових доказів, а саме СD-диск з електронними фотознімками, зафіксованими 09.12.2014 під час огляду місця події за фактом заволодіння автомобілем, який перебуває в камері речових доказів Каланчацького відділення Новокаховського ВП ГУНП в Херсонській області. Отже при відкритті матеріалів кримінального провадження стороні захисту не надавався зазначений диск. Таким чином, СD-диск з електронним виглядом слідів папілярних узорів та самі сліди папілярних узорів, до яких не надано доступ стороні кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України, є недопустимим доказом, що також узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України, висловленою у постанові від 16.03.2017 р. у справі № 5-364 кс 16.

Застосовуючи доктрину «плодів отруєного дерева», запроваджену в практиці Європейського Суду з прав людини (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Гефген проти Німеччини" [ВП], заява N 22978/05, п. 168, ECHR 2010) суд, при ухваленні вироку не бере до уваги та відкидає як недопустимий доказ висновок експерта № 4002 від 22.12.2014 р.(т. 4 а.с. 16-28), оскільки він має похідний характер, при проведенні зазначеного експертного дослідження досліджувалися докази, отриманні під час огляду місця події, які визнані судом недопустимими доказами.Так, відповідно до описової частини висновку на дослідження експерту надано СD-диск з електронним виглядом слідів папілярних узорів, зафіксованих під час проведення огляду місця події 09.12.2014 року. Відповідно до Додатку №1 , яким є Ілюстративна таблиця до висновку, на ньому міститься фотозображення упаковки, диску та безпосередньо фото слідів рук, які і були об`єктом дослідження. Тобто незрозуміло які фотозображення слідів рук були слідчим в незрозумілий спосіб та час перенесені на СD-диск та надані експерту на дослідження, що не можу бути прийнято судом як належний доказ.

Висновок судової дактилоскопичної експертизи №3871 від 12.12.2014р. (т. 4, а. с 31-36) про відсутність будь-яких слідів папілярних узорів на предметах вилучених при огляді місця події 09.12.2014р. ніяким чином не підтверджує вину обвинуваченого в інкримінованих злочинах, тому не може бути прийнятий судом як належний доказ.

Висновком експерта № 289/К-к від 12.12.2014 р. (т. 4, а. с 13)зафіксовано у ОСОБА_1 вогнище опіку шкіри 1 ступеню на обличчі 2% загальної площі тіла, яке виникло від дії джерела високої температури (пару) за 3-4 доби до експертизи, не виключено 09.12.2014 року за обставин описаних у постанові і відносяться до легких тілесних ушкоджень. Даний доказ на думку суджу не підтверджує вину обвинуваченого. Також, не можуть бути прийнятий в якості допустимого доказу, пояснення неповнолітньогоОСОБА_1 , які він давав експерту, оскільки вказані пояснення були надані неповнолітнім без присутності захисника та його законного представника, без роз`яснення права відмовитись свідчити проти себе, що суперечить вимогам п. 1 ч. 2 ст.52, п. 4 ч. 2 ст. 42 КПК України.

По епізоду № 3, по факту викрадення товарно-матеріальних цінностей з кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», що належить потерпілій ОСОБА_5 , стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_1 надані наступні докази.

Так, потерпіла ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснила, що є власником кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». В ніч з 11 на 12 січня 2014 року, точно дату не пам`ятає, відбулася крадіжка товарно-матеріальних цінностей з кафе. Було вибите скло, через яке зловмисники проникли до приміщення та погнуто решітку. Про даний факт її повідомила ОСОБА_17 , яка проживає поряд з кафе та на її прохання приглядає у ночі за ним. Після цього вона викликала працівників міліції, а вже потім вони зайшли до приміщення і побачили наслідки. Зробили ревізію, виявили недостачу. Зникли алкогольні напої, кава, DVD-програвач та інше. Були сліди взуття на підвіконні. Свій товар може ідентифікувати по штрих-кодам, весь товар реалізувався через касовий апарат. З викраденого повернуто частина майна. Викрадений програвач їй ніхто не повертав, хоча від місцевих мешканців їй відомо, що ОСОБА_1 продавав DVD-програвач . Чеки та накладні на товар міліція не вилучала, збиток було встановлено ревізійною комісією, до складу якої входили бухгалтер, бармен-матеріально відповідальна особа, і вона. Акт ревізії передала міліції.

Свідок ОСОБА_17 показала, що приглядає за баром «ІНФОРМАЦІЯ_2» на прохання потерпілої ОСОБА_5 , періодично вночі обходила територію. Приблизно о 6 год. ранку виявила розбите скло, зняту раму та решітку, яка стояла на землі біля вікна. Про крадіжку повідомила ОСОБА_5 та викликала міліцію. До бару не заходила. Отвір у вікні, через який проникли до бару, дуже маленький, туди могла потрапити тільки дитина років 6-7, навіть працівники міліції це відмітили.

Свідок ОСОБА_19 , яка є донькою потерпілої ОСОБА_5 , повідомила, що в барі «ІНФОРМАЦІЯ_2» сталася крадіжка, було пошкоджено вікно, розпиляна решітка, на підвіконні був слід взуття, отвір у вікні невеликий. З бару було викрадено алкогольні напої, жувальні гумки, шоколад, DVD-програвач.

Свідок ОСОБА_20 повідомила, що в 2015 році працювала барменом в барі «ІНФОРМАЦІЯ_2». Одного разу зранку подзвонила господарка бару та повідомила, що сталася крадіжка. Вона приїхала на місце і побачила, що в кафе зник товар, програвач чорного кольору. По слідам було видно, що до приміщення потрапили через маленький отвір у вікні. Потім приїхала міліція, проводили слідчі дії.

Свідок ОСОБА_21 повідомив, що ОСОБА_1 періодично проживав у них вдома. В одну з ночей взимку років 5-6 тому він прокинувся від гомону та вийшов на кухню, де сидів ОСОБА_22 та ОСОБА_1 . Вони випивали, на столі були пляшки з алкоголем. Він спитав у ОСОБА_1 , звідки все це, він відповів, що це його. Він попросив ОСОБА_1 покинути будинок, він взяв свої речі, пляшку, DVD і пішов разом з ОСОБА_22 . Після цього до них приходили працівники міліції, яких він впустив і вони проводили обшук. Власником будинку є його мати - ОСОБА_25 , якої вдома не було. Під час обшуку була присутня його дівчина та сестра ОСОБА_26 . Він не давав дозволу на проведення обшуку будинку та подвір`я.

Свідок ОСОБА_26 показала, що деякий час у них проживав ОСОБА_1 , який товаришує з її братом ОСОБА_22 . Одного разу приблизно у 2015 році вночі вона прокинулася до маленької дитини і почула гомін, вийшла на кухню і побачила ОСОБА_1 та братів, нічого незвичного не помітила. Хлопці заспокоїлися і вона пішла спати далі. Наступного дня до них до дому прийшли працівники міліції і попросили видати продукти харчування, каву, пляшки з алкоголем, проводили огляд будинку, горища та подвір`я. Під час огляду на території двору було знайдено пляшки з-під алкогольних напоїв, кава та ще деякі речі. Коли вночі вона виходила на кухню, не бачила цих речей у хлопців.

Свідок ОСОБА_9 від дачі показів в суді відмовився, оскільки обвинувачений є йому прийомним сином.

Суд критично відноситься до показів потерпілої ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_19 , в частині того, що крадіжку DVD-програвача здійснив саме ОСОБА_1 , оскільки вони нічим не підтверджені, не узгоджуються з іншими доказами, базуються на припущеннях та надані із слів невідомих осіб.

Покази потерпілої та свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 не містять інформації щодо обставин крадіжки, а лише підтверджують факт крадіжки та виявлення пошкодження вікна та запираючих пристроїв. Покази свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_21 також не містять інформації щодо обставин крадіжки, а лише підтверджують перебування в розпорядженні ОСОБА_1 алкогольних напоїв та DVD-програвача без уточнення яких саме напоїв, в якій кількості.

Органами досудового розслідування не встановлено який саме програвач був у ОСОБА_1 , чи саме цей програвач було викрадено з кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2», відсутні будь-які характеризуючи ознаки програвача, який був у ОСОБА_1 .

Відповідно до протоколу огляду місця події від 12.01.2015 року (т. 3, а.с. 203-205) було встановлено пошкодження вікна та оглянуто приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », звідки викрадено товарно-матеріальні цінності, вилучено сліди рук на рамі від вікна, мікроб`єкти з рами вікна. Під час зазначеної слідчої дії проводилось фіксування за допомогою технічного засобу фотоапарату «Canon» , однак фото таблиці до протоколу не додані, що є порушенням ст. 105 КПК України, оскільки вони є додатками до протоколу. Крім того, допущено порушення вимог ст. ст. 233, 234, 237 КПК України під час огляду і вилучення, які проведені без згоди володільця або дозволу суду. Як вбачається з протоколу серед учасників слідчої дії відсутні власник (користувач) приміщення, відсутні в матеріалах справи заява власника (користувача) приміщення про згоду на проведення огляду, відсутні ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення огляду в порядку вимог ч.3 ст.233 КПК України. Допущені порушення правил складання протоколу слідчої дії свідчить про недопустимість використання даного доказу у кримінальному провадженні.

Протокол огляду місця події від 12.01.2015 р.(т. 3, а.с. 206), який фіксує проведення огляду місця події по АДРЕСА_5 , під час якого було вилучено ряд продуктів, але відсутня інформація щодо належного оформлення вилучених предметів. Даний доказ суд також вважає недопустимим, оскільки в порушення ст. ст. 233, 234, 237 КПК України проведений без відповідного дозволу суду або володільця майна. Як слідує з матеріалів справи дозвіл на огляд надала ОСОБА_26 (т.3 а.с.233), яка не є власницею будинку. В судовому засіданні було встановлено, що володільцем даного домоволодіння є ОСОБА_25 , яка відповідно до протоколу була присутня під час обшуку в якості понятої. Дозвіл на проведення обшуку ОСОБА_25 не надавала.

Таким чином, вказані протоколи огляду місяця події є недопустимими доказами, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, зокрема здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (ст. 87 КПК України).

Протокол огляду місця події від 13.01.2015 р. (т.3, а. с. 202), яким є приміщення кабінету у відділенні поліції, який є фактично добровільною видачею речей ОСОБА_22 , який на той час був неповнолітнім, є недопустимим доказом, оскільки дана процесуальна дія проведення без присутності його законного представника, що є грубим порушення його права на захист, а присутня при даному огляді ОСОБА_19 , яка є рідною донькою потерпілої ОСОБА_5 , яка також є свідком в кримінальному провадженні і не може бути понятою згідно вимог ч. 7 ст. 223 КПК України, відповідно до якої понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Крім того, до вказаних речей не було отримано ухвали слідчого судді на тимчасовий доступ та вилучення цих речей в порушення ст. 159 КПК України, а добровільна видача цих речей відбулася ОСОБА_22 , який не є стороною кримінального провадження.

Матеріальна шкода у загальному розмірі 4 593, 50 грн., спричинена крадіжкою матеріальних цінностей підтверджується довідкою потерпілої (т. 3, а.с. 226), що не відповідає вимогам, передбаченим діючим законодавством, зокрема Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, затвердженого постановою КМУ від 22.02.1996 р. № 116, відповідно до п. 2 якої розмір збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей визначається шляхом проведення незалежної оцінки відповідно до національних стандартів оцінки.

Крім того, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 242 КПК України слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків.

Зазначені положення спрямовані насамперед на забезпечення: правильності кваліфікації кримінального правопорушення (за умови, що розмір шкоди є ознакою складу злочину або кваліфікуючою ознакою); повноти досудового розслідування (оскільки відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, є елементом предмета доказування).

Однак такої дії як проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків заподіяних внаслідок викрадення товарно-матеріальних цінностей у потерпілої ОСОБА_5 досудовим слідством вчинено не було, а отже розмір завданої злочином шкоди належним чином не підтверджено.

Жодних інших доказів, на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинів стороною обвинувачення суду не надано.

Частиною 3 статті 373 КПК України передбачено, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Суд, дослідивши в судовому засіданні надані стороною обвинувачення докази та оцінивши їх з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, у відповідності зі ст.62 Конституції України, згідно до якої всі сумніви щодо доведеності провини особи трактуються на її користь, і по якій обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і на доказах, добутих незаконним шляхом, приходить до висновку, що вище зазначені докази не доводять участі обвинуваченого ОСОБА_1 у вчинені злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України і не можуть бути прийняті судом як такі, що є належними та допустимими доказами. Сторона обвинувачення не довела винуватість ОСОБА_1 поза розумним сумнівом.

З огляду на вище наведене, обвинувачений ОСОБА_1 підлягає виправданню за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_4 про стягнення матеріальної та моральної шкоди (т. 2, а.с. 40-41) на підставі ч. 3 ст. 129 КПК України підлягає залишенню без розгляду.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 371, 373, 374, 376, 395 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України та виправдати за недоведеністю його винуватості у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень.

Цивільний позов ОСОБА_4 - залишити без розгляду.

Процесуальні витрати за проведення експертиз віднести на рахунок держави.

Речові докази по справі, а саме:

- мотоскутер марки «Хонда» моделі Діо АФ-35 - залишити за належністю потерпілому ОСОБА_3 ;

- автомобіль марки ГАЗ 31029, державний номер НОМЕР_1 - залишити за належністю потерпілому ОСОБА_4 ;

- оптичний диск зі слідами рук, який знаходиться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Каланчацького відділення Новокаховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області, залишити при матеріалах справи;

- товарно- матеріальні цінності : жувальні гумки «Орбіт» 12 штук, горішки арахіс «Алекс» 3 штуки, кава «Якобс, 3 в 1» 5 штук, коньяк «Таврія» 0.5 літра 1 пляшка, коньяк «Ай Петрі» 0.25 літра 1 пляшка, «Бренді» 0.5 літра 1 пляшка, горілка «Медов» 0.2 літра 2 пляшки, горілка «Статус» 0.25 літра 2 пляшки, вино «Шабо» 0.7 літра 1 пляшка, слабоалкогольний напій «Аморе» 0.33 літра 1 пляшка, 25 пакетиків «Маккофе» - залишити за належністю потерпілій ОСОБА_5 ;

- кухонний ніж, вилучений із автомобіля, який знаходиться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів Каланчацького відділення Новокаховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області - знищити;

На вирок може бути подана апеляція до Херсонського апеляційного суду протягом 30 днів з моменту проголошення, а засудженим - з моменту отримання копії вироку, через Голопристанський районний суд.

Вирок набуває законної сили після закінчення строку для подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним судом.

В порядку ч. 6 ст. 376 КПК України копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя І. В. Третьякова