11-кп/804/1046/21

                                                                                263/3302/20

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

судді-доповідача   Сєдих А.В.

суддів     Преснякової А.А., Гєрцика Р.В.

секретаря    Мацегори М.М.

за участю прокурора   Соклакова М.В.

захисника    Бадалова А.З.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Донецького апеляційного суду в місті Маріуполі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників Бадалова А.З. та Альбермах Н.М. на вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 31 травня 2021 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого, не маючого місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, українця, громадянина Сполучених Штатів Америки, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого, не маючого місця реєстрації, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст. 185 та ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 у вигляді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_3 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Стягнувши з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь держави: 3140,20 грн. процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням судово-трасологічної експертизи № 1/4-26 від 17.02.2020 року, а з кожного по 1570,10 грн.; 653,80 грн. процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням судової товарознавчої експертизи №1/20-256 від 15.04.2020 року, а з кожного по 326,90 грн..

Стягнувши в солідарному порядку з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 на користь ТОВ «Ефект Нова» майнову шкоду, завдану внаслідок вчинення кримінального правопорушення в розмірі 436,25 грн..

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно з вироком суду першої інстанції, 02 лютого 2020 року приблизно о 05.00 год., ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, діючі узгоджено та спільно, маючи намір на проникнення у інше приміщення, з метою таємного викрадення чужого майна, підійшли до продовольчого складу ТОВ «Ефект Нова», який розташований по вул. Запорізьке шосе, 1 в Центральному районі м. Маріуполя, де ОСОБА_1 на території вказаної бази знайшов металеву трубу, за допомогою якої пошкодив замок на двері, яка веде до приміщення складу, а в цей час ОСОБА_3 , спостерігав за навколишньою обстановкою, щоб у разі появи сторонніх осіб чи іншої небезпеки бути виявленими, попередити ОСОБА_1 . Після чого, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 незаконно проникли до вказаного приміщення, де викрали майно, що належить ТОВ «Ефект Нова», а саме: 1) Молоко згущене «Ічня» 8,5% в кількості 45 шт., вартість 1 банки – 23,50 грн., на загальну суму 1057,50 грн.; 2) Коньяк «Дорошенко» марки «Болград» 0,5 л. в кількості 7 шт., вартість однієї пляшки 89,98 грн., загальною вартістю 629,86 грн.; 3) Напій слабоалкогольний енергетичний сильногазований «Рево» в кількості 48 шт., вартість однієї банки 21,45 грн., загальною вартістю 1029,60 грн.; 4) Коньяк «Болградський» V.V.S.O.P. в кількості 2 шт. об`ємом 0,5 л., вартість однієї пляшки 80,26 грн., загальною вартістю 160,52 грн.; 5) Алкогольний напій на основі білого вина «Fontale pesca», 750 мл., у кількості 1 шт., вартістю 66,67 грн.; 6) Напій газований слабоалкогольний «Kings Bridge», об`ємом 450 мл, в кількості 12 шт., вартість однієї банки – 16,50 грн. загальною вартістю 198 грн.; 7) Слабоалкогольний напій «Шейк», 330 мл, в кількості 24 шт., вартість однієї пляшки 14,70 грн., загальною сумою 352, 80 грн.; 8) Напій безалкогольний «Non Stop», 0,5 л в кількості 1 шт., вартістю 13,40 грн.

При цьому, перебуваючи у приміщенні вказаного продовольчого складу, ОСОБА_3 вжив 1 банку напою безалкогольного «Non Stop», 05л. вартістю 13,40 грн., а ОСОБА_1 вжив 1 банку енергетичного сильногазованого слабоалкогольного напою «Рево» 0,5 л. вартістю 21,45 грн., які належать ТОВ «Ефект Нова».

Після чого, ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_3 склали вищевказані товари на загальну суму 3508,35 грн. до візка та мали намір покинути приміщення складу, однак в цей момент були викриті працівниками охорони. Тобто, ОСОБА_1 спільно з ОСОБА_3 виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі, а саме у зв`язку з тим, що були зупинені працівниками охорони.

Вказані дії ОСОБА_1 та ОСОБА_3 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Крім того, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 28.03.2020 року, приблизно о 21:30 год., діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, діючи узгоджено та спільно, маючи намір на проникнення у інше приміщення, з метою таємного викрадення чужого майна, через паркан проникли до продовольчого складу, який є сховищем, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке є власністю ТОВ «Ефект Нова», звідки таємно викрали майно, що належить ТОВ «Ефект Нова», а саме: 12 тетрапаків вина ароматизованого білого зі смаком яблука «ПОРТ ВИН 777», об`ємом 1 л. кожний, вартістю 45,55 грн. за один тетрапак, загальною вартістю 546,60 грн. Після чого ОСОБА_1 разом з ОСОБА_3 , з викраденим майном з місця вчинення злочину втекли, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд, чим спричинили ТОВ «Ефект Нова» матеріальний збиток на вищевказану суму.

Вказані дії ОСОБА_1 та ОСОБА_3 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.

В апеляційній скарзі захисник Бадалов А.З. просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання яке за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Призначити обвинуваченому ОСОБА_1 покарання яке є співмірним його діянням, та особі обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник Альбермах Н.М. просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити ОСОБА_3 покарання з застосуванням ст. 75 КК України. Вважає, що суд першої інстанції не навів у вироку переконливих мотивів своїх висновків про необхідність призначення ОСОБА_3 покарання у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, промови учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисників Бадалова А.З. та Альбермах Н.М. задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції перевіряв в судовому засіданні доводи захисників Бадалова А.З. та ОСОБА_4 у тому числі і зазначені ними в апеляційних скаргах, які свого підтвердження не знайшли.

Як вбачається з матеріалів провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними у матеріалах провадження доказами.

Проаналізувавши зібрані у кримінальному провадженні докази в їх сукупності та давши їм належну оцінку у вироку, суд обґрунтовано визнав винуватими ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України та відповідно кваліфікував дії останніх.

А тому висновки суду в частині щодо фактичних обставин провадження, винуватості обвинувачених і правильності кваліфікації їх дій, які не оскаржуються в апеляційних скаргах, згідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Відносно доводів апеляційних скарг щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_3 положень ст. 75 КК України, а також необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_1 покарання, яке буде співмірним його діянням та особі, колегія суддів зазначає наступне.

Колегія суддів вважає, що вказані доводи за своїм змістом стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_3 та ОСОБА_1 покарання за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, дотримався вимог ст.ст. 50, 65 КК України та врахував ступінь тяжкості злочинів за їх видом (категорією), які згідно зі ст. 12 КК України є тяжкими злочинами, зважив на індивідуальний ступінь тяжкості вчинених діяння відповідно до п.3 ч.1 ст. 65 КК, що визначається характером та ступенем суспільної небезпеки злочину виходячи з конкретних обставин його вчинення.

Водночас судом першої інстанції враховано дані про особу обвинуваченого ОСОБА_3 , який являється не раніше не судимим, обвинувачений ОСОБА_1 , являється не судимим в силу ст. 89 КК України, за місцем мешкання обвинувачені характеризуються з посереднього боку, на обліку у наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебувають, другий епізод за ч.3 ст. 185 КК України було вчинено обвинуваченими під час перебування на розгляді суду першого епізоду за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України із діючим на той час запобіжним заходом у вигляді домашнього арешту, що вказує кримінальну поведінку ОСОБА_1 та ОСОБА_3 та схильність до скоєння злочинів, а також небажання стати на шлях виправлення.

Крім того, судом першої інстанції враховано при призначенні ОСОБА_1 та ОСОБА_3 покарання обставини, що пом`якшують покарання, а це щире каяття та активне сприяння встановленню істини по справі. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.

Твердження сторони захисту про те, що судом першої інстанції не взято до уваги при призначенні покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_3 того, що вони виховувались без батьків, задовільно характеризуються, наявність пом`якшуючих вину обставин і відсутність обтяжуючих, а також визнали протиправність своїх дій та зробили для себе висновки, не знайшли свого підтвердження виходячи з наступного.

Колегія суддів проаналізувавши зазначені твердження приймає їх до уваги, однак зазначає, що дані твердження не можуть слугувати підставою для пом`якшення покарання та застосування до обвинувачених вимог ст.ст. 69, 75 КК України, оскільки колегією суддів враховується те, що обвинуваченими скоєно тяжкі злочини, характеризуються за місцем мешкання з посереднього боку, другий епізод за ч.3 ст. 185 КК України було вчинено обвинуваченими під час перебування на розгляді суду першого епізоду за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України із діючим на той час запобіжним заходом у вигляді домашнього арешту, що вказує кримінальну поведінку ОСОБА_1 та ОСОБА_3 та схильність до скоєння злочинів, а також небажання стати на шлях виправлення.

Виходячи з наведеного, покарання, призначене ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у виді позбавлення волі, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, є достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів, а тому вважати це покарання явно несправедливим через суворість у колегії суддів підстав немає, та на підставі цього обставин для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України не має, оскільки досліджені в судовому засіданні матеріали не дають на це підстави.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників Бадалова А.З. та Альбермах Н.М. залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 31 травня 2021 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку в Касаційний кримінальний суд Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді: