Справа № 11 -841 / 2010 Головуючий у першій інстанції Верозуб О.А.
Категорія ч.2 ст. 365 КК України Д оповідач у суді 2-ої інстанції Велидчук В.М.
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
21 грудня 2010 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області у складі :
головуючого Велидчука В.М.
суддів Андрушкевича С.З., Фоміна Ю.В.
за участю
прокурора Селюченко І.І.
адвоката ОСОБА_3
засудженого ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Житомирі кримінальну справу за апеляціями потерпілих, засудженого, прокурора , який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 18 жовтня 2010 року яким,
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1 року народження, мешканець м. Новоград – Волинського Житомирської області, непрацюючий, несудимий, засуджений за:
- ч.2 ст. 365 КК із застосуванням ст.69 КК на 1 рік позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестатовані посади в правоохоронних органах на 3 роки.
Стягнуто із засудженого на користь потерпілого ОСОБА_5 на відшкодування моральної шкоди – 15000 грн. та 300 грн.48 коп. судових витрат.
Запобіжний захід – тримання під вартою.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_6 залишено без розгляду.
За вироком, ОСОБА_4 засуджений за те, що працюючи на посаді заступника командира взводу патрульної служби Новоград-Волинського МВ УМВС України в Житомирській області, маючи спеціальне звання - лейтенант міліції, будучи службовою особою, вчинив перевищення службових повноважень за таких обставин.
10 жовтня 2007 року, близько 01 год., в приміщенні служби охорони громадського порядку по вул. І. Франка, 3 в м. Новограді-Волинському між ОСОБА_4, який перебував при виконанні своїх службових обов'язків та ОСОБА_5 виникла суперечка з приводу відмови у видачі останньому оставленого на витвереження його зятя - ОСОБА_7
Під час цього, ОСОБА_4, застосовуючи фізичну силу, став виштовхувати ОСОБА_5 з приміщенні служби охорони громадського порядку, утримуючи його за праву руку, при цьому умисно наніс йому спеціальним засобом ПР удар в ліве плече та по ногах , після чого штовхнув його на дерев'яний тапчан.
Діями ОСОБА_4 було заподіяно ОСОБА_5. легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров'я у виді забою лівого гомілково-ступеневого суглобу із синцем на лівій гомілці з переходом на стопу навколо внутрішньої кісточки, та легкі тілесні ушкодження у виді забою лівого плеча і гомілок із синцями на лівому плечі і гомілках, саден на 3-му пальці правої кисті.
Крім того, 3 вересня 2008 року, близько 01 год., ОСОБА_4 перебуваючи в наряді патрульно-постової служби, зайшов до приміщення палати № 3 служби охорони громадського порядку по вул. Івана Франка, 3 в . Новограді-Волинському, де працівники служби охорони громадського порядку ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зафіксували на кріслі шляхом примусового зв’язування доставленого на витвереження ОСОБА_6. Усвідомлюючи, що зафіксований пов’язками в кріслі ОСОБА_6., не створює підстав для застосування спеціальних засобів, ОСОБА_4 всупереч вимогам Закону України „Про міліцію” щодо умов і меж застосування заходів фізичного впливу, спеціальних засобів, наблизився до ОСОБА_6. і перевищуючи свої службові повноваження, умисно, завдав йому спеціальним засобом ПР 6-7 ударів по грудній клітині, спині, плечах. В результаті цього, заподіяв ОСОБА_6. тілесні ушкодження у виді смугоподібних синців із просвітліннями у середніх частинах на передній поверхні грудної клітини справа та зліва на рівні верхньої частини грудини (1), на грудній клітині по передній поверхні справа та зліва на рівні сосків, в лопатковій ділянці зліва (1), в лопатковій ділянці справа (1), в міжлопатковій ділянці зліва (2),підлопатковій ділянці справа та зліва (2), на зовнішній поверхні правого плеча у середній частині (1), які відносяться до легких тілесних ушкоджень.
В апеляції потерпілого ОСОБА_6. ставиться питання про зміну вироку з обранням покарання засудженому без позбавлення волі. Посилання на те, що засуджений характеризується позитивно, несудимий, на його утриманні 3-є неповнолітніх дітей, нагороджений відзнакою МВС України „ За відзнаку в службі”.
В апеляції засудженого ставиться питання про зміну вироку та виправдання його в частині засудження по епізоду перевищення службових повноважень щодо ОСОБА_8, відмовити останньому в задоволення його позовних вимог, призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК та звільнити з - під варти із залу суду. Посилання на те, що його вина у вчиненні злочину щодо ОСОБА_8 не доведена. Суд обґрунтував вирок доказами, які не були розглянуті в судовому засіданні, а саме послався на пояснення свідка ОСОБА_7, який в судовому засіданні не допитувався, а пояснення дані ним на досудовому слідстві, не оголошувалися.
В апеляції прокурора ставиться питання про скасування вироку із – за неправильного застосування судом кримінального закону та постановлення нового вироку, яким призначити засудженому покарання за ч.2 ст.365 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах на 3 роки. В змінах до апеляції прокурор ставить питання про скасування вироку і направлення справи на новий судовий розгляд. Посилання на те, що суд безпідставно застосував щодо засудженого ст.69 КК України.
В апеляції потерпілого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку із – за неправильного застосування судом кримінального закону та постановлення нового вироку, яким призначити засудженому покарання за ч.2 ст.365 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати атестовані посади в правоохоронних органах на 3 роки.
Заслухавши доповідача, думку засудженого, який підтримав доводи своєї апеляції та апеляції потерпілого ОСОБА_6., міркування прокурора, який підтримав доводи апеляції прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, з внесеними змінами та заперечував проти задоволення апеляцій засудженого та потерпілого ОСОБА_6., перевіривши справу та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів визнала, що апеляція прокурора з внесеними змінами підлягає задоволенню, апеляція потерпілого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, апеляції потерпілого ОСОБА_6. та засудженого ОСОБА_4 задоволенню не підлягають з таких підстав.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4 у перевищенні службових повноважень щодо ОСОБА_6., відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений наведеними у вироку доказами і ніким не оспорюються.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_4 у перевищенні службових повноважень щодо ОСОБА_5 також відповідає фактичним обставинам справи, підтверджений наведеними у вироку доказами.
Так, за поясненнями потерплого ОСОБА_5, даними в судовому засіданні , 10 жовтня 2007 року, близько 00 год.30 хв., він разом з дочкою - ОСОБА_12., на автомобілі таксі приїхав до приміщення служби охорони громадського порядку щоб забрати зятя ОСОБА_7, якого затримали працівники міліції. Двері приміщення були зачинені. На його стукіт, двері відчинив працівник міліції – ОСОБА_4, якому він представився та повідомив причину свого візиту і попросив його представитись. ОСОБА_4 відповів –„ ОСОБА_1”та нецензурно висловився і виштовхнув його з дочкою на вулицю. Після звернення в чергову частину Новоград-Волинського МВ УМВС України в Житомирській області, їм було відкрито двері в приміщення служби охорони громадського порядку. Зайшовши в приміщення, він побачив, що за столом сидів ОСОБА_4, а на тапчані напроти нього, сидів ОСОБА_7 в шкарпетках, без взуття та в штанах. Він знову повторив ОСОБА_4 причину свого візиту, але той вийшов в сусідню кімнату. В той же час, з тієї ж кімнати увійшов в приміщення чоловік в білому халаті та став щось писати за столом. Підійшовши до вказаного чоловіка, він запитав у нього, як його прізвище та чому людину, яка сидить на тапчані, тут утримують. Незнайомець відповів, що він нічого не знає, бо він тут не працює. В приміщення зайшов ОСОБА_4, який тримав у руках гумову палицю та став кричати, щоб ОСОБА_7 знімав штани. Він підійшов до ОСОБА_4 та запитав у нього, навіщо ОСОБА_7 знімати штани, адже він з дочкою хочуть забрати його додому. Тоді ОСОБА_4 встав з тапчана і, тримаючи цигарку в руці, із зухвалим виглядом, брутально висловлюючись, став пускати дим та збивати попіл йому в обличчя. Далі переклав палицю в праву руку, наблизився впритул до нього і став грудьми випихати його з приміщення. Між ними виникла суперечка, під час якої ОСОБА_4 схопив за одяг на грудях і хотів підняти його. Далі ОСОБА_4 торцем гумової палиці наніс йому удар в плече лівої руки, а правою ногою вдарив його по лівій нозі. Коли він зігнувся від болю, ОСОБА_4 зі значною силою вдарив його по лівій нозі і штовхнув на дерев'яну лавку, об яку він вдарився ногами. Під час вказаних подій були присутні ОСОБА_7 та його (потерпілого) дочка, а також періодично заходив в приміщення чоловік в білому халаті, який не бачив обставин нанесення йому ударів ОСОБА_4 ОСОБА_4 все-таки вдалося виштовхнути його з дочкою з приміщення і вони пішли зразу ж до чергового міліції, де в них було відібрано пояснення з приводу заподіяння ушкоджень.
Із показань свідка ОСОБА_12 видно, що 10.10.2007 р. її чоловіка забрали до медвитверезника і вона зі своїм батьком приїхала, щоб його звідти забрати. У приміщенні медвитверезника працівник міліції ОСОБА_4 гумовою палицею вдарив її чоловіка по шиї. Побачивши це, її батько хотів його захистити, але ОСОБА_4 вдарив його черевиком по нозі, при цьому поводився зухвало, збивав попіл цигарки йому в обличчя, нецензурно лаявся, а потім виштовхнув її з батьком з приміщення.
Свідок ОСОБА_14 підтвердив факт відібрання в службовому кабінеті Новоград-Волинського МВ УМВС України в Житомирській області, заяви про злочин та пояснення в ОСОБА_5 близько 2 год.10.10.2007 р. При цьому, ОСОБА_5 вказав, що йому наніс тілесні ушкодження працівник міліції в званні лейтенанта, який спочатку представився не своїм іменем, а потім вже він взнав, що його прізвище ОСОБА_4 Тоді ж ОСОБА_5 вказував і обставини незаконного затримання його зятя - ОСОБА_7 біля КПП на вул. Леваневського та доставления його на витвереження в приміщення служби охорони громадського порядку. ОСОБА_5 зазначав, що з метою забрати ОСОБА_7 додому, він з дочкою приїхав до приміщення служби охорони громадського порядку, де в нього виник конфлікт з ОСОБА_4 Описуючи деталі даного конфлікту, ОСОБА_5 зазначив, що він хотів зайти до приміщення витверезника, щоб забрати зятя, але ОСОБА_4 йому перешкоджав, виштовхував, нецензурно висловлювався в його адресу. Невіддавши ОСОБА_5 зятя, ОСОБА_4 виштовхнув його та дочку з приміщення служби охорони громадського порядку. Чи говорив тоді ОСОБА_5 про нанесені йому ОСОБА_4 удари - не пам’ятає. Він показував на руці подряпину на пальці, на якій саме руці - не пам'ятає, з подряпини йшла кров. ОСОБА_5 говорив, що це ушкодження він отримав від ОСОБА_4 під час конфлікту. З цього приводу він скаржився на біль в пальці, інших скарг він не висловлював. Всі обставини, викладені ОСОБА_5, він записав в протоколі усної заяви про злочин та поясненні, які потім передав оперативному черговому.
Із заяви ОСОБА_5 видно, що він, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про злочин, виклав обставини спричинення йому тілесних ушкоджень працівником міліції ОСОБА_4 10.10.2007 року.
За даними протоколу відтворення обстановки та обставин події від 17.12.2008 р., потерпілий ОСОБА_5 в присутності понятих, вказав місце та механізм спричинення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_4 в приміщенні служби охорони громадського порядку.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 193 у ОСОБА_5 виявлено тілесні ушкодження у вигляді забою лівого гомілково-ступеневого суглоба із синцем на лівій гомілці з переходом на стопу навколо внутрішньої кісточки, що належить до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я, та забою лівого плеча, гомілок із синцями на лівому плечі, гомілках, саден на 3 пальці правої кисті, які належать до легких тілесних ушкоджень. Час утворення тілесних ушкоджень можливо - 10.10.2007 року.
Із висновку № 397 судово-медичної експертизи видно, що з урахуванням характеру та локалізації тілесних ушкоджень у ОСОБА_5, вони могли утворитися при обставинах, вказаних ним при відтворенні обстановки та обставин події. Садно на 3 пальці правої кисті у ОСОБА_5 утворились від дії тупого предмета, а не предмета, що ріже.
За таких обставин вина засудженого у перевищенні службових повноважень щодо ОСОБА_5 доведена повністю.
Суд правильно кваліфікував дії засудженого за ч.2 ст.365 КК України. Оскільки висновок суду про доведеність вини засудженого у перевищенні службових повноважень щодо ОСОБА_5 доводами апеляцій потерпілого ОСОБА_6. та засудженого не спростовується, їх апеляції задоволенню не підлягають.
Разом з тим, призначаючи покарання засудженому, суд допустився необґрунтованого застосування ст.69 КК України.
Призначаючи покарання ОСОБА_4 із застосуванням до нього ст.69 КК України, суд зіслався на явність кількох обставин що пом'якшують покарання, а саме його щире каяття, добровільне шкодування заподіяної шкоди потерпілому ОСОБА_6. у повному обсязі та часткове відшкодування потерпілому ОСОБА_5Такий висновок суду, не в повній мірі відповідає обставинам справи.
Так, згідно вироку ОСОБА_4 засуджений за перевищення службових повноважень щодо ОСОБА_5 та ОСОБА_6. В судовому засіданні, ОСОБА_4 визнав себе винним лише у перевищенні службових повноважень щодо ОСОБА_6., а у перевищенні службових повноважень щодо ОСОБА_5 не визнав. В апеляції засуджений також не визнав себе винними у перевищенні службових повноважень щодо ОСОБА_5 та не відшкодував йому завданий злочином збиток.
З врахуванням зазначеного, вважати, що ОСОБА_4 щиро розкаявся у вчиненому, в суду не було підстав. Його висновок про наявність у справі кількох обставин, що пом'якшують покарання засудженому, не ґрунтується на матеріалах справи.
При відсутності кількох обставин, що пом'якшують покарання засудженому, застосування ст.69 КК України щодо нього, слід визнати безпідставним.
За правилами ст.378 КПК України, апеляційний суд не вправі постановити свій вирок з підстав неправильного застосування Кримінального закону. Тому апеляція потерпілого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню.
Крім цього, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на допущені ним порушення вимог ст.323 КПК України, які полягають втому, що він обґрунтував вирок доказами, які не були розглянуті в судовому засіданні, а саме послався на пояснення свідка ОСОБА_7, який в судовому засіданні не допитувався, а пояснення дані ним на досудовому слідстві, не оголошувалися.
З врахуванням наведеного у даній ухвалі, вирок суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.
Під час нового судового розгляду, слід врахувати викладене в даній ухвалі, більш ретельно дослідити обставини справи та прийняти рішення відповідно до вимог закону.
Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного
суду ,-
Ухвалила:
Апеляцію прокурора задовольнити, апеляцію потерпілого ОСОБА_5 задовольнити частково, апеляції потерпілого ОСОБА_6. та засудженого ОСОБА_4 залишити без задоволення.
Вирок Новоград - Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 18 жовтня 2010 року щодо ОСОБА_4 скасувати , а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд іншим складом суду.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_4 залишити попередній - тримання під вартою.
Судді: