Справа № 11-389, 2010 року Головуюча в 1-й інстанції Тончук Р.І.
Категорія ст. 190 ч.2, ст.358 ч1, 358 ч.3 КК України Доповідач Цугель І.М.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 липня 2010 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Хмельницької області в складі:
Головуючого- судді Ковтуна В.П.
Суддів Цугеля І.М., Суслова М.І.
з участю прокурора Бардецького О.І.
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, ОСОБА_1 на вирок Славутського міськрайонного суду від 16 квітня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Балаховичі Володимирецького району Рівненської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина, проживаючого по АДРЕСА_1, приватного підприємця, раніше несудимого,-
засуджено за:
- ст. 190 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі;
- ст. 358 ч.1 КК України на 1 рік обмеження волі;
- ст. 358 ч.3 КК України на 1 рік обмеження волі.
На підставі ст.70 КК України остаточне покарання обрано за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, 2 (два) роки позбавлення волі.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з 01 вересня 2009 року.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ВАТ КБ „Надра” 9370 грн. заподіяної злочином матеріальної шкоди.
Долю речових доказів по справі вирішено відповідно до вимог ст.81 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_1 на початку травня 2007 року, працюючи на посаді охоронника-консультанта Славутського відділення № 16 філії Хмельницького регіонального управління ВАТ КБ „Надра”, з метою заволодіння коштами банку, придбав у магазині «Автограф» у м. Славуті чистий бланк довідки про доходи, вніс в неї дату видачі 16.05.2007 року та прізвище, ім’я , по-батькові свого знайомого ОСОБА_2, вказавши, що він працює водієм-експедитором приватного підприємства „Лілія-19”, проставив суми його заробітної плати. Власноручно підписався за директора та головного бухгалтера цього підприємства та поставив його печатку.
Крім того, разом з ОСОБА_2 заповнив бланк-анкету на оформлення кредитної картки від 16.05.2007 року, де вказав, що ОСОБА_2 працює водієм-експедитором ПП „Лілія-19”, хоча останній там ніколи не працював. Ввівши в оману ОСОБА_2 і запевнивши його, що буде погашати оформлений на нього кредит, подав до банку підроблені довідку та заяву-анкету, на підставі яких Славутським відділенням № 16 філії Хмельницького регіонального управління ВАТ КБ ”Надра” 16 травня 2007 року з ОСОБА_2 був укладений кредитний договір № 78877737 на видачу кредиту в сумі 2600 грн.
Після укладення договору ОСОБА_1 від імені ОСОБА_2 написав письмову заяву на видачу кредиту і отримав в касі банку 2490 грн.(2600 - 110 грн. утриманих банком комісійних), не маючи наміру їх повертати.
Крім того, ОСОБА_1 на початку серпня 2007 року, працюючи менеджером по роботі з фізичними особами Славутського відділення №16 філії Хмельницького регіонального управління ВАТ КБ „Надра”, з метою заволодіння грошовими коштами, підробив та підписав від імені ОСОБА_3 офіційні документи на отримання персонального кредитного пакету від 27.08.2007 року, кредитний договір № 29/08/2007/980/к-198 на отримання кредиту в сумі 8500 грн., розписку про отримання платіжної картки, меморіальний ордер № 470 від 29.08.2007 року, квитанцію від 29.08.2007 про видачу готівки в сумі 8500 грн. на ім’я ОСОБА_3 Подав до банку також ксерокопію паспорту та ідентифікаційного коду на ім’я ОСОБА_3
На підставі підроблених підсудним документів Славутським відділенням №16 філії Хмельницького РУ ВАТ КБ ”Надра” було укладено кредитний договір на видачу ОСОБА_3 кредиту в сумі 8500 грн. Після укладення договору ОСОБА_1 отримав оформлений на ім’я ОСОБА_3 кредит у сумі 8330 грн.(8500 - 170 грн. утриманих банком комісійних), не маючи наміру повертати ці кошти.
В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідності призначеного покарання ступені тяжкості злочинів, внаслідок м'якості.
Судом не взято до уваги, що між представником ВАТ КБ „Надра” і ОСОБА_1 було укладено договір про повну матеріальну відповідальність, із змісту якого вбачається, що ОСОБА_1 виконує роботу безпосередньо пов’язану із зберіганням, обробкою, перерахуванням, прийманням, видачею цінностей, тобто здійснює фінансово-господарську діяльність.
За таких обставин просить постановити новий вирок, за яким ОСОБА_1 визнати винним та призначити покарання за ст.190 ч.1 КК України - 2 роки обмеження волі, за ст.191 ч.3 КК України – 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки, за ст.358 ч.1 КК України – 3 роки обмеження волі, за ч.3 ст.358 КК України – 2 роки обмеження волі, за ст. 366 ч.1 КК України - 3 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки, на підставі ст.70 ч.1 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 3 роки.
В апеляції, як вбачається з її змісту, засуджений ОСОБА_1 просить вирок суду скасувати в зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки він мав намір повертати кошти, що і робив, частково погасив кредити.
Інкримінованих йому злочинів не вчиняв, службовою особою не був, офіційні документи не підробляв і не використовував їх.
Вважає, що його дії можуть бути кваліфіковані за ст.192 ч.1 КК України, як заподіяння значної майнової шкоди шляхом обману або зловживання довірою за відсутності ознак шахрайства.
Заслухавши доповідача, прокурора та засудженого ОСОБА_1 на підтримку поданих ними апеляцій, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку, що вони підлягають задоволенню частково.
З позиції свого захисту ОСОБА_1 показав, що він не був службовою особою Славутського відділення №16 філії Хмельницького регіонального управління ВАТ КБ „Надра”, а тому не зловживав своїм службовим становищем для отримання кредитів. Ні досудовим слідством, ні судом з банку не витребувана „Інструкція менеджера по роботі з фізичними особами” (Додаток 1), вказана в посадовій інструкції зазначеного спеціаліста, затвердженій 15.08.2007 року директором філії ВАТ КБ „Надра” (т.2 а.с.26,28), а тому відсутні достатні та допустимі докази його повноважень.
Дійсно не зовсім законним шляхом він оформив кредити на ОСОБА_2 та ОСОБА_3, отримав по них в банку відповідно 2600 грн. та 8500 грн. за мінусом комісійних.
Кредити сам самостійно збирався погашати, що і робив частково ще до порушення стосовно нього кримінальних справ відповідно 22.10.2008 року, 17.12.2009 року, 26.01.2009 року, 28.01.2009 року, 02.09.2009 року, 16.09.2009 року, 15.12.2009 року.
Так, 19.07.2007 року в рахунок погашення кредиту на ім’я ОСОБА_2 ОСОБА_1 вніс банку 250 грн. 23.11.2007 року в рахунок погашення кредиту на ім’я ОСОБА_3 він вніс банку 1200 грн.
Вказане об’єктивно підтверджується відповідними платіжними банківськими документами, довідкою відділення №16 м.Славути за №373 від 13.03.2010 року (т.1 а.с.65; т.2 а.с.97-98, 102,103).
Вказані обставини були достовірно відомі досудовому слідству.
Проте ні останнім, ні судом першої інстанції їм не була дана належна правова оцінка, оскільки не було зроблено висновок чи було достатньо приводів та підстав для порушення вищезазначених кримінальних справ по вищевказаних епізодах обвинувачення за умови, що ОСОБА_1 в добровільному порядку погашав кредити.
В засіданні апеляційного суду він пояснив, що і надалі це робив би, якби не склалось важке матеріальне становище в зв’язку з тим, що в нього згорів автомобіль, придбаний в кредит, були інші не передбачувані витрати, фінансові проблеми.
Про останнє він повідомив досудове слідство, та це предметом дослідження не було, в зв’язку з чим на даний час не можливо зробити висновок про те, що беручи кредити, ОСОБА_4 вже тоді не збирався їх повертати, що в його діях є ознаки шахрайства.
Крім того, в т.1 а.с.46 наявний протокол додаткового допиту обвинуваченого ОСОБА_1 від 05.09.2009 року, про те попередній основний протокол допиту вказаного обвинуваченого в справі відсутній, як і відсутні передуючі протокол роз’яснення обвинуваченому права на захист, протокол про відмову обвинуваченого від послуг захисника, постанова про прийняття відмови від участі захисника, постанова про притягнення як обвинуваченого.
На думку колегії суддів, це стало наслідком недбалого, недоцільного, незаконного виділення з даної кримінальної справи в окреме провадження кримінальної справи, порушеної по фактах протиправного заволодіння коштами ВАТ „Райффайзен Банку Аваль” за ознаками злочинів, передбачених ст.ст.190 ч.3; 190 ч.4; 191 ч.3; 209 ч.2; 358 ч.1, 358 ч.3 КК України, в якій теж фігурує ОСОБА_1, яка до речі в даний час вже поступила на розгляд по суті в Славутський міськрайонний суд.
Доказова база однієї справи є доказовою базою іншої і навпаки, характеризує дії та умисел ОСОБА_1
На вказані недоліки досудового слідства суд першої інстанції не звернув уваги, не дав їм належної правової оцінки, був позбавлений можливості вивчити усі матеріали справи у їх сукупності, які мають суттєве значення для її вирішення, а тому був позбавлений можливості повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
За таких обставин рішення суду першої інстанції не може залишатись чинним, підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд для усунення вищевказаних недоліків.
Керуючись ст.ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляції прокурора та засудженого ОСОБА_1 задоволити частково.
Вирок Славутського міськрайонного суду від 16 квітня 2010 року стосовно ОСОБА_1 скасувати, справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_1 залишити попередньою – утримання під вартою.
Головуючий – суддя
Судді: