Справа №11-196, 2010 року Головуюча в 1-й інстанції Березова І.О.
Категорія ст.ст. 309 ч.2, 311 ч.2,
317 ч.2 КК України Доповідач Козачок С.В.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 березня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого – судді Кульбаби В.М.
суддів Бойко Л.В., Козачка С.В.
з участю прокурора Сарела В.П.
захисника ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь в її розгляді, засудженого ОСОБА_2 та в його інтересах захисника ОСОБА_1 на вирок Шепетівського міськрайонного суду від 10 грудня 2009 року.
Цим вироком ОСОБА_2,
ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця м. Шепетівка, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, жителя АДРЕСА_2 (зареєстрованого АДРЕСА_1), раніше судимого:
- 11 березня 2004 року Шепетівським міським судом за ст. 263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, за ст.ст. 75, 76 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 21 січня 2005 року Шепетівським міськрайонним судом за ст.ст. 309 ч.1, 317 ч.1, 70, 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, за ст. 96 КК України лікування від наркоманії, до вироку приєднано 2 місяці по вироку Шепетівського міськрайонного суду від 11 березня 2004 року;
- 17 вересня 2008 року Шепетівським міськрайонним судом за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 3 роки;
засуджено за:
- ч. 2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 311 КК України на 3 роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 317 КК України на 5 роки позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зараховано частково невідбуте покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду від 17.09.2008 року і остаточно призначено ОСОБА_2 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць з конфіскацією майна.
Запобіжний захід – тримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_2 рахувати з 4 червня 2009 року, зарахувавши в строк покарання час перебування його під вартою.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
Судові витрати по справі в розмірі 617 грн. 82 коп. віднесено на рахунок держави.
За вироком суду, на початку 2009 року у невстановленому слідством місці ОСОБА_2 незаконно придбав наркотичну речовину рослинного походження – макову соломку, яку доставив по місцю проживання на АДРЕСА_3 де зберігав для особистого використання та при допомозі якої шляхом виварювання виготовив наркотичні засоби.
05 лютого 2009 року близько 12 год. працівники міліції в квартирі ОСОБА_2 за вищевказаною адресою, під час проведення санкціонованого обшуку виявили та вилучили три поліетиленових пакети із невисушеною речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово – хімічної експертизи № 185 20.02.2009 року містить у своєму складі морфін та кодеїн і являється особливо небезпечним наркотичним засобом – маковою соломкою, загальна маса якої у висушеному стані становить 109,9 гр. та яку ОСОБА_2 раніше незаконно, повторно придбав та зберігав для подальшого особистого використання без мети збуту.
Після того, 10 лютого 2009 року, близько 22 годии працівники міліції неподалік аптеки „Формалент”, що біля будинку АДРЕСА_5, затримали ОСОБА_2, при якому виявили та вилучили склянки флакон із 3,2 гр. перманганату калію. Згідно висновку судово – хімічної експертизи №186 є прекурсором та який ОСОБА_2 незаконно, повторно придбав та зберігав для подальшого виготовлення наркотичних засобів.
Крім того, ОСОБА_2 близько 6 років проживаючи у АДРЕСА_4 та утримуючи її, маючи непогашену судимість по ст. 317 ч.1 КК України, протягом 2008 -2009 років систематично надавав приміщення квартири стороннім особам для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів. Протягом вказаного часу наркозалежні громадяни неодноразово виготовляли та вживали у квартирі ОСОБА_2 по АДРЕСА_5 наркотичні засоби.
В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у її розгляді просить вирок суду скасувати, у зв’язку із неправильним застосуванням кримінального закону, а справу направити на новий судовий розгляд. Вважає, що суд призначаючи покарання повинен був застосувати ч.1 ст. 71 КК України, а не ч. 4 ст. 70 КК України.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_2 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії засудженого з ст. 311 ч.2 КК України на ст. 311 ч.1 КК України, та визнати недоведеною вину у вчиненні злочину передбаченого ст. 317 ч.2 КК України за відсутності в його діях складу злочину.
Зазначає, що судом допущено однобічність та неповноту судового слідства, та неправильне застосування кримінального закону.
Посилається на те, що суд не врахував, що ОСОБА_2 раніше не засуджувався за злочин передбачений ст. 311 КК України і диспозиція даної статті не містить посилання на жодну з статей Особливої частини КК України, яка б давала підставу для кваліфікації за повторно вчинений злочин.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_2 просить пом’якшити призначене йому покарання. Перекваліфікувати його дії з ст. 311 ч.2 КК України на ст. 311 ч.1 КК України, а за ст. 317 ч. 2 КК України виправдати.
Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора про скасування вироку, доводи засудженого і його адвоката на підтримку апеляції, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора, засудженого і його адвоката підлягають частковому задоволенню
Висновки місцевого суду про винність ОСОБА_2 у незаконному придбанні і зберіганні наркотичного засобу без мети збуту повторно, ґрунтуються на зібраних по справі і досліджених в судовому засіданні доказах.
Сам ОСОБА_2 в стадіях досудового і судового слідства визнав факт придбання і зберігання макової соломки за місцем свого проживання.
Ця обставина не заперечується засудженим і його захисником, і в апеляційних скаргах.
Місцевий суд взявши до уваги, що винність ОСОБА_2 підтверджується ще й об’єктивно, вірно кваліфікував зазначені злочинні дії за ст. 309 ч.2 КК України.
Знайшов своє підтвердження під час розгляду справи у місцевому суді і факт незаконного придбання і зберігання ним прекурсора, яким є перманганат калію.
Однак, кваліфікація цих дій засудженого за ст. 311 ч.2 КК України за ознакою „повторність” є неправильною, оскільки у матеріалах кримінальної справи відсутні дані про те, що ОСОБА_2 раніше вчиняв злочини пов’язані із незаконним обігом прекурсорів.
Диспозиція даної статті не містить посилання на жодну із статей Особливої частини КК України, яка б давала підставу для кваліфікації його дій за ознакою „повторність”.
За таких обставин, його дії необхідно перекваліфікувати на ч.1 ст. 311 КК України.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого.
Між тим, цих вимог закону під час досудового слідства по епізоду пов’язаного із обвинуваченням ОСОБА_2 за ст. 317 ч.2 КК України виконано не було.
Постанова про пред’явлення ОСОБА_2 обвинувачення за вказаним законом, а також обвинувальн6ий висновок не містять даних про те, коли і кому, у який час, і скільки разів він утримував місце і надавав приміщення своєї квартири для незаконного виготовлення і вживання наркотичних засобів стороннім особам.
Зазначення органом досудового слідства часу цього злочину „протягом 2008 – 2009 року” є неконкретним.
При цьому залишена поза увагою та обставина, що 17.09.2008 року за злочини вчинені у липні 2008 року ОСОБА_2 засуджений Шепетівським міськрайонним судом за ст. 309 ч. 2 КК України і у той час, також виготовляв за місцем проживання наркотичний засіб.
Місцевий суд при розгляді справи цьому факту належної оцінки не дав.
Крім того, вирішуючи питання про винуватість ОСОБА_2 за ст. 317 ч. 2 КК України місцевий суд при повному заперечені ним вини, як доказ на спростування цієї позиції, навів покази свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_4, оголосивши їх у судовому засіданні.
Заява захисту про обов’язковість перевірки показів цих осіб місцевим судом була відхилена, хоч для об’єктивності, із врахування, що вказані громадяни довгий час наркозалежні, ця процедура була необхідною.
Слід зазначити, що жоден із свідків допитаний у судовому засіданні особисто не бачив, що в квартирі ОСОБА_2 інші особи, окрім нього виготовляли чи вживали наркотичні засоби.
Наведені обставини вказують на неповноту досудового і судового слідства через, що вирок суду в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ст. 317 ч.2 КК України підлягає скасуванню із направленням матеріалів справи на додаткове розслідування.
У зв’язку із зменшенням об’єму обвинувачення ОСОБА_2 та із врахуванням конкретних обставин справи, у тому числі і визнання ним вини у злочинах, колегія суддів вважає, що призначене йому покарання слід пом’якшити.
Що ж до апеляції прокурора, про неправильне застосування судом кримінального закону, то із змісту мотивувальної і резолютивної частини вироку цього не вбачається.
Описка суду, щодо застосування ст. 70 ч. 4 КК України замість ст. 71 КК України, фактично не впливає на законність вироку та визначення засудженому остаточного покарання.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а:
Апеляцію прокурора, засудженого і його захисника задоволити частково.
Вирок Шепетівського міськрайонного суду від 10 грудня 2009 року стосовно ОСОБА_2 змінити.
В частині засудження ОСОБА_2 за ст. 317 ч.2 КК України вирок скасувати, а матеріали направити на додаткове розслідування Шепетівському міжрайонному прокурору.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_2 із ч.2 на ч.1 ст. 311 КК України і за даним законом призначити йому 2 (два) роки обмеження волі.
За ст. 309 ч.2 КК України знизити покарання до 3 (трьох) років позбавлення волі.
За сукупністю злочинів відповідно до вимог ст. 70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 обрати – 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України до вказаного покарання частково приєднати частину невідбутого покарання за вироком Шепетівського міськрайонного суду від 17.09.2008 року і остаточно ОСОБА_2 визначити 3 (три) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Головуючий – суддя
Судді