КОПІЯ
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2010 року м. Хмельницький
Колегія суддів судової палати у цивільних справах
Апеляційного суду Хмельницької області
в складі: головуючого – судді Баса О.Г.,
суддів: Матковської Л.О., Карпусь С.А.,
при секретарі: Мороз А.В.,
за участю: сторін, представників сторін
розглянула у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 22ц-5741 за апеляційними скаргами ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2, публічного акціонерного товариства „Кредобанк” в особі Хмельницької філії на рішення Теофіпольського районного суду від 09 листопада 2010 року по справі за позовом ОСОБА_2 до публічного акціонерного товариства „Кредобанк” в особі Хмельницької філії, відділу державної виконавчої служби Теофіпольського районного управління юстиції Хмельницької області, ОСОБА_3, третя особа на стороні позивача – ОСОБА_4, третя особа без самостійних вимог – приватний нотаріус Хмельницького міського округу ОСОБА_5, про визнання окремої частини договору іпотеки недійсним, визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Заслухавши доповідача, пояснення сторін, представників сторін перевіривши матеріали справи, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, колегія суддів
в с т а н о в и л а :
ОСОБА_2 , звертаючись в суд з вказаним позовом, зазначав, що в забезпечення виконання ОСОБА_4 своїх зобов’язань за кредитним договором від 19.09.2007 року позивач уклав з ВАТ „Кредобанк” в особі Хмельницької філії договір іпотеки належного йому нерухомого майна, а саме, нежилого приміщення – магазину. ОСОБА_4 не виконала своїх зобов’язань за кредитним договором, в результаті чого приватним нотаріусом ОСОБА_5 03.02.2009 року здійснено виконавчий напис про звернення стягнення на нерухоме майно в рахунок погашення боргу в сумі 128 848, 98 грн. Зазначений виконавчий напис ОСОБА_2, з урахуванням уточнених
__________________________________________________________________
Головуючий у першій інстанції: Стецюк І.С. Справа № 22ц-5741
Доповідач: Матковська Л.О. Категорія № 57
позовних вимог, просив визнати таким, що не підлягає виконанню.
Ухвалою Теофіпольського районного суду від 21 жовтня 2009 року залишено без розгляду позовні вимоги ОСОБА_2 до відділу державної виконавчої служби Теофіпольського районного управління юстиції Хмельницької області, ОСОБА_3 про визнання прилюдних торгів з продажу нежилого приміщення – магазину, який розташований під №48 по вул. Першотравневій у с.Поляхова Теофіпольського району Хмельницької області, протоколу про проведення прилюдних торгів від 27 липня 2009 року та свідоцтва про придбання нерухомого майна на ім’я ОСОБА_3, недійсними.
Рішенням Теофіпольського районного суду від 09 листопада 2010 року в задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 не погоджується з рішенням суду, просить його скасувати і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. Посилається на те, що невиконання імперативних приписів стосовно надсилання вимоги про усунення порушень не дає банку права проводити позасудове звернення стягнення на предмет іпотеки і, відповідно, не надає нотаріусу законних підстав вчиняти виконавчий напис. Апелянт вважає, що такий спосіб захисту цивільного права як визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є тотожним способу захисту – припинення дії, яка порушує право, крім того, він передбачений законом «Про виконавче провадження».
ПАТ „Кредобанк” в своїй апеляційній скарзі просить змінити мотивувальну частину рішення Теофіпольського районного суду від 09 листопада 2010 року, вилучивши з неї речення:"Із матеріалів цієї перевірки, які є у матеріалах справи, встановлено, що вказані поштові повідомлення ОСОБА_2 та ОСОБА_4 вручені не були."; "Виходячи з викладеного, приймаючи до уваги, що позивач ВАТ „Кредобанк” доказів, які з достовірністю підтверджували отримання позивачем ОСОБА_2 та позичальником ОСОБА_4 повідомлення банку від 10 жовтня 2009 року не представили, суд приходить до висновку про недотримання ВАТ „Кредобанк” вимог щодо належного повідомлення боржників щодо вказаної обставини і вважає, що це є істотним порушенням вимог кредитного договору та договору іпотеки.", мотивуючи тим, що ця обставина має суттєве значення для справи.
Апеляційні скарги слід відхилити з наступних мотивів.
Встановлено, що 19 вересня 2007 року між ОСОБА_2 та ПАТ „Кредобанк” був укладений договір іпотеки, предметом якого було нерухоме майно: нежиле приміщення – магазин, що знаходиться за адресою: Хмельницька область, Теофіпольський район, с. Поляхове, вул. Першотравнева, 48. Даний договір укладався на забезпечення виконання зобов’язань ОСОБА_4 перед ВАТ «Кредобанк» за кредитним договором від 19 вересня 2007 року на суму 140000 грн.
В зв’язку з неналежним виконанням зобов’язань ОСОБА_4 та наявністю заборгованості за кредитним договором за заявою ВАТ «Кредобанк» приватний нотаріус Хмельницького міського нотаріального округу ОСОБА_5 3 лютого 2009 року видав виконавчий напис про звернення стягнення на майно ОСОБА_2, яке перебувало в іпотеці.
Звертаючись з позовом про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, ОСОБА_2 посилався на те, що сума заборгованості не є безспірною і банком не були дотримані вимоги ст.35 Закону України «Про іпотеку», ні позичальнику, ні іпотекодавцю не направлялась вимога про сплату боргу.
Судом першої інстанції достовірно встановлено, що повідомлення про необхідність погашення боргових зобов’язань в повному об’ємі ні ОСОБА_4, ні ОСОБА_2 не отримували, що підтверджується висновком почеркознавчої експертизи, згідно якого підписи на поштових повідомленнях виконані не ними і не їх членами сім'ї, матеріалами перевірки прокуратури, а також довідкою прикордонної служби, відповідно до якої ОСОБА_2 на час вручення повідомлення був за межами України.
Наведені вище докази свідчать про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги ПАТ „Кредобанк” щодо виключення зазначених обставин з мотивувальної частини рішення суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» на іпотекодержателя покладається обов’язок надіслати іпотекодавцю письмову вимогу про усунення порушення, встановленої форми. Надіслання такого повідомлення є обов’язковою умовою для вчинення виконавчого напису на документах, що встановлюють заборгованість, для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Недотримання зазначених вимог законодавства може бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
Встановлено, що на час вчинення виконавчого напису щодо ОСОБА_2 мала місце кредитна заборгованість ОСОБА_4 перед банком, ПАТ «Кредобанк» отримав зворотні поштові повідомлення про те, що боржник та іпотекодавець отримали вимогу про необхідність погашення зобов’язання і відсутня вина банку в неналежному виконанні положень щодо вручення поштових повідомлень.
Враховуючи наведені вище обставини, а також те, що виконавчий напис виконаний і майно реалізовано третім особам, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення позовних вимог про визнання виконаного виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не має, оскільки це не тягне відновлення порушеного права позивача.
Разом з тим, позивач не позбавлений можливості звернутися за захистом порушеного права в інший, визначений законодавством, спосіб.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 не свідчать про відсутність боргових зобов’язань його як іпотекодавця і не можуть бути підставою для скасування рішення суду.
Колегія суддів погоджується з мотивами скарги щодо можливості розгляду судом позовних вимог про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, як одного зі способів захисту порушеного права, однак, з врахуванням викладеного, підстав для зміни чи скасування судового рішення не вбачає.
Керуючись ст.ст. 307, 308, 315, 319 ЦПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
Апеляційні скарги публічного акціонерного товариства «Кредобанк» та ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 відхилити.
Рішення Теофіпольського районного суду від 09 листопада 2010 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили.
Головуючий: /підпис/
Судді: /підписи/
З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду Л.О.Матковська