У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2010 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі :
головуючої-судді Кривобокової Н.М.,
суддів: Гандзюка В.П., Ткачук Н.В.,
з участю: секретарів Іванюк Л.Є., Янів І.І.,
прокурорів Недопитальської Л.І., Журавльова Є.Є.,
Шишко Є.А.,
засудженого ОСОБА_3,
захисника ОСОБА_4,
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за апеляціями засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 на вирок Долинського районного суду від 10 вересня 2010 року, -
в с т а н о в и л а:
Вказаним вироком ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 року
народження, жителя АДРЕСА_1, розлученого, підприємця, судимого 06.11.2007 року Долинським районним судом за ст.ст. 185 ч.1, 289 ч.2 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна з випробувальним терміном 3 роки, громадянина України,
засуджено за ст. 188-1 ч.2 КК України на один рік позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом частково приєднання покарання за попереднім вироком, остаточно визначено покарання п’ять років шість місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_3 змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою, а строк відбуття покарання рахується з 10 вересня 2010 року.
Постановлено стягнути із засудженого ОСОБА_3 на користь ВАТ ________________________________________________________________________________
Справа №11-518/2010р. Головуючий у І інстанції Андрусів І.М.
Категорія ст. 188-1 ч.2 КК України Доповідач Кривобокова Н.М.
«Прикарпаттяобленерго» в особі відокремленого підрозділу Долинський РЕМ - 28277,47 грн. матеріальної шкоди.
За вироком суду ОСОБА_3 визнано винним і засуджено за те, що він являючись фізичною особою – підприємцем та власником кафе – магазину «Колесо» в селі Велика Тур’я Долинського району з 11.06.2008 року по 10.05.2009 року, самовільно використовував електричну енергію без приладів обліку та укладення договору на електропостачання, проклавши підземний кабель довжиною 37 метрів від кабельної трансформаторної підстанції ТП-68 до розподільчого щита, який знаходиться на приміщені кафе, підключив до мережі власника свої електроустановки для здійснення підприємницької діяльності. При проведенні 29 січня та 10 травня 2009 року перевірки кафе – магазину «Колесо» працівниками енергонагляду складено Акти №№ 073741 Ю, 073744 Ю про порушення Правил користування електроенергією, де вказано, що вартість не облікованої електроенергії становить: за період з 29.01.2008 року по 29.01.2009 року – 23488 кВТ год. на суму 14 235,85 грн.; за період з 29.01.2009 року по 13.05.2009 року – 20 016 кВТ год. на суму 14 041,62 грн.
В апеляціях:
- засуджений ОСОБА_3 покликається на невідповідність вироку фактичним обставинам справи, однобічність та неповнота досудового слідства. Вважає, що в його діях є цивільно-правові відносини. Просить вирок скасувати.
- захисник ОСОБА_4 вважає необґрунтованим засудження ОСОБА_3 при відсутності доказів його вини. Покликається на істотне порушення кримінально-процесуального та неправильне застосування кримінального закону, однобічність та неповноту як досудового так і судового слідства. Просить вирок скасувати, провадження у справі щодо ОСОБА_3 закрити.
В змінах до апеляції захисник ОСОБА_4 просив вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, звільнивши з-під варти ОСОБА_3
В апеляційній інстанції ОСОБА_3 підтримав апеляцію захисника в зміненому вигляді Вважає, що в його діях є цивільно-правові відносини. Просить вирок скасувати, справу направити на додаткове розслідування, звільнивши його з-під варти.
Заслухавши доповідь судді Кривобокової Н.М., пояснення засудженого ОСОБА_3 та в його інтересах захисника ОСОБА_4, які підтримали доводи апеляції у зміненому вигляді і просили вирок скасувати, а справу направити на додаткове розслідування, думку прокурора Недопитальської Л.І., про законність та обґрунтованість вироку суду, провівши судове слідство у частковому обсязі, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши викладені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що вони підлягають до задоволення.
Відповідно до вимог ст. 22 КПК України, слідчий зобов’язаний вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдують обвинуваченого, а також обставини, що пом’якшують і обтяжують його відповідальність. При цьому суд, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, не вправі перекладати обов’язок доказування на обвинуваченого.
Відповідно до вимог ст. 64 КПК України в кримінальній справі підлягають доказуванню винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотив злочину.
Однак з матеріалів справи вбачається, що дані вимоги закону органами досудового слідства виконані не були.
В матеріалах відсутні фактичні дані, які б вказували на прямий умисел викрадення електроенергії шляхом її самовільного використання без приладів обліку.
Крім того органами досудового слідства пред’явлено звинувачення в порушення вимог ст. 132 КПК України, де не конкретизовано дії ОСОБА_3, які б носили кримінально-караний характер.
Також органи досудового слідства, при запереченні ОСОБА_5 вини у вчиненні будь-яких дій направлених на викрадення електроенергії, не вжили всіх передбачених законом заходів з метою встановлення його винуватості чи невинуватості.
Підсудний ОСОБА_3 як на досудовому слідстві так і суді пояснив, що до 02.11.2007 року користувався електроенергією за рахунок фермерського господарства «Злагода», за що сплачував на їх рахунок і підтверджено квитанціями (т.1 а.с.166-167). Прилад обліку (лічильник) як і все обладнання у відповідності до виготовлених ним технічних умов було змонтовано 02.11.2007 року, що стверджується актом робочої комісії про прийняття устаткування (електроустановки зовнішнього електропостачання) після індивідуального випробовування, складеним цього ж числа. Самовільно до електромережі не підключався, оскільки існує акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, підписаний начальником Долинськиї РЕМ та завірений печаткою. Безпідставним є звинувачення у самовільному використанні електроенергії, оскільки при складанні актів перевірки представниками Долинського РЕМ, відмічено, що електроустановка не відключена (т.1 а.с.10,16). Крім того, після складання актів не зрозуміло, як проводився розрахунок за недораховану електричну енергію і чому кількість використаних кВТ год. з лютого 2009 року збільшилась майже в тричі в порівнянні з 2007 та 2008 роками.
З матеріалів справи, а також з досліджених в апеляційній інстанції при проведенні судового слідства показань свідка ОСОБА_6 - інспектора держенергонагляду, вбачається, що він при перевірці звернення ОСОБА_3 про неправомірність виданих технічних умов ВАТ «Прикарпаттяобленерго», проводив огляд підстанції, з якої йшло підключення електроенергії до кафе-магазину «Колесо» в АДРЕСА_1, і визнав пункт в технічних умовах про заземлення даної підстанції незаконним. Вказав, що Долинський РЕМ, штучно вносячи в технічну документацію такі пункти, не давав можливості ОСОБА_3 підключитися до електромережі. Ствердив, що облік електроенергії в кафе проходив через лічильник і Долинський РЕМ знав про спожиту електроенергію. Технічна документація в нього зауважень не викликала.
Дану обставину щодо наявності лічильника підтверджено при огляді щита в кафе «Колесо» під час огляду місця події від 29.01.2009 року (т.1 а.с.23).
Крім того, працівниками РЕМу під час складання Актів про порушення Правил користування електричною енергією від 29.01.2009 року та 10.05.2009 року електроенергія в кафе не відключалась про що були зроблені відповідні помітки (т.1 а.с.10.16). Крім того, не конкретизовано в актах яким саме способом була самовільно підключена електроустановка кафе-магазину.
Нараховуючи по Актах про ППКЕЕ обсяг електроенергії використаної споживачем за період з 07.07.2007 – 13.05ю2009 років, не вказано згідно якої методики та за якою формулою проводилось обчислення розміру відшкодування збитків, завданих електропостачальнику. Крім цього, не вказано за рахунок чого збільшилось використання майже в тричі кількість кВт год. у 2009 році в порівнянні з 2007 та 2008 роками.
Досудовим слідством не спростовано доводи ОСОБА_3 про те, що він самовільно не використовував без приладів обліку електроенергію в кафе-магазині. Вказана обставина про наявність лічильника підтверджено при огляді місця події від 20.01.2009 року (т.1 а.с.23), а також підтверджується актом робочої комісії про прийняття устаткування після індивідуального випробування, де прилад обліку (лічильник) як і все обладнання у відповідності до виготовлених ОСОБА_3 технічних умов було змонтовано 02.11.2007 року (т.1 а.с.46).
Крім того слідством не усунуто сумніви щодо способу вчинення крадіжки електроенергії поза приладами обліку, не наведено мотив вчиненого злочину.
Істотним упущенням досудового слідства є те, що слідчий не прийняв жодних заходів для встановлення розміру заподіяної шкоди електропостачальнику, не з’ясовано методику обчислення розміру відшкодування та не конкретизована кількість використаної споживачем електроенергії за кожен рік окремо, що є порушенням ст. 64 КПК України.
Крім того слідчим не додано до матеріалів справи належно оформлених документів проведення розрахунків використаної споживачем електроенергії відповідно по Актах про ППКЕЕ № 073741 ю від 29.01.2009 року та №073744 ю від 10.05.2009 року.
Наведена неправильність досудового слідства та допущена досудовим слідством неповнота у з’ясуванні істотних обставин справи не може бути усунута при розгляді справи судом, так як для її усунення потрібно провести значний обсяг необхідних слідчих та оперативно-розшукових дій, направлених на встановлення вищевказаних обставин справи, оскільки дані, здобуті під час цих дій, можуть істотно вплинути на результати справи.
Крім того, без усунення такої неповноти та неправильності досудового слідства в цій частині справи неможливо винести обвинувальний вирок.
Судом також встановлено, що досудовим слідством не вичерпані всі можливості одержання додаткових доказів, які б підтверджували чи спростовували обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні даного злочину.
За таких обставин, суд вважає, що дану кримінальну справу відносно ОСОБА_3 в частині обвинувачення його у крадіжці електричної енергії шляхом самовільного використання без приладів обліку, що завдало шкоди у великих розмірах слід повернути на додаткове розслідування.
Враховуючи вказані обставини, колегія суддів вважає, що немає підстав на час додаткового розслідування утримувати ОСОБА_3 під вартою. Тому запобіжний захід слід змінити на підписку про невиїзд.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 374 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляції в зміненому вигляді засудженого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_4 задовольнити.
Вирок Долинського районного суду від 10 вересня 2010 року відносно засудженого ОСОБА_3 скасувати, а справу направити прокурору Долинського району для проведення додаткового розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_3 змінити на підписку про невиїзд, звільнивши його із залу суду.
Судді: Н.М. Кривобокова
В.П. Гандзюк
Н.В. Ткачук
Згідно з оригіналом
Суддя Н.М. Кривобокова