Справа № 11-856/2010                            Головуючий 1 інстанції: Шаповал З.О.  

Категорія – ст. 185 ч.2 КК України                   Доповідач: Шахова О.Г.    

  У  Х  В  А  Л  А  

І  М  Е Н Е  М      У  К  Р  А Ї  Н  И  

  23 грудня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі :  

  головуючого:  судді Оседача М.М.  

суддів:  Шахової О.Г., Миронцова В.М.  

за участю прокурора: Хомазюка О.В.  

засудженого: ОСОБА_1  

захисника: ОСОБА_2  

  розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, засудженого ОСОБА_1 на вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 20 жовтня 2010 року.  

  Цим вироком:  

  ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с. Рогізки, Щорського району, Чернігівської області, українець, громадянин України, освіта професійно-технічна, розлучений, не працюючий,  житель АДРЕСА_1, раніше судимий 22.12.2009 року Щорським районним судом Чернігівської області за ст. 185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,  

  засуджений за ст. 185 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі.  

  На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання засудженому ОСОБА_1 частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Щорського районного суду від 22.12.2009 року і остаточно до відбування засудженому ОСОБА_1 призначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі.  

  Стягнуто з засудженого ОСОБА_1 на користь Чернігівського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз судові витрати за проведення товарознавчої експертизи в сумі 172 грн.  

  Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що 8 липня 2010 року, близько 22 години, перебуваючи в стані алкогольного сп’яніння, шляхом вільного доступу, зайшов на подвір’я ОСОБА_3, що в м. Щорс по вул. Короленко та викрав велосипед марки „Україна”, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду у розмірі 208 грн.  

  В апеляції прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом 1 інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини та міру покарання,  просить вирок суду змінити у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України з виключенням обтяжуючої обставини „рецидив злочинів”. Зазначає, що згідно ч.4 ст. 67 КК України в даному випадку повторність є ознакою, що впливає на кваліфікацію злочину і не може бути одночасно врахована при призначенні покарання, як обтяжуюча обставина і з цих підстав не можна вважати обтяжуючою обставиною рецидив злочинів.  

  В апеляції засуджений просить вирок суду змінити, застосувати до нього ст. 69 КК України та призначити йому більш м’яке покарання.  

  Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника, які підтримали апеляцію засудженого та просили її задовольнити, думку прокурора, який підтримав свою апеляцію та просив її задовольнити з вказаних в ній підстав, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого не підлягає задоволенню,  а апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.  

  Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні зазначеного у вироку діяння за обставин, встановлених судом, ґрунтується на допустимих і достатніх, ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, детально викладених у вироку, які узгоджуються між собою та яким суд дав належну юридичну оцінку і в апеляції не  оспорюється.  

  Його злочинні дії, які виразились у  таємному викраденні чужого майна, вчинені повторно, судом правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.  

  Міру покарання засудженому ОСОБА_1 суд обрав у відповідності до вимог ст. 65 КК України у межах санкції інкримінуємої статті, з урахуванням суспільної небезпеки скоєного злочину, особи винного, який скоїв злочин в період іспитового строку, неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, посередньо характеризується за місцем проживання, обставини, що пом’якшує покарання – сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання – вчинення злочину щодо особи похилого віку та вчинення злочину в стані алкогольного сп’яніння.  

  Суд правильно призначив засудженому покарання за правилами ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком.  

  Отже, за таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання є необхідним і достатнім  для його виправлення та попередження нових злочинів.  

  Істотних порушень норм кримінально-процесуального законодавства,  що б потягло за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.  

  Разом з тим, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на обтяжуючу обставину – „рецидив злочинів”.  

  Згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.  

  Відповідно до положень ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.   

  Однією з кваліфікуючих ознак ст. 185 ч.2 КК України є повторність, що в свою чергу виключає можливість суду при призначенні покарання ще раз урахувати її як обтяжуючу покарання обставину і  дана обтяжуюча обставина підлягає виключенню з вироку суду.   

  Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України судова колегія ,-  

  У  Х  В  А  Л  И  Л  А  :  

  Апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення. Апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи судом 1 інстанції - задовольнити.  

  Вирок Щорського районного суду Чернігівської області від 20 жовтня  2010 року відносно ОСОБА_1 – змінити.  

Виключити   з мотивувальної частини вироку посилання суду на обтяжуючу  покарання обставину „рецидив злочинів”.  

  В іншій частині цей вирок залишити без змін.  

  СУДДІ:  

  Шахова О.Г.                  Оседач М.М.                              Миронцов В.М.