Справа № 439/35/24                                        Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/811/559/24                        Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2024 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді         ОСОБА_2

суддів         ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 439/35/24 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Броди Золочівського району Львівської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

заст. 336 КК України,

з участю секретаря                 ОСОБА_6 ,

прокурора                         ОСОБА_7 ,

обвинуваченого                 ОСОБА_5 ,

захисника – адвоката         ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 04 квітня 2024 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бродівського районного суду Львівської області від 04 квітня 2024 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 у період дії встановленого в Україні воєнного стану, будучи військовозобов`язаним та відповідно до Указу Президента України №69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» був призваний ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження служби під час мобілізації.

ОСОБА_5 був визнаний військово-лікарською комісією здоровим та придатним до проходження військової служби. У зв`язку із цим, 02.11.2023 йому було вручено повістку, про те, що 02.11.2023, о 14 год. 00 хв., він має з`явитися в ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Проте, незважаючи на свою обізнаність із положеннями ст. 65 Конституції України, де вказано, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України та будучи повідомленим про кримінальну відповідальність за умисне ухилення від військової служби під час мобілізації, ОСОБА_5 , діючи умисно, переслідуючи мету ухилення від проходження військової служби, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та будучи належним чином повідомленим про наслідки відмови від виконання свого військового обов`язку, не маючи права на відстрочку та звільнення від призову на військову службу, передбаченого ст.17 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», в порушення вимог ст.ст. 1, 2 вказаного Закону та ст.65 Конституції України, без поважних причин відмовився проходити військову службу по мобілізації та не з`явився до ІНФОРМАЦІЯ_2 , у вказаний у повістці день та час, а саме 02.11.2023, для відправки у військову частину, чим умисно ухилився від призову на військову службу по мобілізації на особливий період.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, у якій просить вироку суду щодо нього скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений звертає увагу, що у нього є психічні вади, що підтверджуються медичними документами, а саме: випискою-епікризом із медичної карти стаціонарного хворого № 3051 від 15.05.2024, виданої КНП «Бродівська ЦМЛ», відповідно до якого йому рекомендовано подальше лікування у психіатра.

Також зауважує, що з його медичної карти вбачається, що у нього специфічні розлади розвитку та сімейним лікарем 10.05.2024 йому рекомендована консультація психіатра.

Окрім цього зазначає, що судове провадження було здійснено за відсутності захисника, участь якого, з врахуванням вищенаведеного була обов`язковою.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора ОСОБА_7 , який апеляційну скаргу підтримав частково, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

На переконання колегії суддів, вказаних вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримано не було.

За змістом ч. 1 ст. 20 КПК України, якою врегульовано забезпечення права на захист, засуджений має право на захист, яке полягає, в тому числі, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до п.5 ч. 1 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішується питання про їх застосування, - з моменту встановлення факту наявності в особи психічного захворювання або інших відомостей, які викликають сумнів щодо її осудності.

Як вбачається з долученої до апеляційної скарги виписки-епікризу із медичної карти стаціонарного хворого № 3051 від 15.05.2024 у ОСОБА_5 діагностовано серед іншого ретроцеребральну кісту головного мозку із стійким цефалічним, вестибуло-атаксичним синдромом; неорганічний енкопрез та специфічні розлади розвитку.

Згідно з рекомендацією сімейного лікаря ОСОБА_5 рекомендована консультація психіатра.

На думку колегії суддів вказані обставини перешкодили засудженому здійснювати своє право на захист і мати ефективний і дієвий захист в даному кримінальному провадженні.

В силу положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, правозастосовної практики Європейського суду з прав людини, законодавчих приписів ст. 20 КПК України, суд повинен забезпечити реалізацію конституційного права засудженого на захист.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод1950 року, яка відповідно до вимог ч. 1ст. 9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до протоколів № 1, 2,4,7 та 11 до Конвенції» говорить, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував у своїх рішеннях, що право на захист є фундаментальним правом особи, що гарантується ст. 59 Конституції України та п. 3 ст. 6 Європейської конвенції з прав людини та основоположних свобод і порушення цього права є несумісним з гарантіями, передбаченими даною статтею Конвенції.

В силу ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Таким чином суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають перевірці апеляційних доводів.

Відповідно до вимог ч.6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 КПК України.

            Приймаючи до уваги той факт, що в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять істотні порушення кримінального процесуального закону, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.13, п.19 ст. 7, статей 20, 26 КПК України, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції, оскільки колегія суддів в даному випадку позбавлена можливості винесення кінцевого рішення по справі.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Отже, скасовуючи судове рішення у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційній скарзі, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.

При новому розгляді справи суду необхідно усунути зазначені вище порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини справи, перевірити доводи які викладені в апеляційній скарзі та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 04 квітня 2024 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити в Бродівському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_5 за ст. 336 КК України зі стадії підготовчого судового засідання іншим складом суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4