КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: №   2-а-3286/10/0270                                                           Головуючий у 1-й інстанції:  Іващук О.І.

Суддя-доповідач:  Грищенко Т.М.

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

"07" грудня 2010 р.                                                                                 м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд Київської області в складі: головуючої –судді Грищенко Т.М., суддів Лічевецького І.О. та Мацедонської В.Е., при секретарі –Загродському В.М., у відкритому судовому засіданні в м. Києві розглянув апеляційну скаргу Тростянецької об»єднаної державної податкової інспекції на постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 9 вересня 2010 року по справі за її позовом до Фізичної особи –підприємця ОСОБА_2 про застосування санкцій, пов»язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України,

В С Т А Н О В И В :

Постановою від 9 вересня 2010 року Вінницького окружного адміністративного суду у задоволенні вказаного позову відмовлено.

Тростянецька ОДПІ 21.09.2010 року подала апеляційну скаргу, у відповідності з якою не погоджується з висновками, викладеними у даній постанові, вважає постанову винесеною судом з порушенням норм процесуального та матеріального права, з неповним з»ясуванням всіх обставини справи, судом, зокрема, не взято до уваги всі докази і не дана їм належна правова оцінка, що порушує вимоги ст. 159 КАС України.

Апелянт вважає, що судом першої інстанції не взято до уваги, що діяльність відповідача, зазначена у його реєстраційних документах як рекреаційна, ніяк не відноситься до гри на гральних автоматах, з огляду на визначення рекреаційної діяльності як такої, що спрямована на відновлення розумових, духовних і фізичних сил людини шляхом загальнооздоровчого і культурно-пізнавального відпочинку, туризму, санаторно-курортного лікування, любительського та спортивного рибальства, полювання.

Апелянт вважає, що діяльність відповідача була пов»язана саме з гральним бізнесом, де мала місце азартна гра, коли гравцем вносилась грошова ставка, яка давала змогу отримати виграш (приз), результат якої повністю, або частково залежить від випадковості, і підпадала під ознаки, передбачені Законом України «Про заборону грального бізнесу в Україні».

На думку апелянта, суд при винесенні постанови не взяв до уваги висновок спеціаліста від 14 грудня 2009 року №59к, яким встановлено, що вилучене по місцю діяльності  ПП ОСОБА_2 у приміщенні бару «777», у м. Ладижин по вул.. Кравчика, 17-а обладнання в кількості 10 штук, є гральними автоматами. Факти ведення азартної гри  були встановлені під час проведеної 26.11.2009 року перевірки і підтверджуються наявними у справі документами, які в ході проведення слідчої перевірки та ухвалення рішень про закриття кримінальної справи та провадження по адміністративній справі спростовані не були.

Тому, представник Тростянецької ОДПІ просить постанову Вінницького окружного адміністративного суду від 9 вересня 2010 року скасувати  та прийняти постанову, якою задовольнити вимоги Тростянецької ОДПІ щодо стягнення фінансових санкцій в сумі 5 952 000 гривень та прибутку від проведення азартних ігор в сумі 125 гривень на користь державного бюджету України, а також щодо конфіскації гральних автоматів в кількості 10 штук.

ОСОБА_2 в судове засідання не з»явився, про день, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлений належним чином.

Заслухавши представника апелянта, вивчивши представлені докази, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Постанова суду першої інстанції від 9.09.2010 року має правильне посилання на те, що позовна заява Тростянецької ОДПІ подана з підстав виявленого і задокументованого 26.11.2009 року факту азартної гри у барі «777»в м. Ладижині по вул.. Кравчика,17-а, що належить ПП ОСОБА_2, здійсненого в порушення вимог ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні»№1334, яким запроваджено обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні.

Матеріалами оперативно-розшукового відпрацювання наведеного факту підтверджується організація ОСОБА_2 азартної гри, умовою участі у якій є внесення гравцем ставки, що дає змогу отримати виграш (приз) і результат якої повністю або частково залежить від випадковості.

Суд першої інстанції констатує, що за ст. 3 вказаного Закону до суб»єктів господарювання, які організовують та проводять на території України азартні ігри, застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі вісім тисяч мінімальних заробітних плат з конфіскацією грального обладнання, а прибуток від проведення ігор зараховується до Державного бюджету України.

У постанові від 9.09.2010 року зазначається, що у відношенні ОСОБА_2 постановою слідчого від 2 вересня 2010 року кримінальна справа по ч. 1 ст. 203 КК України закрита за відсутністю складу злочину у його діях, а постановами Ладижинського районного та Калиновського районного судів відповідно від 20.10.2009 та 6.11. 2009 року відмовлено в притягненні до адміністративної відповідальності відповідача за порушення ч.3 ст.181 КУпАВ у зв»язку з відсутністю події та складу адміністративного правопорушення.

З вказаних підстав судом першої інстанції зроблений висновок, що обставини встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили,  не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа щодо якої встановлені ці обставини у відповідності з ч.1 с. 72 КАС України.

Колегія суддів вважає такий висновок хибним, тому що постанова слідчого про закриття справи не є судовим рішенням, а постанови суддів від 20.10. та 6.11. 2009 року про відмову у притягненні до адміністративної відповідальності  за ч.3 ст. 181 КУпАП винесені в той час, коли ч. 3 ст. 181 КУпАП  була виключена на підставі  Закону України від 5.05.2009 року №1334.

Тому, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при вирішенні даного позову неповно з»ясовані обставини, що мають значення для справи та не доведені обставини, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважав встановленими, а висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи, що є підставою для скасування рішення та ухвалення нового у відповідності з ст. 202 КАС України.

Судом не дана оцінка тих доказів, які були надані у справу та не були спростовані в ході судового розгляду. Так колегія суддів вважає, що види діяльності ОСОБА_3 вказані у свідоцтві про сплату єдиного податку від 22 грудня 2008 року з доповненнями від 1.09.2009 року про інші види рекреаційної діяльності та надання індивідуальних послуг, не надавали йому права на діяльність, пов»язану з здійсненням ігрового бізнесу. Документами оперативно-розшукових заходів від 26.11.2009 року встановлено, що оглядались в кафе «777», що належить відповідачу, оглядались ігрові автомати в робочому стані в кількості 10 штук, на одному з яких був виявлений факт азартної гри, який був зафіксований належним чином, а оглядом яких була встановлена наявність в деяких з них грошей. Судом не був взятий до уваги висновок спеціаліста від 14 грудня 2009 року №59к, яким встановлено, що вилучене 26.11.2009 року обладнання в кількості 10 штук є нічим іншим як ігровими автоматами. Суд посилається на показання свідків, які змінили свої покази в ході слідства, проте їх покази не спростовують фактів, встановлених оперативно-розшуковою перевіркою від 26.11.2009 року, а їх скарги на ніби то незаконні дії працівників міліції, ніким перевірені не були і достовірність їх не встановлена.

Тому, Тростянецькою ОДПІ після отримання з ДПА у Вінницькій області матеріалів від головного управління МВС України у Вінницькій області для прийняття рішення у відповідності з ст. 3 ЗУ «Про заборону грального бізнесу в Україні», правомірно прийняте рішення  про звернення до суду з позовом про стягнення відповідних фінансових санкцій у вигляді штрафу, звернення коштів до бюджету України та конфіскацію гральних автоматів з підстав, передбачених ст. 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні».

З перелічених підстав, суд вважає доводи апеляційної скарги Тростянецької ОДПІ законнообгрунтованими, тому апеляційна скарга підлягає задоволенню в повному обсязі.

Тому, колегія суддів приходить до висновку про скасування постанови Вінницького окружного суду від 9.09.2010року та ухвалення нової постанови, якою з ОСОБА_3 слід стягнути фінансові санкції у вигляді штрафу та прибутку від проведення ігор, а також застосувати конфіскацію щодо гральних автоматів, вилучених у відповідача.

Задовольняючи ці вимоги, суд виходить з положень ч.2 ст. 162 КАС України, якою передбачається можливість в разі задоволення позову прийняти рішення про стягнення коштів з відповідача та конфіскації грального обладнання.

Керуючись ст..ст. 196, 198, 200, 202, 205, 207 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу тростянецької об»єднаної державної податкової інспекції Вінницької області –задовольнити.

Постановою Вінницького окружного адміністративного  суду від 9 вересня 2010 року –скасувати.

Винести нову постанову, якою позовну заяву Тростянецької об»єднаної державної податкової інспекції задовольнити та стягнути з Фізичної особт-підприємця ОСОБА_2 до бюджету 5952000 гривень штрафу, 125 гривень прибутку від проведення азартних ігор, а також конфіскувати 10 штук гральних автоматів, вилучених у ОСОБА_2 26.11.2009 року.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскарженою до Вищого адміністративного суду України  на протязі 20 днів.

Головуючий суддя:

Судді: