Справа №11-305/2007 р. Головуючий у 1 інстанції Карпенко Г.М.
Категорія ст.368 ч.2 КК Доповідач Трейтяк О.П.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 квітня 2007 року Колегія суддів судової палати з кримінальних
справ апеляційного суду Чернігівської області в складі:
Головуючого ЩЕРБАКОВА О.С.
Суддів ТРЕЙТЯК О.П., КОЗАКА В.І.
з участю прокурорів КОЛЕСНИКА В.В.,ФУРСІЯ CO.
адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_2
засудженого ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах адвокатів ОСОБА_2 і ОСОБА_3 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 22 січня 2007 року.
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с Перелюб Крюківського району Чернігівської області, українець, громадянин
України, працював Чернігівським міжрайонним природоохоронним прокурором, мешканець м. Чернігова, раніше не судимий, засуджений за ст.364 ч.3 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати в правоохоронних органах посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих
обов'язків, строком на 3 роки та з конфіскацією майна, яке є його
власністю; за ст.368 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з
позбавленням права обіймати в правоохоронних органах посади, пов'язані
із виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 2 роки та
з конфіскацією майна, яке є його власністю.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати в правоохоронних органах посади, пов'язані із виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, строком на 3 роки та з конфіскацією майна, яке є його власністю.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.81 КПК України.
2
Судом засуджений ОСОБА_1 визнаний винним в тому, що, працюючи Чернігівським міжрайонним природоохоронним прокурором Чернігівської області, тобто будучи працівником правоохоронного органу, представником влади та службовою особою, що займає відповідальне становище, який відповідно до Закону України „Про прокуратуру" зобовязаний здійснювати нагляд за додержанням і правильним застосуванням законів підприємствами, посадовими особами і громадянами, зловживав владою та використовував її всупереч інтересам служби, дискредитувавши органи прокуратури, що заподіяло істотної шкоди державним інтересам в особі Генеральної прокуратури України та одержав хабара за невиконання дій, поєднане з вимаганням хабара, за таких обставин.
Старшим державним інспектором Чернігівського обласного управління з охорони навколишнього природного середовища по Козелецькому району ОСОБА_5 14 березня 2006 року під час перевірки додержання вимог природоохоронного законодавства було виявлено та зупинено самовільне проведення земельних робіт по поглибленню дна берега Київського водосховища в с. Лошакова Гута по вулиці Волкова, 1-а Козелецького району. За вказане порушення ОСОБА_4 був притягнутий ОСОБА_5 до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 170 гривень, які порушник відразу сплатив.
Дізнавшись про зазначене правопорушення, вчинене ОСОБА_4, відповідно до ст.ст. 8, 20 Закону України „Про прокуратуру" ОСОБА_1 викликав порушника до Чернігівської міжрайонної природоохоронної прокуратури для дачі пояснень.
24 березня 2004 року ОСОБА_4 прибув у Чернігівську міжрайонну природоохоронну прокуратуру, де письмово виклав ОСОБА_1 обставини скоєного ним правопорушення і пояснив, що вже притягнутий до адміністративної відповідальності та сплатив штраф.
ОСОБА_1, бажаючи використати вказану подію в своїх інтересах та отримати з цього незаконну вигоду майнового характеру, діючи умисно з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби та дискредитуючи органи прокуратури і порушуючи п. 4.1.3 „Інструкції з діловодства в органах прокуратури", який зобов'язує вчиняти реєстрацію документів, що потребують обліку, виконанню і використанню з довідковою метою, як ті, що створюються та використовуються в прокуратурі, так і ті, що надходять від інших установ та громадян, інформацію щодо порушення ОСОБА_4 в прокуратурі не зареєстрував, до кінця не перевірив і утаїв від обліку.
Крім того, ОСОБА_1, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, почав погрожувати ОСОБА_4 продовжити перевірку по його порушенню та застосувати через державні контролюючі органи до вказаного товариства ще і штрафні санкції і вимагати у ОСОБА_4, а 28 березня 2006 року також; і у члена спостережної ради ВАТ „Нерухомість столиці" ОСОБА_6 матеріальні цінності, але отримав від них тоді відмову.
3
Не зважаючи на це, доводячи до кінця свій злочинний задум, направлений на незаконне збагачення, ОСОБА_1 20 липня 2006 року знову зателефонував ОСОБА_4 Під час розмови з ОСОБА_4, в черговий раз погрожуючи продовжити перевірку та застосувати штрафні санкції за те ж порушення, ОСОБА_1 став вимагати від ОСОБА_4 хабара у вигляді комп'ютера „ноутбук".
Таким чином ОСОБА_1 своїми протиправними діями поставив ОСОБА_4, а з ним і ОСОБА_6, якому від останнього теж стало відомо про чергове вимагання прокурора, в такі умови, за яких вони з метою запобігання настання шкідливих наслідків щодо своїх прав та законних інтересів, вимушені були погодитись з вимогою ОСОБА_1, дати йому хабара у вигляді комп'ютера „ноутбук", який в подальшому для цього і був куплений в магазині.
02 серпня 2006 року приблизно о 14 годині ЗО хвилин, попередньо домовившись із ОСОБА_4, ОСОБА_1 прибув до нього на базу відпочинку „Окуніново" за хабаром.
Перебуваючи на базі відпочинку, під час обіду та обопільного вживання спиртних напоїв ОСОБА_4 вручив придбаний раніше, а ОСОБА_1 отримав від нього хабара у вигляді комп'ютера „ноутбук" марки „Самсунг" NP R-45 К вартістю 3899 гривень.
Після отримання комп'ютера та виїзду з території бази „Окуніново" ОСОБА_1 був затриманий працівниками управління СБУ в Чернігівській області з предметом хабара.
В апеляціях:
- адвокат ОСОБА_2 зазначає, що під час досудового та судового слідства були допущені суттєві порушення кримінально-процесуального закону: не винесена постанова про виїмку і не складений протокол виїмки чеку та гарантійної книжки на ноутбук, виїмка цих речових доказів проводилась без участі понятих, хоча суд поклав в основу доведеності винності ОСОБА_1 дані речові докази; досудове слідство по справі проводили особи, які підлягали відводу, зокрема слідчий ОСОБА_7, який раніше працював з ОСОБА_1, та працівники СБУ ОСОБА_10 та ОСОБА_8, які були очевидцями і підлягали допиту як свідки; дії начальника слідчого відділу прокуратури ОСОБА_9 по порушенню кримінальної справи і проведенню по ній слідчих дій є незаконними, оскільки за посадою він не має правових підстав для порушення кримінальної справи і виконанню по ній слідчих дій, окрім випадків включення його до складу слідчої групи, з чого слідує, що кримінальну справу було порушено, а ОСОБА_1 затримано службовою особою прокуратури, яка не мала повноважень на проведення таких дій; продовження строку досудового слідства і продовження строку тримання під вартою ОСОБА_1 є незаконними, оскільки проведені поза межами строку досудового слідства - після його закінчення слідчим; судом грубо порушено права ОСОБА_1 на захист, оскільки суд поклав обов'язок доводити свою не винуватість на ОСОБА_1; при проведенні слідчих дій в якості понятих були залучені працівники прокуратури Чернігівської
4
області, яких ОСОБА_1, будучи начальником відділу кадрів прокуратури, оформляв на роботу, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону; слідчим також були проведені очні ставки з участю ОСОБА_1, показання якого в матеріалах справи відсутні, оскільки він відмовився давати показання, що свідчить про зацікавленість слідчого і є порушенням прав обвинуваченого ОСОБА_1 на захист, та просить вирок суду скасувати, а справу направити прокурору Чернігівської області для додаткового розслідування;
- засуджений ОСОБА_1 вважає вирок суду щодо нього незаконним,
таким, що ґрунтується на припущенням і необ'єктивному розгляді всіх
обставин справи, оцінка доказів судом зроблена однобічно, висновок суду
не відповідає фактичним обставинам справи і не підтверджується
дослідженими в суді доказами, суд неправильно застосував кримінальний
закон, докази, якими суд обґрунтував його винність є суперечливі,
отримані з порушенням процесуальної форми їхнього збирання; висновок
суду про те, що він зобов'язаний як прокурор здійснювати нагляд за
додержанням і правильним застосуванням законів підприємствами,
посадовими особами і громадянами, суперечить ст.121 Конституції України
і Закону України „Про прокуратуру", прокурор не може бути
представником влади, а представляє інтереси держави та захищає їх;
висновок суду про те, що відповідно до своїх службових обов'язків він був
зобов'язаний продовжити перевірку та вжити передбачені законом заходи,
є необґрунтованим, оскільки суд не вказав на підставі якого закону
необхідно було продовжити перевірку і не врахував, що в той час він
знаходився на лікарняному і не виконував свої обов'язки; жодним доказом
не підтверджено те, що він заподіяв істотну шкоду державним інтересам;
вважає, що відносно нього заздалегідь була підготовлена провокація
хабара, про що він давав покази в суді, але цим показам суд не дав ніякої
оцінки і не мотивував чому; вважає, що вирок суду не відповідає
фактичним обставинам справи, ґрунтується на припущеннях,
неправильному застосуванні кримінального закону і не підтверджується
доказами, дослідженими в судовому засіданні, а в його діях відсутній склад
злочину, передбачений ст.368 КК України; у вироку суд послався на
докази, які були добуті з порушенням кримінально-процесуального закону;
не розглянувши його скарги на незаконність порушення кримінальних
справ відносно нього суд порушив його право на захист та просить
скасувати вирок суду щодо нього, а справу закрити за відсутністю в його
діях складу злочину;
- адвокат ОСОБА_3 зазначає, що визнаючи ОСОБА_1
винним у скоєнні злочину, передбаченого ст.364 ч.3 КК України, суд на
обґрунтування такого висновку не послався на конкретний пункт
інструкції, яким передбачалось би, що саме пояснення повинні бути
зареєстровані в книзі обліку документів в органах прокуратури, посилання
суду на п. 4.1.3 Інструкції з діловодства в органах прокуратури є
безпідставним, так як цим пунктом передбачена реєстрація документів, які
повинні використовуватися лише з довідковою метою, між; тим, пояснення
ОСОБА_4 не підлягають такому обліку, який використовується органами
прокуратури з довідковою метою; на обґрунтування такого висновку суд не
вказав, яким законом, положенням або інструкцією передбачено, що
5
прокурор, а не інший працівник прокуратури, повинен проводити реєстрацію пояснень; в постанові про порушення кримінальної справи, в постанові про притягнення ОСОБА_1 в якості обвинуваченого і у вироку суду в порушення вимог закону конкретні ознаки злочину, передбаченого ст.364 КПК України у відповідності з диспозицією цього закону не вказані; вважає, що ОСОБА_1 не є представником влади; висновки суду про те, що ОСОБА_1 утаїв від обліку і приховав виявлене екологічною службою порушення ОСОБА_4, нічим не обґрунтовані, не зазначено у вироку від конкретно якого обліку ОСОБА_1 утаїв виявлене екологічною службою порушення ОСОБА_4; ні інструкцією з діловодства в органах прокуратури, ні Законом України „Про прокуратуру" взагалі не передбачено проводити реєстрацію пояснень, бо пояснення не відносяться до будь-якого виду документа, який підлягає реєстрації; суд не навів ніякого обґрунтування відносно того, яким чином відсутність реєстрації пояснень ОСОБА_4 заподіяла істотної шкоди державним інтересам в особі Генеральної прокуратури, тому вирок суду в частині засудження ОСОБА_1 за ст.364 ч.З КК України підлягає скасуванню, а справа закриттю за відсутністю в його діях складу злочину, а також: у зв'язку з відсутністю події злочину; також вважає, що постанова про порушення кримінальної справи від 02 серпня 2006 року стосовно ОСОБА_1 за ст. 368 ч.2 КК України, яка винесена начальником слідчого відділу прокуратури Чернігівської області, є незаконною згідно зі ст. 32 ч.1 п.6-а, 102, 114-1 КПК України, відповідно проведення всіх слідчих дій відносно ОСОБА_1 також; є незаконним; висновки суду щодо того, що вимаганням хабара ОСОБА_1 поставив ОСОБА_4 і ОСОБА_6 в такі умови, за якими вони з метою запобігання настання шкідливих наслідків вимушені були погодитись на дачу хабара, спростовується матеріалами справи і показами ОСОБА_4 і ОСОБА_6; по даній кримінальній справі відсутні докази, які характеризують об'єктивну та суб'єктивну сторони складу злочину передбаченого ст.368 КК України, а також: докази того, що ОСОБА_1 скоїв будь-який злочин; призначаючи ОСОБА_1 міру покарання суд повинен був більш об'єктивно врахувати його особистість, характеристику за місцем роботи, що він є єдиним годувальником у матері, яка є хворою і похилого віку людиною, і у суду були всі підстави призначити ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст.75 КК України та просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу відносно ОСОБА_1 закрити.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_1. який підтримав апеляції і просив вирок щодо нього скасувати, а справу провадженням закрити з підстав, зазначених в його апеляції; адвоката ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію і просив вирок суду щодо ОСОБА_1 скасувати в зв'язку з суттєвими порушеннями норм кримінально-процесуального закону, а справу направити на додаткове розслідування прокурору Чернігівської області; адвоката ОСОБА_3, яка підтримала свою апеляцію і просила вирок суду щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу закрити за відсутністю в його діях складу злочину і відсутністю події злочину; міркування прокурорів Колесника В.В. та Фурсія CO., які вважали вирок суду законним і обґрунтованим та просили апеляції засудженого та адвокатів залишити без задоволення, а вирок суду без зміни, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково.
6
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_1 в одержанні хабара службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднаному з вимаганням хабара, за викладених у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних та перевірених в судовому засіданні доказів.
Засуджений ОСОБА_1 в судовому засіданні суду першої інстанції винним себе не визнав і показував, що, працюючи Чернігівським міжрайонним природоохоронним прокурором, у нього останнім часом склалися негативні відносини з керівництвом Чернігівської обласної прокуратури і вважає, що до кримінальної відповідальності його притягнуто виключно за замовленням керівництва обласної прокуратури. В березні 2006 року йому зателефонувала невідома особа і повідомила, що на території бази відпочинку „Окуніново" в с. Лошакова Гута Козелецького району Чернігівської області проводяться незаконні земляні роботи по поглибленню дна Київського водосховища та наполягала на вжитті відповідних заходів. В зв'язку з цим повідомленням він зателефонував керівництву ВАТ „Нерухомість столиці", якому належить ця база відпочинку, та отримав відповідь, що для з'ясування всіх обставин до нього буде направлений директор бази відпочину. Через деякий час з'явився ОСОБА_4, який представився директором бази відпочинку „Окуніново", і він дав вказівку своєму помічнику ОСОБА_11 з'ясувати у ОСОБА_4 обставини події та відібрати пояснення, що нею і було зроблено. Під час бесіди з ОСОБА_4 він з'ясував, що на даний час проведення робіт припинено, а керівництво ВАТ „Нерухомість столиці" звернулось до відповідних органів для виготовлення необхідної документації, дійсно ним проводились роботи по поглибленню дна без відповідних документів, за що він був притягнутий до адміністративної відповідальності екологічною інспекцією Козелецького району. ОСОБА_4 також запросив його на базу відпочинку порибалити, розказав, що до них на базу приїжджають керівники прокуратури Чернігівської області, з якими він і його керівництво перебувають у дружніх стосунках, запропонував і йому дружити з ними.
27 березня 2006 року до нього приїхали ОСОБА_4 і ОСОБА_6, останній розповів йому, що у нього дружні стосунки з керівництвом прокуратури області і запропонував йому свою участь і допомогу, якщо виникне необхідність, пов'язана з роботою в прокуратурі, залишив свою візитну картку.
Пізніше він прийняв запрошення ОСОБА_4 і приїхав на базу відпочинку, оскільки йому стало відомо про подання прокурора області про його звільнення і через ОСОБА_4 та ОСОБА_6 він сподівався владнати конфлікт між; ним та керівництвом прокуратури області. Перебуваючи на базі відпочинку, під час прогулянки ОСОБА_4 сказав йому, що його керівництво передало для керівництва прокуратури області якусь передачу і йому необхідно буде наступного дня їхати до м. Чернігова та попросив його забрати цю передачу і завезти до прокуратури області, щоб не їхати самому. Він погодився і ОСОБА_4 під кінець застілля передав йому коробку,
7
яку він пообіцяв завезти до прокуратури області. При виїзді з території бази, автомобіль, на якому він їхав був затриманий працівниками СБУ.
ОСОБА_1 також; показав, що як прокурор, він не зобов'язаний здійснювати нагляд за додержанням та правильним застосуванням законів підприємствами, посадовими особами і громадянами, також: не зобов'язаний здійснювати реєстрацію документів згідно з інструкцією з діловодства про обов'язковість вчиняти реєстрацію документів, що потребують обліку, виконанню і використанню з довідковою метою, які створюються і використовуються в прокуратурі. Крім того, пояснення не відносяться до будь-якого виду документів, які підлягають реєстрації.
Свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні показав, що, працюючи директором бази відпочинку „Окуніново" ВАТ „Нерухомість столиці" в с Лошакова Гута Козелецького району Чернігівської області, в березні 2006 року він розпочав роботи по поглибленню дна берега Київського водосховища на території бази відпочинку, які проводились без відповідного дозволу. За це державним інспектором по охороні навколишнього природного середовища він був притягнутий до адміністративної відповідальності, сплатив штраф та отримав припис про припинення робіт. Роботи по поглибленню дна він припинив та повідомив про це керівництво ВАТ „Нерухомість столиці".
Наприкінці березня 2006 року за вказівкою керівництва, зателефонував прокурору ОСОБА_1 для з'ясування причин виклику їх в природоохоронну прокуратуру. ОСОБА_1 запросив його в прокуратуру для дачі пояснень з приводу правопорушення. Наступного дня він приїхав в Чернігів в природоохоронну прокуратуру, де з приводу порушення порядку проведення земельних робіт спілкувався з ОСОБА_1, а потім за вказівкою останнього давав пояснення помічнику прокурора. Після цього в розмові наодинці з ОСОБА_1, останній сказав, що залучить до перевірки відповідні органи, які визначать розмір збитків, і товариство буде зобов'язане сплатити їх в десятикратному розмірі. На його запитання, як можна залагодити дану ситуацію без застосування зазначених санкцій, ОСОБА_1 відповів, що потрібно два комп'ютери ноутбук та три тони бензину для потреб прокуратури. Він відповів, що сам не може вирішувати такі питання і передасть розмову своєму керівництву. Про цю розмову з ОСОБА_1 він розказав ОСОБА_6. Через деякий час вони з ОСОБА_6 приїхали до ОСОБА_1, в кабінеті якого спочатку розмовляли про спільних знайомих, а потім про порушення на базі відпочинку „Окуніново". Під час розмови ОСОБА_1 сказав, що за таке правопорушення можуть бути нараховані збитки близько 100 тисяч гривень і щоб цього не сталося необхідно надати йому два ноутбуки та 3 т бензину А-95. ОСОБА_6 відповів, що це багато, але ОСОБА_1 наполягав на своєму. ОСОБА_6 на умови ОСОБА_1 не погодився, а його зобов'язав тримати це питання на контролі.
Наприкінці липня 2006 року йому зателефонував ОСОБА_1 і сказав, що перед ним лежить справа, яка буде порушуватись відносно бази відпочинку, і щось необхідно вирішувати і що для цього потрібен один ноутбук. Дану розмову він переказав ОСОБА_6, який через декілька днів привіз йому 4 тисячі гривень для придбання ноутбука в м. Чернігові та
8
сказав звернутись із заявою до управління СБУ. 31 липня 2006 року він поїхав в м. Чернігів, де купив ноутбук в магазині, а потім зайшов до обласного управління СБУ і написав заяву про вимагання ОСОБА_1 ноутбука. Після цього він зателефонував ОСОБА_1 і повідомив, що ноутбук куплений і знаходиться на базі. ОСОБА_1 відповів, що сам приїде і забере ноутбук. 02 серпня 2006 року вранці йому зателефонував ОСОБА_1 і попередив, що приїде в другій половині дня. Після обіду на базу відпочинку приїхав ОСОБА_1 на автомобілі з незнайомим чоловіком, який назвався ОСОБА_12. Втрьох вони сіли обідати, під час обіду вживали спиртні напої. Під кінець обіду він приніс до столу і передав ОСОБА_1 коробку з ноутбуком в руки. Після обіду ОСОБА_1 сам відніс коробку з ноутбуком в машину, і вони з ОСОБА_12 поїхали з території бази.
Факт домовленості ОСОБА_1 з ОСОБА_13 про поїздку на базу відпочинку „Окуніново" та з ОСОБА_4 про зустріч для отримання ноутбука зафіксований аудіо записом телефонних розмов ОСОБА_1 з ОСОБА_13 та ОСОБА_4 (Т.2 А.С.62-66).
Свідок ОСОБА_6, член спостережної ради ВАТ „Нерухомість столиці" в суді показав, що ВАТ „Нерухомість столиці" має базу відпочинку „Окуніново" в с Лошакова Гута Козелецького району Чернігівської області. В березні 2006 року йому зателефонував директор бази відпочинку ОСОБА_4 і повідомив, що розмовляв з природоохоронним прокурором ОСОБА_1 з приводу незаконного укріплення берегу бази відпочинку „Окуніново". ОСОБА_4 також, сказав, що для того, щоб уникнути відповідальності прокурор запропонував передати йому 3 т бензину та 2 комп'ютери ноутбук. Він попросив ОСОБА_4 організувати йому зустріч з природоохоронним прокурором і наступного дня разом з ОСОБА_4 поїхав до ОСОБА_1 в м. Чернігів. В розмові про незаконне укріплення берега ОСОБА_1 натякав, що за таке порушення прийдеться заплатити збитки близько 100 тисяч гривень. У відповідь на його слова, що роботи вже не ведуться, бо екологічна служба їх заборонила і про те, що 3 т бензину і 2 комп'ютери це багато, ОСОБА_1 наполягав на своєму і тоді він сказав, що йому простіше буде сплатити нараховані збитки і що особисто від себе він може дати прокуратурі 300 л бензину. Потім вони з ОСОБА_4 поїхали на АЗС, де придбали талони на 300 л бензину, які він завіз в прокуратуру. ОСОБА_4 він сказав, щоб той контролював ситуацію і інформував його в разі перевірки. Наприкінці липня 2006 року йому зателефонував ОСОБА_4 і сказав, що ОСОБА_1 продовжує вимагати один комп'ютер. Він дав ОСОБА_4 4000 гривень на придбання комп'ютера і порадив звернутись в управління СБУ. 02 серпня 2006 року від ОСОБА_4 дізнався, що ОСОБА_1 затриманий працівниками СБУ з комп'ютером.
Свідок ОСОБА_14, старший державний інспектор з охорони навколишнього середовища в Козелецькому районі Чернігівської області, підтвердив, що в березні 2006 року йому стало відомо про незаконне проведення земляних робіт з поглиблення березу Київського водосховища в районі бази відпочинку „Окуніново" в с Лошакова Гута Козелецького району. По даному факту він вніс припис про зупинення робіт, склав протокол та притягнув директора бази відпочинку „Окуніново" ОСОБА_4 до адміністративної відповідальності, а також: попередив, що якщо
9
будуть продовжуватись роботи, то можуть бути нараховані збитки. ОСОБА_4 штраф сплатив і роботи по поглибленню берега були припинені. Він особисто це контролював.
Ці обставини підтверджуються також: матеріалами адміністративного правопорушення, складеними свідком відносно ОСОБА_4 (т. 1 а.с.48-54).
Свідок ОСОБА_11, старший помічник Чернігівського міжрайонного природоохоронного прокурора, підтвердила, що навесні 2006 року за вказівкою прокурора ОСОБА_1 відбирала письмові пояснення у ОСОБА_4 з приводу допущених ним порушень при проведенні земляних робіт в районі бази відпочинку „Окуніново" на Київському водосховищі. Отримані від ОСОБА_4 пояснення вона передала прокурору ОСОБА_1
Свідки ОСОБА_15 та ОСОБА_16, які були понятими підтвердили факт огляду ноутбука працівниками УСВУ, що підтверджується і протоколом вручення предмету (т. 1 а.с.9-100) та факт затримання хабарника з ноутбуком, який також: фіксувався відеокамерою.
Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18, працівники УСБУ в Чернігівській області, показали, що 31 липня 2006 року в управління СБУ звернувся ОСОБА_4 з заявою про те, що прокурор ОСОБА_1 вимагає у нього хабар у вигляді ноутбука і надав для огляду предмет хабара. Наданий ОСОБА_4 ноутбук був оглянутий в присутності понятих, складений протокол та предмет хабара був повернутий ОСОБА_4. Передача хабара повинна була відбутись на території бази відпочинку „Окуніново" Козелецького району. 02 серпня 2006 року разом з понятими вони приїхали до вказаної бази і чекали на приїзд ОСОБА_1 в другій половині дня на територію бази заїхав автомобіль „Рено", з якого вийшов ОСОБА_1 та водій. ОСОБА_19 разом з ОСОБА_4 ходили по території бази, після чого сіли обідати. Під час обіду ОСОБА_4 передав ОСОБА_1 коробку з комп'ютером і ОСОБА_1 відніс її до автомобіля, на якому приїхав. Коли ОСОБА_1 з водієм виїхали з території бази відпочинку, вони зупинили і затримали автомобіль. Під час огляду автомобіля на задньому сидінні виявили коробку з комп'ютером ноутбук марки „Самсунг", яку раніше оглядали в приміщенні УСВУ. ОСОБА_1 при цьому заявив, що комп'ютер йому не належить.
Факт затримання ОСОБА_1 з хабаром підтверджується також; протоколом огляду місця події (а.с. 18-22 т.1), протоколом огляду предметів (т. 1 а.с.31-32) та відеозаписом від 02 серпня 2006 року про передачу ОСОБА_1 ОСОБА_4 коробки з ноутбуком під час обіду на базі відпочинку „Окуніново".
Свідок ОСОБА_20 показав, що 02 серпня 2006 року він на своєму автомобілі разом з ОСОБА_1 прибули на базу відпочинку „Окуніново" в с. Лошакова Гута Козелецького району, де їх зустрів працівник бази на ім'я ОСОБА_12, який після прогулянку територією бази запросив їх до столу пообідати. Під час обіду вживали спритні напої. А також; ОСОБА_12 приніс якусь коробку. Після обіду вони з ОСОБА_1 сіли в машину і поїхали з
10
території бази відпочинку, але по дорозі були затримані працівниками УСБУ. Виявлений у нього в машині ноутбук в коробці йому не належить.
Доводи апелянтів про те, що кримінальна справа щодо ОСОБА_1 за ст.368 КК України порушена начальником слідчого відділу прокуратури Чернігівської області ОСОБА_21, тобто особою, яка не мала правових підстав для цього і виконання ним послідуючих процесуальних дій, зокрема, затримання ОСОБА_1 є незаконним, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки за змістом ст.ст.4, 25, 32 КПК України повноваження начальників слідчих відділів і управлінь прокуратури та їх заступників визначаються службовим становищем прокурорів, які, беручи участь в кримінальному судочинстві, мають всі права і обов'язки, якими закон наділяє прокурора, і діють в межах своєї компетенції.
Під час допиту ОСОБА_4, як свідка, останній сам добровільно під час допиту видав слідчому, який його допитував, чек і гарантійну книжку на ноутбук „Самсунг" (т. 1 а.с.55-62), які долучені до матеріалів справи у якості речових доказів. Спеціальний пошук і виїмка цих документів не проводились, тому не було правових підстав для складання постанови та протоколу про виїмку документів і доводи апелянтів про те, що дані речові докази долучені до кримінальної справи з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Надуманими вважає колегія суддів доводи про те, що досудове слідство по справі проводили особи, які підлягали відводу, зокрема слідчий ОСОБА_7 та працівники СБУ ОСОБА_10 та ОСОБА_8, оскільки обставин, на які посилається адвокат ОСОБА_2, стверджуючи, що дані особи підлягали відводу, не передбачені в ст.60 КПК України.
Чинним кримінально-процесуальним законодавством (ст.ст. 120, 156, 165-3 КПК України) передбачено продовження строків тримання обвинуваченого під вартою і досудового слідства після пред'явлення обвинуваченому і його захиснику матеріалів кримінальної справи для ознайомлення, але до закінчення ознайомлення з матеріалами кримінальної справи, тому доводи про те, що цим було порушено право на захист обвинуваченого ОСОБА_1 і продовження строку досудового слідства і строку тримання під вартою проведені поза межами досудового слідства є безпідставними.
Підстав для сумніву в правдивості показань свідків ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_22, ОСОБА_23 та інших і в правильності оцінки їхніх показань, як під час судового, так і під час досудового слідства, у колегії суддів немає, оскільки показання цих осіб узгоджуються між: собою та іншими доказами, які є в справі і були досліджені судом першої інстанції. Тому доводи апеляцій про неправдивість показань допитаних у справі свідків колегія суддів вважає такими, що суперечать фактичним обставинам справи, оскільки ці обставини об'єктивно і правильно встановлені судом першої інстанції.
11
Згідно роз'яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 „ Про судову практику в справах про хабарництво" (п.1, 18) до представників влади належать, зокрема, працівники державних органів та їх апарату, які наділені правом у межах своєї компетенції ставити вимоги, а також; приймати рішення, обов'язкові для виконання юридичними і фізичними особами незалежно від їх відомчої належності або підлеглості. Відповідно до п.2 ст.368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, є, зокрема, прокурори. Тому посилання в апеляціях на те, що ОСОБА_1 не є представником влади і службовою особою, яка займає відповідальне становище, є безпідставними.
Посилання адвоката ОСОБА_2 на те, що суд порушив право на захист ОСОБА_1, поклавши на нього обов'язок доводити свою не винуватість безпідставні і спростовуються матеріалами судового слідства.
Залучення в якості понятих військовослужбовців строкової служби та технічних працівників державних органів, в тому числі і прокуратури, не суперечить положенням ст. 127 КПК України, тому не молена погодитись з доводами апелянтів про те, що це є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.
Не молена також; вважати порушенням права на захист ОСОБА_1 і проведення очних ставок з його участю, оскільки це не суперечить вимогам кримінально-процесуального законодавства.
Доводи засудженого ОСОБА_1 про провокацію щодо нього хабара керівництвом прокуратури області є безпідставними і спростовуються наведеними вище доказами і матеріалами кримінальної справи.
Таким чином, усі обставини справи досліджені судом всебічно, повно і об'єктивно, зібраним доказам дана належна оцінка в їх сукупності і дії ОСОБА_1 за ст.368 ч.2 КК України кваліфіковані правильно, оскільки він, працюючи Чернігівським міжрайонним природоохоронним прокурором, будучи представником влади та службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав від ОСОБА_4 та ОСОБА_6 хабара у вигляді ноутбука „Самсунг" вартістю 3899 гривень за невиконання в їх інтересах дій з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабара.
Разом з тим, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляцій щодо необґрунтованості засудження ОСОБА_1 за ст.364 ч.3 КК України.
Згідно роз'яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 8 „Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві" суди повинні вимагати від органів досудового слідства, щоб постанова про притягнення як обвинуваченого була конкретною за змістом. Зокрема, в описовій її частині зазначаються: злочин, у вчиненні якого обвинувачується особа; час, місце та інші обставини його вчинення, наскільки вони відомі
12
слідчому; стаття (частина пункт статті) кримінального закону, якою передбачений цей злочин.
Але в постанові про притягнення ОСОБА_1 як обвинуваченого, в обвинувальному висновку і, відповідно, у вироку суду конкретні ознаки складу злочину, передбаченого ч.З ст.364 КК України, не вказані. Зокрема, ні орган досудового слідства, ні суд не зазначили яким саме законом передбачена реєстрація пояснень громадян, оскільки ні інструкцією з діловодства в органах прокуратури, ні Законом України „Про прокуратуру" не передбачена реєстрація пояснень. А посилання на п.4.1.3 інструкції з діловодства в органах прокуратури суперечить змісту даного пункту, оскільки ним передбачено реєстрація документів, що потребують обліку, виконанню і використанню з довідковою метою. Крім того, згідно з даною інструкцією ведення діловодства і реєстрація документів покладена на секретаріат (канцелярію) прокуратури, а не на прокурора ( а.с. 186 т.2), прокурор ОСОБА_1 станом на 27 березня 2006 року перебував на лікарняному і не виконував свої обов'язки, але суд цим обставинам взагалі не дав ніякої оцінки.
Дії ОСОБА_1 по відбиранню пояснень у свідка ОСОБА_4 необхідно розцінювати яка спосіб вимагання і отримання хабара, а не зловживання владою або службовим становищем.
Також; викладаючи фабулу обвинувачення, передбаченого ст.364 ч.З КК України, ні орган досудового слідства, ні суд не зазначили яким чином відсутність реєстрації пояснень ОСОБА_4 заподіяла істотної шкоди державним інтересам, не конкретизували і не обґрунтували з посиланням на відповідне законодавство, в чому саме виявилась істотна шкода державним інтересам в особі Генеральної прокуратури.
За таких обставин колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_1 в частині його засудження за ч.З ст.364 КК України підлягає скасуванню з закриттям провадження по справі в цій частині за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу даного злочину.
Істотних порушень норм кримінально-процесуального закону при розслідування справи та її розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановленого щодо засудженого ОСОБА_1 судового рішення, не встановлено.
Покарання, яке призначено засудженому ОСОБА_1, відповідає характеру і ступеню суспільної небезпечності вчиненого ним, даним, що характеризують його особу, та всім обставинам справи, призначено в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.368 КК України, і є справедливим.
Зменшення об'єму обвинувачення, на думку колегії суддів, не дає підстав для пом'якшення покарання.
Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
13
Апеляції засудженого ОСОБА_1 та в його інтересах адвокатів ОСОБА_3 і ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 22 січня 2007 року щодо ОСОБА_1 в частині його засудження за ст.364 ч.З КК України скасувати і справу в цій частині закрити за відсутністю складу злочину.
Цей же вирок щодо ОСОБА_1 в частині його засудження за ст.368 ч.2 КК України залишити без зміни.