АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Именем Украины

Коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Днепропетровской области в составе:

председательствующего, судьи Франтовской Т.И.

судей Русских Е.Г., Бровченко Л.В.

при секретаре Коляда Е.В.

с участием прокурора Чепурко А. С.

защитника ОСОБА_1

осужденного ОСОБА_2

рассмотрела 6 ноября 2009 года в открытом судебном заседании в г. Днепропетровске уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие   в   рассмотрении   дела   судом   первой   инстанции, осужденного ОСОБА_2 и в его интересах адвоката ОСОБА_1 на приговор Кировского районного суда, г. Днепропетровска от 17.02.2009 года.

Этим приговором ОСОБА_2 - ІНФОРМАЦІЯ_1, ранее не судимый

осужден по ст. 368 ч. 2 УК Украины 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности связанные с организационно распорядительными функциями, сроком на 3 года, без конфискации имущества. На основании ст. 75 УК Украины от назначенного наказания освобожден с испытанием с испытательным сроком 3 года. На основании ст. 76 УК Украины на ОСОБА_2 возложены обязанности предусмотренные п.п.2,3 данной статьи.

Как следует из приговора суда ОСОБА_2 признан виновным в том, что он от 21.08.2003 года на основании приказа и.о. начальника Днепровской региональной таможни был назначен на должность начальника отдела оперативного реагирования таможенной стражи Днепровской региональной таможни, являясь должностным лицом, занимающим ответственное положение 17 февраля 2004г. примерно в 11 час. в своем кабинете ОСОБА_2 получил взятку от ОСОБА_3 150 долларов США, что составляет 799грн.59 коп. по отношении к национальной валюте Украины , за возвращение последнему автомобиля АУДИ -100 гос.номер НОМЕР_2, документов на него и ключей, а также за разрешения вопроса о непривлечении его к админответственности за нарушение Таможенного законодательства.

В апелляциях:

В апелляциях:

- прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции просит приговор изменить из-за неправильного приминения норм уголовного закона, считать ОСОБА_2 осужденным по ст. 368 ч. 1 УК Украины к 3 годам лишения свободы, с лишением права занимать должности в таможенной службе сроком на три года. На основании ст. 75 УК Украины от
назначенного наказания освободить с испытательным срок на два года, возложив на него ограничения предусмотренные ст. 76 УК Украины п.п.2,3. При этом ссылается на то, что ОСОБА_2 не является лицом занимающим ответственное положение, а квалифицирующий признак вымогательство не нашел своего подтверждения.

- в дополнительной апелляции прокурор изменил свои требования и просит приговор изменить, исключить из обвинения квалифицирующий признак "вымогательство".

- защитник ОСОБА_1 в интересах осужденного ОСОБА_2 просит приговор отменить и дело прекратить на основании ст. 6 п. 2 УПК Украины из-за отсутствия состава преступления. Указывая при этом на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела и существенное нарушение норм УПК. Несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела по мнению защиты вырвзилось в том, что суд не принял во внимание показания ОСОБА_4 , который не уполномачивал ОСОБА_3 передавать взятку ОСОБА_2. ОСОБА_4 вообще не было известно, что с ОСОБА_3 вымагают взятку. Кроме того ОСОБА_3 не мог быть привлечен к административной ответственности за нарушение таможенного законодательства, так как он не является субъектом настоящего нарушения.

ОСОБА_3 изменял свои показания относительно принадлежности 150 долларов США, которые были предметом взятки. ОСОБА_3 пояснял, что работал на фирме "Цофнас". Однако данные обстоятельства не поддтвердились в судебном заседании. Изложенные в приговоре показания свидетеля ОСОБА_5 не соответствуют его показаниям в судебном заседании . Из материалов дела усматривается, что ОСОБА_2 автомобиль ОСОБА_3 не возвращал. В приговоре не полностью отражены показания эксперта ОСОБА_6, а именно то что вопрос о подленности купюр перед ним не ставился. Кроме того считает, что он некомпетпнтен так как не может дать ответ как относительно колличества так и относительно качества и наименований предприятий США выпускающих долларовые купюры. В заключении эксперта Козик которое было 01.03.2004г. указано, что на исследование поступил пакет в опечатанном виде, целостность пакета не нарушена. А в заключении экспертизы ОСОБА_6 от 25.02.2004г. не указано ни какие виды конвертирывания и опечатывания купюр. Кроме того на момент производства указанных экспертиз НИИКЦЭ УМВД Украины в Днепропетровской обл. не имело акредитации в Украинском Научно-исследовательском центре, поэтому эти заключения не могут служить доказательством. Суд не учел, что свидетель ОСОБА_8 выразил сомнение в подленности своей подписи. Кроме того ОСОБА_8 ранее привлекался к уголовной ответственности. Суд не указал в приговоре показания свидетелей ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 о том, что они отрицают факт переписывания, дополнения, внесения изменений. Кроме того отсутствует аудиозапись в некоторые дни судебных заседаний.

Также адвокат указывает на существенное нарушение уголовно-процесуального закона указывая при этом, что протокол осмотра денежных средств, по сути явлчяется протоколом осмотра предметов. А согласно ст. 190 УПК осмотр предметов может проводится лишь после возбуждения уголовного осмотра кабинета ОСОБА_2 по сути является протоколом обыска служебного кабинета, который мог проводится после возбуждения уголовного дела и санкции прокурора на обыск служебного кабинета. ОСОБА_12 присутствующий при осмотре кабинета в протокол не внесен.

- осужденный ОСОБА_2 просит приговор в отношении него отменить, а дело направить на дополнительное расследование, ссылаясь при этом на те же доводы что и его защитник.

Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию помощника прокурора района и полагавшего, что апелляция осужденного защитника является необоснованной, объяснение осужденного, просившего удовлетворить его апелляцию, объяснение защитника также просившего удовлетворить ее апелляцию, проверив материалы дела, изучив и проанализировав доводы, содержащиеся в апелляции, апелляциях, сопоставив их с имеющимися в деле материалами, судебная палата считает, что апелляция прокурора подлежит частичному удовлетворению, а апелляция осужденного и в его интересах адвоката ОСОБА_1 удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности ОСОБА_2 в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, полностью основаны на рассмотренных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах.

Доводы изложенные осужденным и в его интересах адвокатом ОСОБА_1 о недоказвнности вины осужденного являются несостоятельными и опровергаются доказательствами по делу которым суд дал надлежащую оценку.

Вина осужденного в получении взятки подтверждается :

- показаниями свидетеля ОСОБА_3 о том, что на тот момент он работал на фирме "Цофнас" водителем . Соучредителем этой фирмы работал ОСОБА_4 который на территорию Украины доставил автомобиль "Ауди-100" . 14 января 2004г. ОСОБА_4 на его имя составил доверенность на право управления данным автомобилем . После чего ОСОБА_4 передал ему документы на
автомобиль, а именно технический паспорт и доверенность. На основании этих документов он управлял этим автомобилем до 15.02.2004г. , когда он следовал по ул. Дзержинского в 21 час. его остановили работники ГАИ. Посмотрев его документы они ему сообщили, что он не может управлять транспортным средством без владекльца автомобиля. Пригласили второй экипаж ГАИ и
пригласили работника таможни ОСОБА_13, который представился как сотрудник отдела по борьбе с контрабандой Днепропетровской региональной таможне. После чего по требовании ОСОБА_13 он написал объяснение на имя начальника таможни по вопросу управления им автомобиля "Ауди-100" . После чего по требованию ОСОБА_13 они отогнали автомобиль на стоянку. После чего у него ОСОБА_13 забрал ключи от машины , документы на автомобиль, и сообщил, что 16.02.2004г. к 9 час. он должен явится в управление Днепропетровской региональной таможни к начальнику отдела ОСОБА_2. Также работник таможни указал сторожам стояники автомобиль ни кому не отдавать без разрешения таможни.

16.02.2004г. в 9 час. он явился в помещение таможни, к нему спустился ОСОБА_13 и отвел к ОСОБА_2. В разговоре ОСОБА_2 объяснил ему, что что за нарушение им требований таможенного законодательства ему грозит штраф в сумме от 5000грн. до 8000грн. и сказал, что бы он в течении дня подъехал к нему с владельцем автомобиля. После чего он поехал на работу и сообщил о случившемся ОСОБА_4. Когда он вместе с ОСОБА_4 явились к ОСОБА_2, последний сообщил, что за допущенное ОСОБА_4 нарушение ему следует уплатить штраф в сумме от 15 000 грн. до 30 000грн. После чего ОСОБА_2 сообщил, что изъятый автомобиль будет доставлен на таможенный склад, а материалал передан в Кировский суд . Также сообщил, что данный вопрос можно решить на месте, но необходимо дождаться начальника отдела дознания, который должен появится к 15 час. После чего он стал дожится начальника дознания, а ОСОБА_4 ушел и сказал, что бы он сам решал эту проблему, однако как он это решить его не интересует. Когда приехал начальник дознания, ОСОБА_2 переговорив с ним , сказал, что для решения вопроса необходимо передать денежные средства в сумме 150 долларов США. При этом ОСОБА_2 сказал, что когда он передаст эту сумму, он вернет документы и ключи на автомобиль и пообещал решить все воросы с ГАИ и сказал, что деньги необходимо принести побыстрее. Поэтому в тот же день он написал заявление в ОГСБЭП, в котором сообщило случившемся. Он поросил в долг деньги у своей сестры 150 долларов. 17.02.2004г. в присутствии дву понятых они осмотрели деньги, пометели их специальным веществом, после чего деньги передали ему. Когда он пришел в кабинет к ОСОБА_2, то последний спросил не передумал ли он, имея в виду привез ли он деньги. Он(ОСОБА_3) ответил, что деньги при нем и спросил куда их положить. ОСОБА_2 жестом руки показал куда положить деньги. Он положил деньги на стол, а ОСОБА_2 придерживая рукой, перевернул их вместе с файлом таким образом, что файл накрыл деньги свнерху.

После этого ОСОБА_2 достал из своего рабочего стола документы на автомобиль и ключи и сказал, что он может забрать автомобиль. Весь разговор был записан на диктофон. После чего он покинул кабинет.

Свои показания свидетель ОСОБА_3 подтвердил и на очной ставке с ОСОБА_2.

Показания свидетеля Дралова суд объективно положил в основу приговора, посколько его показания объективно подтверждаются другими доказательствами по делу.

Так, свидетель ОСОБА_4 подтвердил, что он является владельцем автомобиля "Ауди-100", который в январе 2004г. доставил из-за границы на территорию Украины. Он являлся учредителем "Цофнас". В январе 2004г. указанный автомобиль был зарегистрирован в МРЭО г. Днепропетровска. 14.01.2004г. он составил доверенность на работающего в фирме "Цофнас" водителя ОСОБА_3, дающую право управлять данным автомобилем. 16.02.2004г. ОСОБА_3 ему сообщил, что его задержали работники ГАИ и таможни за нарушение таможенных правил. Он вместе с ОСОБА_3 приходили к ОСОБА_2, где он написал объяснение. ОСОБА_2 разъяснил ему что, за данное нарушение он должен понести наказание в виде штрафа в доход государства от 15000грн. до 30000грн. и что автомобиль будет доставлен на таможенный склад, а материал передан в Кировский суд. Также сообщил, что указанный вопрос можно решить на месте, но для этого необходимо дождаться начальника дознания. После чего он уехал, а ОСОБА_3 остался дожидаться начальника дознания. При этом он сказал ОСОБА_3, что он должен решить все вопросы самомтоятельно, забрать автомобиль и возвратить ему.

Из показаний свидетеля ОСОБА_8 следует, что 17.02.2004г. он был приглашен вместе еще с одним лицом, быть понятым при осмотре и пометки денег. В его присутствии и присутствии другого понятого работниками милиции был составлен протокол и осмотрены деньги в сумме 150 долларов США, купюрами 100, 20, и 3 купюры по 10 долляров. Указанные денежные средства были обработаны спецсредствами и при освещении лампой ультрофиолетового свечения, светились пятнами ярко-зеленого цвета. После чего был составлен протокол, который они подписали. От работнимков милиции им стало известно, что работник таможни вымогает взятку у ОСОБА_3 за возврат автомобиля , которым он управлял по доверенности. Деньги были переданы ОСОБА_3. После чего работники милиции предложили ему и другому понятому принять участие в качестве понятых при изобличении факта получения взятки работниками таможни, на что они дали свое согласие. В их присутствии работники милиции в кабинете начальника отдела ОСОБА_2 предложили последнему добровольно выдать незаконно полученные денежные средства, на что ОСОБА_2 сказал, что он не понимает в чем дело. В его присутствии и присутствии другого понятого был произведен осмотр стола, ОСОБА_2, за которым находился последний. На столе , под файлом с документами находились денежный средства в сумме 150 долларов США , купюрами 100 долларов США, 20,10,10,10. При свечении лампой денежные средства светились пятнами ярко-зеленого цвета. При освещении рук ОСОБА_2 кончики его пальцев также светились таким же цветом. По данному факту был составлен протокол. С протоколом он и второй понятой ознакомились и подписали его. ОСОБА_2 от подписи отказался.

В этот же день в управлении ГСБЭП он и второй понятой написали объяснеия . Также он и второй понятой присутствловали при оборе смывов с рук ОСОБА_2. По поводу чего был составлен протокол, который они подписали, а ОСОБА_2 от подписи отказался.

Аналогичные показания в суде дал и второй понятой - ОСОБА_14

Свидетель ОСОБА_15 подтвердил те обстоятельства, что он с целью проверки документов останавлевал ОСОБА_3 15.02.2004г. на автомобиле "Ауди-100". При проверке документов были выявлены нарушения таможенного законодательства, а именно то, что владелец автомобиля ОСОБА_4 не мог давать доверенность на автомобиль ОСОБА_3, а ОСОБА_3 не мог управлять этим автомобилем без присутствия ОСОБА_4, в связи с чем он пригласил своего коллегу Ковригу , который приехал с работником таможни, который сказал, как нужно поступить в данном случае, что они и сделали.

Из показаний свидетеля ОСОБА_16 следует, что с декабря 2002 года он работал в должности приемщика автомобилей на автостоянке . 15.02.2004г. около 22 час. он вместе со свом напарником находились на рабочем месте, когда он закончил обход стоянки и вернулся в дежурную комнату, находившийся там напарник ОСОБА_17 сообщил ему, что работник таможни ОСОБА_13 установил на стоянку автомобиль "Ауди-100" и сказал, что бы без его разрешения автомобиль не выдавать. Ранее ОСОБА_13 также ставил на стоянку автомобили и давал команду без его ведома автомобили не выдавать. Об этом в журнале была сделана запись. Данные обстоятельства подтвердил и свидетель ОСОБА_17

Из показаний свидетеля ОСОБА_19 следует, что в феврале 2004г. он работал начальником автомобильной стоянки. 15.02.2004г. дежурство несли ОСОБА_17 и ОСОБА_16 В соотвествии с записями в журнале следует, что 15.02.2004г. в 21 час 50 мин. работник таможни ОСОБА_18 поместил на стоянку автомобиль "Ауди -100" гос.номер НОМЕР_2, стального цвета. При постановке данного автомобиля ОСОБА_13 дал указание данный автомобиль не выдавать без согласования с работниками таможни. 17.02.2004г. в 11 час 35 мин автомобиль был выдан владельцу автомобиля, о чем в журнале имеется запись.

Из показаний свидетеля ОСОБА_20 следует, что у них на предприятии работал водителем ОСОБА_3 , он выполнял обязанности водителя на принадлежащем ему (ОСОБА_3) автомобиле. Соучредитель ОСОБА_4 доставил из-за границы автомобиль "Ауди -100" и решили оформить доверенность на этот автомобиль на ОСОБА_3, для выполнения последним своих служебных обязанностей. ОСОБА_3 работал в основном с бухгалтером ОСОБА_21 Со слов ОСОБА_21 ему известно, что ОСОБА_3 пришлось дать взятку работнику таможни, за возврат автомобиля, который у него изъяли за нарушение таможенного законодательства.

Из показаний свидетеля ОСОБА_21 следует , что она работает в фирме "Цофнас" с 2000г. бухгалтером. ОСОБА_3 действительно работала на этом предприятии водителем и в основном возил ее. В 2002 году она лично вносила запись в трудовую книжку ОСОБА_3 . Печать которая стоит в книжке принадлежит их предприятию "Цофнас". Сначало ОСОБА_3 ездил на своем автомобиле, а потом соучредитель ОСОБА_4 из-за границы доставил автомобиль "Ауди-100" , который передали по доверенности ОСОБА_3. Со слов ОСОБА_4 ей известно, что его вызывали в таможню и угрожали штрафом до 30000грн., чем он был возмущен. ОСОБА_4 обязал ОСОБА_3 решить вопросы самостоятельно, связаные с возвратом автомобиля.

Из показаний свидетеля ОСОБА_22 следует, что 16.02.2004г. в УБЭП поступило заявлениеот ОСОБА_3, который просил органы внутренних дел привлечь к уголовной ответственности начальника отдела Днепропетровской региональной таможни ОСОБА_2 к уголовной ответственности, который требовал от него взятку в сумме 150 долларов США, за решение вопроса о возврате автомобиля Ауди -100 . Руководство поручило ему проверить эту информацию. После того как было действительно установлено, что автомобиль задержан сотрудниками таможни, в рамках Закона Украины " об оперативно-розыскной деятельности" были проведены оперативно-розыскные мероприятия. Руководителем проведения ОРМ был назначен его заместитель ОСОБА_12 17.02.2004г. он выезжал в таможню, где встречался с начальником безопасности таможни, доложил цель прибытия и они вместе зашли в кабинет, где работал ОСОБА_2. Там уже находились работники милиции. Он находился в кабинете 2-3 минуты и вышел. Позже ОСОБА_12 доложил ему , что у ОСОБА_2 на столе, под файлом обнаружили деньги . Осмотр кабинета, где работает ОСОБА_12 был произведен в рамках Закона Украины "Об оперативно розыскной деятельности."

Свидетель ОСОБА_12 подтвердил, что руководство управления поручило ему проведение оперативно-розыскных мероприятий по изобличению преступной деятельности начальника сектора оперативного реагирования Днепропетровской региональной таможни ОСОБА_2 по заявлению ОСОБА_3. Все мероприятия были проведены в рамках Закона Украины "Об оперативно-розыской деятельности" и уголовно-процесуального законодательства.

Свидетель ОСОБА_23 , подтвердил, что получил задание принять участие в осмотре места происшествия в Днепропетровской таможни. Он вместе с понятыми ОСОБА_24, ОСОБА_8 принял участие в осмотре кабинета ОСОБА_2. Руководил их действиями зам. начальника отдела ОСОБА_12 На рабочем столе ОСОБА_2 , под файлом были обнаружены 150 долларов США, купюрами 100, 20, и 3 по 10 долларов. При свичении лампой деньги и кончики пальцев рук ОСОБА_2 светились. По данному факту он составил протокол, копию которого вручили начальнику службы безопасности таможни. После этого зам. начальника их отдела ОСОБА_12 прочитав протокол, сделал замечание о том, что в протоколе не указано, что во время осмотра примнялась видеосъемка, а также тот факт, что кончики пальцев рук ОСОБА_2 светились люминесцирующим светом. Он сразу же , в этом кабинете переписал в присутствии ОСОБА_2 и понятых второй лист протокола, в котором указал о применении видеосъемки, и данные об аппаратуре, на которой производилась запись, также то, что кончики пальцев ОСОБА_2 светились люминисцентным светом. После чего понятые подписали протокол, а ОСОБА_2 отказался его подписывать. В дальнейшем он ватными тампонами произвел смыв с пальцев рук ОСОБА_2 и поместил тампоны в полиэтиленовый файл, который был опечатан и скреплен подписями понятых. ОСОБА_2 от подписи отказался.

Из показаний свидетеля ОСОБА_25, что он по состоянию на февраль 2004г. работал начальником таможенной стражи. ОСОБА_2 работал начальником отдела и непосредственно подчинялся ему. 16.02.2004г. ОСОБА_2 ему сообщил, что в таможню явился ОСОБА_3 , для определения правомерности управления автомобилем "Ауди". ОСОБА_2 также доложил, что он отобрал от ОСОБА_3 объяснение и обязал явиться в таможню с владельцем автомобиля . Кроме того пояснил, что при установлении нарушения таможенных правил проводится документирование с составлением протокола о нарушении таможенных правил и обязанностей регистрацией его согласно приказа. По какой причине ОСОБА_2 не зарегистрировал эти материалы и не сотавил протокол о нарушении Таможенных правил ему не известно.

Из показаний свидетеля ОСОБА_26, следует, что он проводил расследование по уголовному делу по обвинению ОСОБА_2 Он получил материал доследственной проверки с денежными средствами в сумме 150 долларов США. По указанным денежным средствам проведена экспертиза, согласно выводов которой денежные знаки изготовлены предприятием осуществляющим выпуск денежных знаков США. Поэтому 26.02.2004г. эти денежные знаки признаны вещественными доказательствами. ОСОБА_2 было заявлено ходатйство о проведении дополнительной экспертизы на предмет установления наличия отпечатков его пальцев на поверхностях денежных купюр. Данное ходатайство оставлено без удовлетворения так как до этого уже были химические и технико-криминалистические исследования поэтому определить наличие или отсутствие следов рук не возможно. О чем имеется и письменный ответ Начальника отделения НИЭКЦ при УМВД области ОСОБА_27 Деньги в сумме 150 долларов США были возвращены ОСОБА_3, что не противоречит требованиям закона. Все процессуальные действия он выполнял в соответствии с требованиями норм УПК.

Из показанй ОСОБА_5 следует, что он работает главным инспектором отдела внутренней безопасности Днепропетровской региональной таможни. В результате служебного расследования установлено, чято ОСОБА_2 были нарушены  требования п.п. 2.32, 2.45, 2.7 должностной инструкции.

Из показаний свидетелей ОСОБА_10 и ОСОБА_9 следует, что 17.02.2004. они находились в кабинете ОСОБА_2. Сначало к нему пришел молодой парень, ОСОБА_2 предложил ему присесть. Спустя несколько минут он ушел. А через время зашли несколько человек и предъявили ОСОБА_2 обвинение, что он получил взятку . Затем начали обыскивать стол. Они действительно нашли какую то сумму долларов США, которые под лампой светились ярко зеленым цветом. В кабинете присутствавал сотрудник милиции с камерой, и все происходящее снималось.

Виновность ОСОБА_2 также подтверждается материалами уголовного дела, а именно протоколом устного заявления ОСОБА_3 (л.д.5 т 1), протоколом осмотра денежных средств 150 долларов США, которые были помечены спецсредством и переданы ОСОБА_3 ( л.д.8 т 1 ), протоколом осмотра рабочего стола ОСОБА_2, где под файлом с документами были обнаружены ранее помеченные денежные средства в сумме 150 долларов США (л.д.13-14 т. 1), приказом о назначении ОСОБА_2 на должность (л.д.44 т. 1),   заключением   криминалистической  экспертизы   в  соответствии  с  которой денежные средства в сумме 150 долларов США, обнаруженные и изъятые на рабочем столе ОСОБА_2 изготовлены предприятием осуществляющим выпуск денежных знаков США. На указанных банкнотах имеется следы наслоения вещества, невидимого при естественном освещении, люминесцирующего в ультрофиолетовых лучах сине-зеленым цветом и преходящего на поверхность при соприкосновении на контактирующую поверхность (л.д.60-62 т.1) Свое заключение в судебном заседании подтвердил эксперт ОСОБА_6; заключением химической экспертизы из которой следует, что на поверхностях денежных средств в сумме 150 долларов США, изъятых у ОСОБА_2, частично на поверхностях двух ватных тампонов со смывами с рук ОСОБА_2, на листе бумаги (контрольный образец), обнаружены следы постороннегоспециального химического вещества в виде напылений и отдельных частиц, люминистирующих в УФ лучах лимонно-желтым цветом. Специальные химические вещества, обнаруженные на поверхностях денежных средств изъятых у ОСОБА_2, частично на поверхостях двух тампонов со смывами из рук ОСОБА_2, на листе бумаги- имеют общую групповую принадлежность (л.д.68-69 т.1) Свое заключение в судебном заседании подтвердил эксперт Козик В.Л.; справкой о курсе валюты по отношению к национальной по состоянию на 17.02.2004г.9л.д.20 т.1); копией выписки из Закона Украины "О порядке ввоза в Украину, таможенного оформления и налогооблажения личных вещей, товаров и транспортных средств, которые ввозятся гражданами на таможенную территорию Украины" от 13 сентября 2001г. , из которого следует, что ОСОБА_4 было нарушено действующее законодательство при эксплуатации автомобиля "Ауди-100"(л.д.202-211 т.1); актом служебной проверки от 23.03.2004г. о том, что были выявлены существенные нарушения ОСОБА_2 действующих Инструкций и должностной инструкции (л.д.224-229 т.1); должностой инструкции начальника отдела оперативного реагирования таможенной стражи Днепропетровской региональной таможни ОСОБА_2 (л.д. 107-112 т.2)

Совокупность приведенных доказательств достоверно свидетельствует о доказанности вины ОСОБА_2 в совершении преступления, за которые он осужден. Поэтому ссылки осужденного и в его интересах адвоката изложенные в апелляциях на то, что в действиях ОСОБА_2 отсутствует состав преступления, и допущено несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, являются необоснованными. Утверждения о том, что ОСОБА_2 не получал взятку от ОСОБА_3 в сумме 150 грн. противоречат показаниям самого ОСОБА_3 как в ходе следствиятак и в судебном заседании, которые объективно подтверждены другими доказательствами и правильно признаны судом достоверными. Доводы изложенные в апелляциях осужденного и его защитника были предметом исследования судом первой инстанции и нашли свое отражение и в приговоре суда, где судом дана объктивная оценка.

Так, суд обосновано положил в основу приговора протокол осмотра рабочего стола ОСОБА_2 (л.д. 13-14 т. 1), так как в судебном заседании было достоверно установлено, что данные имеющиеся в этом протоколе соответствуют действительности, что подтвердили принимающие в осмотре лица, которые засвидетельствовали своими подписями.

Доводы апелляций о том, что суд не принял во внимание показания ОСОБА_4 и то, что ОСОБА_3 не мог быть привлечен к админответственности, также являются не состоятельными. Так как, следкует из приговора суд принял во внимание показания ОСОБА_4, который говорил ОСОБА_3 решить проблему самостоятельно и как он будет это решать его не интересую. Кроме того взятка давалась ОСОБА_3 не только за не привлечение к административной ответственности, но и за возврат автомобиля, ключей и документов на него. То что ОСОБА_3 работал на фирме "Цофнас" подтверждается записью в его трудовой книжке , которая не признана не законной. Кроме того эти обстоятельства подтвердили и свидетели по делу, показания которых изложены выше. Доводы о том, что смывы с рук ОСОБА_2 не проводились также не состоятельны так как опровергаются показаниями понятых ОСОБА_24, ОСОБА_8 Данное обстоятельство подтвердили и сотрудники УГСБЭП ОСОБА_28, и ОСОБА_12 Доводы о некомпетентности эксперта ОСОБА_6 также не состоятельны так как ОСОБА_6 имеет стаж экспертной работы с 1995г. и данных о его некомпетентности у суда не имеется. Имеющиеся в деле заключения экспертиз являтся законными и обосноваными , проведены на основании постановлений следователя, в соответствии с требованиями УПК. Кроме того как следует из исследовательской части заключения эксперта ОСОБА_6от25 февраля 2004г. тообъекты на исследование поступили упакованными в бумажный конверт белого цвета, прямоугольной формы, с размерами 161x113 мм. На лицевой стороне имеются пояснительные надписи и подписи понятых. (л.д.60-61 т.1) После проведения данной экспертизы купюры были опечатаны и направлены на химическую экспертизу, которую проводил эксперт Козик В.Л. 01 марта 2004г., о чем свидетельствует запись в заключении эксперта.(л.д.68-69т.1). Данные обстоятельства опровергают доводы апелляций о том, что денежные средства поступили на экспертизу в не опечатанном виде. То что ОСОБА_2 был ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз после их проведения, не может служить основанием для отмены приговора, так как он не лишен права в последующем заявить ходатайство о проведении дополнительных экспертиз.

Как следует из материалов уголовного дела и протокола судебного заседания органами следствия и судом исследованы все обстоятельства, которые могли иметь значение для дела. Нарушений в ходе досудебного следствия или в судебном заседании требований уголовно процессуального законодательства, которые бы являлись основанием для отмены приговора, проверкой материалов дела не выявлено. Доказательства, изложенные в приговоре являются допустимыми, достаточными и достоверными.

При таких обстоятельствах суд обосновано пришел к выводу о доказанности вины осужденного в получении от ОСОБА_3 Взятки в сумме 150 долларов США.

Вместе с тем суд при квалификации действий осужденного вышел за рамки предъявленного      обвинения и указал квалифицирующий признак "вымогательство", чем нарушил требования ст. 275 УПК Украины, поэтому данный квалифицирующий признак подлежит исключению. Кроме того согласно примечаний к ст. 368 УК Украины должностными лицами звнимающими ответственное положение являются должностные лица, должности которых отнесены к 3,4,5,6 категории Закона Украина "О государственной службе". В связи с чем было проведено в этой части судебное следствие. В ходе чего были изучены приказ о назначении на должность ОСОБА_2, его должностная инструкция и Закон Украины "О государственной службе" и установлено , что ОСОБА_2 является должностным лицом , одноко не занимает ответственное положение. Кроме того , то что ОСОБА_2 занимает ответственное положение не мотивировано и судом первой инстанции и постановлением прокурора об изменении обвинения. Поэтому коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий осужденного с ч.2 ст. 368 УК Украины на ч. 1 ст. 368 УК Украины . Учитывая, что с момента совершения преступления прошло более 5 лет, то ОСОБА_2 подлежит освобождению от уголовной ответственности, а дело прекращению, в порядке ст. 49 УК Украины ,о чем было разъяснено ОСОБА_2 Однако он от приминения ст. 49 УК Украины отказался и настаивал на отмене приговора с возвращением дела на дополнительное расследование. При таких обстоятельствах коллегия приходит к выводу о необходимости назначения наказания в пределах санкции ч.1 ст. 368 УК Украины , с учетом требований ст. 65 УК Украины , личности осужденного и всех обстоятельст по делу, с освобождением ОСОБА_2 от назначенного наказания в порядке ст. 74 ч. 5 УК Украины .

С учетом изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, судебная палата,

определила:

Апелляцию прокурора принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции удовлетворить частично, апелляции осужденного ОСОБА_2 и в его интерсах адвоката ОСОБА_1 оставить без удовлетворения. Приговор Кировского районного суда, г. Днепропетровска от 17 февраля 2009г. в отношении ОСОБА_2 -изменить, переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 368 УК Украины на ч. 1 ст. 368 УК Украины и назначить наказание в виде штрафа в доход государства в сумме 750 необлагаемых минимумов доходов граждан, с лишением права занимать должности связанные с организационно-распорядительными функциями сроком на 2 года. На основании ст. 49, 74 УК Украины от назначенного наказания ОСОБА_2 освободить.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Дело 11-1757/2009 год     Судья в 1 инстанции Золотарева И.К.

Категория ст.368 УК Украины     Докладчик Франтовская Т.И..