Справа № 4ск-276
2009 рік
ПОСТАНОВА
7 серпня 2009 року Шевченківський районний суд м. Києва в складі:
головуючого - судді Осіпової Л.О.,
при секретарі Сухіні Н.В.,
з участю прокурора Рудика І.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та скаргу ОСОБА_2 на постанову начальника СВ ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва від 26 травня 2009 року про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Фактор Ексім» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України,
встановив:
26 травня 2009 року начальником СВ ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва порушено кримінальну справу № 76-00234 відносно директора ТОВ «Фактор Ексім» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.
В постанові про порушення кримінальної справи зазначено, що Державною податковою інспекцією у Печерському районі м. Києва проведено планову перевірку ТОВ «Фактор Ексім» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01 липня 2006 року по 30 червня 2007 року та складено акт № 669/23-11/14353305 від 13 листопада 2007 року. За результатами перевірки встановлено, що директор ТОВ «Фактор Ексім» ОСОБА_2 в порушення вимог п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» необгрунтовано відніс до податкового кредиту суми податку на додану вартість за придбану шкіру по цінам вище звичайних, що призвело до завищення податкового кредиту в розмірі 3700992 грн.
Згідно постанови про порушення кримінальної справи, ТОВ «Фактор Ексім» укладеного Договори комісії № 04/16-1 від 16.04.2007р., № 14/27-1 від 27.04.2007р., № 06/20-1 від 20.06.2007р. з ПП «Сан-Прайд», згідно яких комітент доручає, а комісіонер приймає зобов’язання здійснити експорт напівфабрикату із шкіри великої рогатої худоби «Wet-blue". Згідно контрактів № 05 від 16.10.2006р., № 14 від 23.02.2007р., № 17 від 26.02.2007р., № 22 від 02.03.2007р., № 24 від 23.04.2007р., № 29 від 24.05.2007р., укладених між ПП «Сан-Прайд» та компанією «Brayton LLP" 39 Wetherby Mansions, Earls Court Sguar, London, England, Great Britain (покупець) експортовано напівфабрикат із шкіри великої рогатої худоби з попереднім хромовим дубленням, без подальшої обробки, в стадії вологого хромового напівфабрикату «Wet-blue", що підтверджується належним чином оформленими вантажно-митними деклараціями вагою 219000 кг на загальну вартість 15291400 грн.
Державній податковій адміністрації України компетентний орган Великобританії повідомив, що компанія «Brayton LLP" відома королівській податковій та митній службі Сполученого Королівства Великобританії та Північної Ірландії як товариство з обмеженою відповідальністю. Товариство не подавало ніякої фінансової звітності до компетентного органу Великобританії та виглядає як таке, що не має реального торгівельного та адміністративного представництва у Великобританії.
Відповідно до вимог п.п. 7.4.1 п. 7.4 ст. 7 Закону України «Про податок на додану вартість» податковий кредит звітного періоду визначається виходячи із договірної (контрактної-) вартості товарів (послуг), але не вище рівня звичайних цін, у разі якщо договірна ціна на такі товари (послуги) відрізняється більше ніж на 20 відсотків від звичайної ціни на такі товари (послуги), та складається із сум податків, нарахованих платником податку за ставкою, встановленою пунктом 6.1 статті 6 цього Закону, протягом такого звітного періоду у зв’язку з придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпортні) та послуг з метою їх подальшого використання в оподаткованих операціях у межах господарської діяльності платника податку.
Згідно п. 1.18 ст. 1 Закону України «Про податок на додатну вартість» звичайні ціни розуміються та застосовуються за правилами, визначеними п. 1.20 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» звичайною вважається ціна товарів (робіт, послуг), визначена сторонами договору. Якщо не доведено зворотне, вважається, що така звичайна ціна відповідає рівню справедливих ринкових цін.
За даними Державного аналітичного центру моніторингу зовнішніх товарних ринків України рівень світових цін та цін на внутрішньому ринку України на хромовий напівфабрикат «Wet-blue" зі шкір великої рогатої худоби розміром більше 2, 6 кв. м 1 гатунку у 2007 році складав від 25 до 30 доларів США кв. м. або 6, 35 долара США за 1 кг.
Згідно постанови про порушення кримінальної справи, таким чином звичайна ціна дубленого хромового напівфабрикату «Wet-blue" 1 гатунку із шкір великої рогатої худоби розміром шкіри понад 2, 6 кв. м. на підставі інформації «Держзовнішінформ» з врахуванням ваги шкір згідно ГОСТУ 28425-90 на сировину шкіряну складала 6, 36 долара США, що у гривневому еквіваленті складає 32, 06 грн.
ТОВ «Фактор Ексім» віднесено до складу податкового кредиту суму податку на додану вартість у розмірі 5849280 грн., а за даними «Держзовнішінформ» при застосуванні звичайних цін сума податкового кредиту складає 2148288 грн.
Як зазначено в постанові від 26 травня 2009 року, таким чином директором ТОВ «Фактор Ексім» ОСОБА_2 за період з березня по червень 2007 року завищено суму податкового кредиту всього в розмірі 3700992 грн.
Приводами та підставами до порушення кримінальної справи згідно постанови є акт № 669/23-11/14353305 від 13 листопада 2007 року, пояснення ОСОБА_2 та інші матеріали дослідчої перевірки.
Адвокат ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та ОСОБА_2 звернулись в суд зі скаргою на постанову начальника СВ ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва від 26 травня 2009 року про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Фактор Ексім» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.
Свою скаргу заявники обгрунтовують тим, що справу порушено без наявності для того приводів і підстав, з порушенням норм КПК України.
Так, заявники зазначають, що порушення кримінальної справи відбулося на підставі акту ДПІ у Печерському районні м. Києва від 13.11.2007 № 669/23-11/14353305, складеного внаслідок проведення виїзної планової документальної перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю «ВКФ «3 КОМ» (найменування Товариства за Рішенням учасників від 07 травня 2008 року було змінено на «Фактор Ексім»), з питань дотримання податкового, валютного та іншого законодавства за період з 01.07.2006 року по 30.06.2007 року. При цьому кримінальну справу порушено, не дивлячись на те, що за таким же фактом, на тій же підставі, за тією ж статтею КК
України, проти тих же осіб вже порушувалася кримінальна справа.
Так, 29 грудня 2007 року заступником прокурора у Печерському районі м. Києва була винесена постанова про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «ВКФ «3 КОМ» за ч.3 ст. 212 КК України. Зазначена постанова була скасована Печерським районнім судом м. Києва, а в порушенні кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах за ч.3 статті 212 КК України - відмовлено. При цьому суд дійшов висновку, що кримінальна справа порушена без достатніх підстав, оскільки дослідча перевірка не відповідає вимогам ст. 94 КПК України, висновки прокурора грунтуються лише на рішенні податкового органу, яке товариством оскаржується, тобто є неузгодженим, а постанова про порушення кримінальної справи є необгрунтованою, оскільки містить припущення, кримінальну справу порушено за відсутності достатніх ознак злочину в діях службових осіб підприємства. Апеляційним судом міста Києва постанову Печерського районного суду міста Києва залишено в силі.
Заявники також зазначають, що з постанови про порушення кримінальної справи не вбачається, від яких саме податків ухиляється від сплати ОСОБА_2, оскільки цифри, які зазначені в постанові є нічим іншим як аналіз проведеної перевірки на підприємстві, зазначені цифри не є податками в розумінні чинного законодавства. Як свідчить аналіз документів, на підставі яких була порушена кримінальна справа проти ОСОБА_2, такі документи є нічим іншим як лише акт перевірки. Податкові повідомлення-рішення, які були винесені на підставі акту перевірки були оскаржені товариством до Окружного адміністративного суду м. Києва. Суд повністю задовольнив адміністративний позов ТОВ «Фактор Ексім» та скасував податкові повідомлення-рішення, які були винесені на підставі Акту ДПІ у Печерському районні м. Києва від 13.11.2007 № 669/23-11/14353305. Крім того, суд підтвердив відповідність договірних (контрактних) цін звичайним цінам, тобто правомірність віднесення відповідних сум ПДВ до податкового кредиту та повністю спростував доводи ДПІ у Печерському районі м. Києва з цього приводу. Рішенням суду підтверджено, що ТОВ «ВКФ «3 КОМ» при здійсненні господарської діяльності (в тому числі, і при придбанні напівфабрикатів шкіри) не порушило жодної норми податкового законодавства, вірно визначило суми податкового кредиту та віднесло відповідні суми ПДВ до податкового кредиту за придбані шкіри, що прямо підтверджує відсутність правопорушення як такого, відсутність факту ухилення від сплати податків, що унеможливлює кримінальну або будь-яку іншу відповідальністю за цим фактом та з цих підстав.
Також заявники посилаються на те, що використання посадовими особами ДПІ у Печерському районі міста Києва листів Держзовнішінформу в якості обгрунтування доказів рівня звичайної ціни по договору, що був укладений між двома суб’єктами господарської діяльності України, є неправомірним та таким, що суперечить нормам чинного законодавства України, оскільки в компетенцію зазначеної установи не входить оцінка стану внутрішніх товарних ринків України.
В судовому засіданні адвокат ОСОБА_1 підтримала скаргу.
Прокурор вважає, що підстави для скасування постанови відсутні.
Вислухавши адвоката ОСОБА_1 думку прокурора за доводами скарги, вивчивши матеріали, які надані суду в 9-ти томах, на підставі яких було прийнято рішення про порушення кримінальної справи, суд приходить до висновку, що скарга підлягає задоволенню частково.
Згідно ч. 1 ст. 94 КПК України приводами до порушення кримінальної справи є:
1. 1) заяви або повідомлення підприємств, установ, організацій, посадових осіб, представників влади, громадськості або окремих громадян;
2. 2) повідомлення представників влади, громадськості або окремих громадян, які затримали підозрювану особу на місці вчинення злочину;
3. 3) явка з повинною;
4. 4) повідомлення, опубліковані в пресі;
5. 5) безпосереднє виявлення органом дізнання, слідчим, прокурором або судом ознак злочину.
Згідно ч. 2 ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину.
Відповідно до ст. 98 КПК України за наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов’язані винести постанову про порушення кримінальної справи, вказавши приводи і підстави до порушення справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується справа, а також дальше її спрямування.
У випадку встановлення особи, яка вчинила злочин, на момент порушення кримінальної справи, - кримінальну справу повинно бути порушено щодо цієї особи.
Статтею 212 КК України встановлена відповідальність лише за умисне ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів, що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку.
При цьому кримінальна відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів настає лише за умови їх фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів. Наявність факту ухилення від сплати податків і ненадходження таких коштів (податкового боргу) встановлюється шляхом проведення контролюючим органом документальної перевірки дотримання вимог податкового законодавства, складанням відповідного акту і направленням податкового повідомлення, які можуть бути оскаржені зацікавленою особою у встановленому законом порядку.
Статтею 5 Закону України "Про порядок погашення зобов’язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" передбачено зобов’язання платника податків сплачувати лише ті податкові зобов’язання, що були самостійно узгоджені платником, чи в адміністративному, чи судовому порядку.
Ці вимоги закону не були дотримані при порушенні кримінальної справи.
Так, ДПІ у Печерському районі м. Києва проведено виїзну планову перевірку дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства ТОВ «ВКФ «3 КОМ» (найменування Товариства за Рішенням учасників від 07 травня 2008 року було змінено на «Фактор Ексім») за період з 01.07.2006 року по 30.06.2007 року, за результатами якої складено акт від 13.11.2007р. № 669/23-11/14353305 та винесено податкові рішення-повідомлення (т.1, а.с. 24-108, 109-113).
На момент порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_2 постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 12.02.2009р. було визнано недійсними податкові рішення-повідомлення, прийняті на підставі акту № 669/23-11/14353305 від 13.11.2007р.
Крім акту перевірки № 669/23-11/14353305 від 13.11.2007р. будь-які інші дані, передбачені законом, які б свідчили про факт вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, в наданих суду матеріалах відсутні.
Також судом встановлено, що постановою Печерського районного суду від 15 лютого 2008р., яка набрала чинності, було скасовано постанову заступника прокурора Печерського району м. Києва від 29.12.2007р. про порушення кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «ВКФ «3 КОМ» за ч.3 ст. 212 КК України та відмовлено в порушенні кримінальної справи за фактом умисного ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «ВКФ «3 КОМ» за ч.3 ст. 212 КК України.
В зазначеній постанові суду вказано, що приводом для порушення кримінальної справи стали матеріали виїзної планової документальної перевірки ТОВ «ВКФ «3 КОМ» згідно акту ДПІ у Печерському районі м. Києва від 13.11.2007р. з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства з 01.07.2006р. по 30.06.2007р.
Цією ж постановою суду встановлено, що на момент порушення кримінальної справи податкові рішення-повідомлення, видані на підставі акту 669/23-11/14353305 від 13.11.2007р. були оскаржені ТОВ «ВКФ «3 КОМ» і не були узгоджені, дослідча перевірка не відповідала ст. 94 КПК України, а даних, які б вказували на наявність в діях службових осіб підприємства ознак злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, не було, тому не було приводів та підстав для порушення кримінальної справи.
Враховуючи вищезазначені обставини, суд приходить до висновку, що матеріали, які стали підставою для порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Фактор Ексім» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, не містять в собі достатніх даних, які б свідчили про наявність ознак злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, а приводи і підстави для порушення кримінальної справи відповідно до ст. ст. 94, 98 КПК України - відсутні.
Оскільки на час прийняття рішення про порушення кримінальної справи не було законних приводів та підстав для її порушення, постанова про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Фактор Ексім» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, підлягає скасуванню.
Вимоги заявників щодо відмови в порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Фактор Ексім» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України, задоволенню не підлягають, оскільки рішенням Конституційного Суду України від 30 червня 2009 року положення пункту 2 частини шістнадцятої статті 236-8 Кримінально-процесуального кодексу України щодо винесення постанови про відмову в порушенні кримінальної справи визнані неконституційними та втратили свою чинність.
Керуючись ст. ст. 236-7, 236-8 КПК України, суд
постановив:
скаргу адвоката ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 та скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Скасувати постанову начальника СВ ПМ ДПІ у Печерському районі м. Києва від 26 травня 2009 року про порушення кримінальної справи відносно директора ТОВ «Фактор Ексім» ОСОБА_2 за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст. 212 КК України.
Копію постанови направити прокурору, органу, який порушив кримінальну справу та в провадженні якого перебуває справа, адвокату ОСОБА_1, ОСОБА_2
На постанову може бути подана апеляція до Апеляційного суду м. Києва протягом 7 діб з дня її винесення.