УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-714\ 2010 року Головуючий у 1 інстанції: Куліш Ю.В.
Категорія:ч.2ст.307КК Т.З. Доповідач: Денисенко Л.М.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2010 року листопада місяця «03» дня Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Полтавської області в складі:
Головуючого-судді: Копитько Л.І.
Суддів: Слєпухи О.Є., Денисенко Л.М.
з участю прокурора: Акулової С.М.
захисника: ОСОБА_3
засудженого: ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальну справу за апеляціями помічника прокурора Київського району м. Полтави та засудженого ОСОБА_4 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 26 травня 2010 року.
Цим вироком
ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, українець, освіта середня спеціальна, не одружений, до затримання працював експедитором МПП «Марс», уродженець м. Полтави, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий:
- 16.05.2005 року Київським районним судом м. Полтави за ч.1 ст.309 КК України до 1 року обмеження волі;
- 12.07.2005 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі, ст.. 70 ч.4 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 12.06.2006 року на підставі ст.. 81 КК України умовно достроково не відбутий строк 10 місяців 1 день,
засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст.. 69 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш тяжкого покарання, більш тяжким, визначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Вирішено питання речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_4 визнаний винним в скоєнні злочинів при наступних обставинах:
ОСОБА_4 влітку 2007 року, точної дати судовим слідством не встановлено, незаконно придбав, привласнивши знайдене, наркотичний засіб канабіс. Придбаний наркотичний засіб засуджений перевіз до дому, після чого продовжуючи свій злочинний умисел виготовив більш дієвий наркотичний засіб, висушивши коноплю після чого незаконно зберігав в своїй квартирі, яка знаходиться за адресою АДРЕСА_1, для власного вживання, шляхом паління, без мети збуту.
25.03.2009 року, згідно постанови Київського районного суду м. Полтави, близько 16-00 год., проведено обшук помешкання ОСОБА_4, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1. В ході обшуку, в присутності понятих, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження зеленого кольору. Відповідно до висновку експертизи № 1046 від 20.05.2009 року надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору має ботанічні ознаки рослини коноплі, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину, в паперовому згортку 82,62 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, пов»язану з незаконним обігом наркотичних засобів, ОСОБА_4 на початку вересня 2008 року, перебуваючи в районі с. Дублянщина, незаконно придбав, присвоївши знайдене, наркотичний засіб макову солому після чого, незаконно перевіз її до своєї квартири та за адресою свого проживання висушив її і зберігав в себе, для виготовлення більш дієвого наркотичного засобу «опію ацетильованого». Після чого за адресою свого проживання, незаконно з метою збуту виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, яким за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1, незаконно зберігав з метою збуту та збував особам схильним до вживання наркотичних засобів.
ОСОБА_4 20.03.2009 року, близько 17-10 год., за місцем свого проживання у під»їзді будинку біля квартири незаконно, збув, громадянину під вигаданими даними ОСОБА_5, за 40 гривень, які останній отримав для проведення оперативної закупівлі, 1 мл. особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, в медичному шприці об»ємом 2 мл. Вказаний шприц громадянин ОСОБА_5 видав працівникам міліції цього ж дня по вул.. Зигіна, 5 в м. Полтава, згідно протоколу оперативної закупівлі та висновку експертизи № 1044 від 15.05.2009 року надана на дослідження рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій. Маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становить 0,03 г.
Цього ж дня, близько 17-40 год., за місцем свого проживання у під»їзді будинку біля квартири ОСОБА_4 незаконно, повторно, збув, громадянину під вигаданими даними ОСОБА_6, за 40 гривень, які останній отримав для проведення оперативної закупівлі, 1 мл. особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, в медичному шприці об»ємом 2 мл. Вказаний шприц громадянин ОСОБА_6 видав працівникам міліції цього ж дня по вул.. Зигіна, 5 в м. Полтава, згідно протоколу оперативної закупівлі та висновку експертизи № 1051 від 19.05.2009 року надана на дослідження рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій. Маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становить 0,05 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_4 наступного дня, 21.03.2009 року, близько 13-10 год., за місцем свого проживання у під»їзді будинку біля квартири ОСОБА_4 незаконно, повторно, збув, громадянину під вигаданими даними , ОСОБА_5 за 40 гривень, які останній отримав для проведення оперативної закупівлі, 1 мл. особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, в медичному шприці об»ємом 2 мл. Вказаний шприц громадянин ОСОБА_5 видав працівникам міліції цього ж дня по вул.. Зигіна, 5 в м. Полтава, згідно протоколу оперативної закупівлі та висновку експертизи № 1050 від 19.05.2009 року надана на дослідження рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій. Маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становить 0,08 г.
Цього ж дня, близько 13-40 год., за місцем свого проживання у під»їзді будинку біля квартири ОСОБА_4 незаконно, повторно, збув, громадянину під вигаданими даними ОСОБА_6, за 40 гривень, які останній отримав для проведення оперативної закупівлі, 1 мл. особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, в медичному шприці об»ємом 2 мл. Вказаний шприц громадянин ОСОБА_6 видав працівникам міліції цього ж дня, згідно протоколу оперативної закупівлі та висновку експертизи № 1048 від 19.05.2009 року надана на дослідження рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій. Маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становить 0,05 г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_4 23.03.2009 року, близько 16-15 год., за місцем свого проживання у під»їзді будинку біля квартири ОСОБА_4 незаконно, повторно, збув, громадянину під вигаданими даними , ОСОБА_5 за 40 гривень, які останній отримав для проведення оперативної закупівлі, 1 мл. особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, в медичному шприці об»ємом 2 мл. Вказаний шприц громадянин ОСОБА_5 видав працівникам міліції цього ж дня, згідно протоколу оперативної закупівлі та висновку експертизи № 1054 від 12.05.2009 року надана на дослідження рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій. Маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становить 0,032 г.
Крім цього, ОСОБА_4 23.03.2009 року, близько 17-10 год., за місцем свого проживання у під»їзді будинку біля квартири незаконно, повторно, збув, громадянину під вигаданими даними ОСОБА_6, за 40 гривень, які останній отримав для проведення оперативної закупівлі, 1 мл. особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, в медичному шприці об»ємом 2 мл. Вказаний шприц громадянин ОСОБА_6 видав працівникам міліції цього ж дня, згідно протоколу оперативної закупівлі та висновку експертизи № 1053 від 12.05.2009 року надана на дослідження рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій. Маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становить 0,032 г.
ОСОБА_4, 24.03.2009 року, близько 16-00год., за місцем свого проживання у під»їзді будинку біля квартири незаконно, повторно, збув, громадянину під вигаданими даними , ОСОБА_5 за 40 гривень, які останній отримав для проведення оперативної закупівлі, 1 мл. особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій, в медичному шприці об»ємом 2 мл. Вказаний шприц громадянин ОСОБА_5 видав працівникам міліції цього ж дня, згідно протоколу оперативної закупівлі та висновку експертизи № 1055 від 12.05.2009 року надана на дослідження рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильований опій. Маса ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину становить 0,032 г.
25.03.2009 року, згідно постанови Київського районного суду м. Полтави, близько 16-00 год., проведено обшук помешкання ОСОБА_4 за адресою: АДРЕСА_1. В ході обшуку виявлено та вилучено медичні шприци, об»ємом 10 мл. та 5 мл., заповнені до більшої частини свого об»єму речовиною бурого кольору. Рідина, що міститься в медичних шприцах, згідно висновків експертизи № 1052 від 19.05.2009 року є особливо небезпечний наркотичний засіб – ацетильованим опієм. Маса ацетильованого опію, що знаходиться в шприці №1, в перерахунку на суху речовину становить 0,21г. Маса ацетильованого опію, що знаходиться в шприці №2, в перерахунку на суху речовину становить 0,098г. Крім того, під час обшуку виявлено та вилучено скляну банку в якій знаходилась суміш дозрілого насіння маку з подрібленою речовиною рослинного походження світло-коричневого кольору, яка відповідно до висновку експертизи № 1047 від 19.05.2009 року, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – маковою соломою. Маса в перерахунку на суху речовину становить 10,611г.
В апеляції помічник прокурора Київського району м. Полтави просить вирок суду скасувати в зв»язку з неправильним застосуванням кримінального закону, безпідставним застосуванням до засудженого ст. 69 КК України, що потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі засудженого та постановити новий вирок, засудивши ОСОБА_4 за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
В апеляції засуджений ОСОБА_4 просить перекваліфікувати його дії за ч. 2 ст. 309 КК України та надати за одним епізодом вказаної статті умовне покарання.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, обґрунтування апеляції прокурора та його заперечення на апеляцію засудженого, пояснення засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_3, які підтримали свою апеляцію та заперечили проти задоволення апеляції помічника прокурора,, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до часткового задоволення.
Згідно до ст. 374 КПК України апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на додаткове розслідування, коли під час дізнання чи досудового слідства були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключають можливість постановлення вироку.
Згідно ст. 223 КПК України формування обвинувачення в обвинувальному висновку повинно повністю відповідати тому обвинуваченню, яке містить постанова про притягнення як обвинуваченого.
Як вбачається із матеріалів кримінальної справи постанова про притягнення як обвинуваченого ОСОБА_4 (т.1а.с.214) має суттєві розбіжності з обвинувальним висновком (т.1а.с.265), а саме в частині кваліфікуючих ознак злочину передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Так, в постанові про притягнення ОСОБА_4 як обвинуваченого зазначено, що своїми умисними діями, які виразилися в незаконному придбанні, виготовлені, перевезені, збуті наркотичних засобів, вчиненими повторно особою, яка раніше вчиняла злочини передбачені ч.1 ст.309 КК України, предметом яких є особливо небезпечні наркотичні засоби, ОСОБА_4 скоїв злочин передбачений ч.2 ст.307 КК України.
Як видно із обвинувального висновку пред»явленого ОСОБА_4 його дії за даним злочином кваліфіковано, як умисні дії, які виразилися в незаконному збуті наркотичних засобів, вчиненими повторно, предметом яких є особливо небезпечні засоби, ОСОБА_4 скоїв злочин передбачений ч.2 ст.307 КК України.
Тобто, обвинувачення ОСОБА_4 в цій частині не відповідає вимогам ст. 132 КПК України, що призвело до порушення вимог ст. 223 КПК України, є істотними порушеннями кримінально-процесуального закону, а саме: права обвинуваченого на захист, на що суд першої інстанції не звернув уваги і сам повторив цю помилку у вироку.
Закон (ст.22 КПК України) зобов»язує прокурора, слідчого та особу, яка провадить дізнання вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об»єктивного дослідження обставин справи.
Разом з тим, ці вимоги закону органами досудового слідства і судом в повній мірі не виконані.
Як убачається з матеріалів справи, залишилися не з»ясованими обставини, які мають суттєве значення для правильного рішення у справі.
Відповідно до обвинувачення ОСОБА_4, він збував наркотичні засоби неодноразово ОСОБА_5 та ОСОБА_6
Медичні шприци, в які ОСОБА_4 набирав наркотичні засоби і збував ОСОБА_5, ОСОБА_6, і які потім були вилучені у них і є у справі речовими доказами та грошові купюри вилучені у ОСОБА_4, на наявність відбитків пальців, зокрема ОСОБА_4 органами досудового слідства не перевірялись.
В ході досудового слідства необхідно перевірити незаконні методи слідства, на які посилається ОСОБА_4 Хоча така перевірка і проводилась, але вона є поверховою, неповною.
При проведенні перевірки слід ретельно допитати ОСОБА_4 та з»ясувати всі обставини по справі, на які він посилається.
Крім того, в судове засідання неодноразово викликався свідок ОСОБА_8, але не був допитаний, оскільки не встановлено його місце проживання. Таким чином, суд позбавлений можливості перевірити показання засудженого ОСОБА_4 про фальсифікацію матеріалів справи.
За таких обставин доводи засудженого ОСОБА_4 про неповноту і неправильність досудового і судового слідства та істотне порушення норм кримінально-процесуального закону є слушними.
Зазначені порушення кримінально-процесуального закону є істотними, а неповнота досудового слідства є суттєвою, оскільки становлять під сумнів законність і обґрунтованість вироку.
З урахуванням того, що усунення зазначених вище недоліків потребує провадження дій у значному обсязі, зокрема окремих слідчих дій, і не може бути усунута в судовому засіданні, справа підлягає направленню на додаткове розслідування, яке має бути проведено з дотриманням вимог ст.. 22 КПК України.
При додатковому розслідуванні слід усунути зазначені в мотивувальній частині ухвали неповноту та неправильність досудового слідства, з»ясувати зазначені в ній обставини, для чого провести слідчі дії, направлені на всебічне з»ясування обставин справи, та в залежності від встановленого дати належну оцінку зібраним у справі доказам і юридичну оцінку вчиненому.
Разом з тим, доводи помічника прокурора про те, що судом неправильно до ОСОБА_4 застосовано занадто м»яке покарання за ч.2 ст.307 КК України та сукупністю злочинів, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вирішення питання призначення покарання при направленні справи на додаткове розслідування є передчасним. У зв»язку з цим апеляція помічника прокурора підлягає частковому задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-
УХВАЛИЛА:
Апеляції помічника прокурора Київського району м. Полтави та засудженого ОСОБА_4 задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Полтави від 26 травня 2010 року щодо ОСОБА_4 скасувати, а справу направити прокурору Київського району м. Полтави на додаткове розслідування.
Запобіжний захід ОСОБА_4 залишити попередній – взяття під варту.
СУДДІ:
Копитько Л.І. Слєпуха О.Є. Денисенко Л.М.