ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул.Театральна,18, м. Херсон, 73000,

тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________

У Х В А Л А

08 грудня 2021 року м. Херсон Справа № 923/1054/15

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М., за участі секретаря судового засідання Степанової Н.Д., розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконіференції справу

за заявою: Ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод", арбітражного керуючого Данілова Артема Івановича,

до:

відповідача-1: ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ,

відповідача-2: ОСОБА_2 , ІПН НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ,

відповідача-3: Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод", код ЄДРПОУ 33246433, вул. Першотревнева, 35, м. Нова Каховка Херсонської області,

відповідача-4: ОСОБА_3 , АДРЕСА_3 ,

про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на осіб, винних в доведенні боржника до банкрутства,

яка розглядається в межах справи про банкрутство,

порушеної за заявою: Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод", ідентифікаційний код 36463062, вул. Першотревнева, 35, м. Нова Каховка Херсонської області,

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод", ідентифікаційний код 36463062, вул. Першотревнева, 35, м. Нова Каховка Херсонської області,

про банкрутство,

за участі представників сторін:

ліквідатор - арбітражний керуючий Данілов А.І.,

від відповідача-1: Морев І.В., адвокат, ордер серія ВТ № 1012866 від 23.07.2021;

від відповідача-2: не прибув;

від відповідача-3: не прибув;

від відповідача-4: не прибув;

кредитор ПАТ "Закритий недиверсифікований венчурний корпоративний інвестиційний фонд "Сателіт": Тесля І.В., представник, довіреність від 07.05.2021.

в с т а н о в и в:

Справа про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" порушено ухвалою від 24.07.2015 року.

Постановою від 12.06.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, повноваження ліквідатора виконує арбітражний керуючий Данілов Артем Іванович.

Ліквідатором подано до суду заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" перед кредиторами на осіб, винних в доведенні до банкрутства боржника, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод" та ОСОБА_3 , стягнувши з них солідарно 818 079 217,61 грн.

Ухвалою від 07.07.2021 Господарський суд постановив відкрити провадження за заявою ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на відповідачів: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод" та ОСОБА_3 , розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження у межах справи про банкрутство № 923/1054/15. Призначив підготовче засідання по справі на 05 серпня 2021 року на 10:00 год., встановивши відповідачам строк для надання відзивів.

Крім того, судом ухвалами від 08.07.2021 витребувано відомості на підтвердження місця реєстрації фізичних осіб, що відповідачами в даній справі.

03.08.2021 ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод" (відповідач-3) подано до суду відзив на заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника.

Представником ОСОБА_1 (відповідача-1) 04.08.2021 подано до суду відзив на заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника та клопотання про витребування доказів у ліквідатора Данілова А.І., а саме: виписки з рахунків ТОВ "Новокаховський електромеханічний завод" в ПАТ "Банк "Національні інвестиції" за весь період функціонування рахунків.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 05.08.2021 постановлено відкласти розгляд справ та призначити розгляд справи у підготовчому засіданні на 20 жовтня 2021 року о 10:00.

Ухвалою від 20.10.2021 суд постановив продовжити строк підготовчого провадження, розгляд справи відкласти, призначив розгляд справи у підготовчому засіданні на 18 листопада 2021 року на 10:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою сервісу для проведення відеоконференцій EasyCon та рекомендував ліквідатору надати суду відомості щодо дати народження відповідача-2: ОСОБА_2 або належні докази щодо відповідача-2 що він на день розгляду заяви є живим або померлим.

В ході судового засідання 18.11.2021, з`ясувавши думку учасників провадження, Господарський суд протокольною ухвалою постановив закрити підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті в цьому з засіданні. За підсумками судового засідання 18.11.2021 Господарський суд ухвалою відклав розгляд справи по суті на 29.11.2021.

В судовому засіданні 29.11.2021 судом оголошено перерву до 08.12.2021 о 12-00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою сервісу для проведення відеоконференцій EasyCon.

В судовому засіданні 08.12.2021 суд видалився до нарадчої кімнати, після чого проголосив вступну та резолютивну частини ухвали.

Стислий виклад заявлених вимог ліквідатора боржника:

Арбітражний керуючий стверджує, що після його призначенні керівними органами боржника не було надано йому жодних пояснень стосовно причин банкрутства підприємства не надано ані арбітражному керуючому, ані суду, а відтак немає підстав вважати, що стан банкрутства підприємства виник в межах звичайного господарського ризику (несприятливої кон`юнктури ринку, форс-мажорних обставин тощо). З урахуванням викладеного ліквідатор виходить з того, що стан банкрутства ТОВ «НКЕМЗ» є наслідком винних дій попереднього керівництва та власника ТОВ «НКЕМЗ» виходячи з наступного.

Арбітражним керуючим було запитано та отримано у державних органів та організацій копії фінансової звітності ТОВ «НКЕМЗ», що подавалася протягом підозрілого періоду, зокрема, Баланс (Форма 1) ТОВ «НКЕМЗ» станом на 31.12.2012 р.; Звіт про фінансові результати за 2012 р. від 01.01.2013 р.; Звіт про рух грошових коштів за 2012 р. від 31.12.2012 р.; Звіт про власний капітал за 2012 р. від 31.12.2012 р.; Примітки до річної фінансової звітності за 2012 р. (Форма 5) від 31.12.2012 р.; Баланс (Форма 1) ТОВ «НКЕМЗ» станом на 31.12.2013 р.; Звіт про фінансові результати за 2013 р. від 01.01.2014 р.; Примітки до річної фінансової звітності за 2013 р. (Форма 5) від 31.12.2013 р.; Баланс (Форма 1) ТОВ «НКЕМЗ» станом на 31.12.2014 р.; Звіт про фінансові результати за 2014 р. від 01.01.2015 р.; Звіт про рух грошових коштів за 2014 р. від 01.01.2015 р.; Звіт про власний капітал за 2014 рік від 01.01.2015 р.; Примітки до річної фінансової звітності за 2014 рік від 31.12.2014 р.; Баланс (Звіт про фінансовий стан) станом на 30.09.2015 р. від 01.10.2015 р.; Звіт про фінансові результати (Звіт про сукупний дохід) за 9 місяців 2015 р. від 01.10.2015 р..

Під час процедури розпорядження майном у справі № 923/1054/15 про банкрутство ТОВ «НКЕМЗ» на замовлення арбітражного керуючого ТОВ «Аудиторська фірма «ЮрАудитСервіс» відповідно до вимог та п. 3.2. Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом міністерства економіки України № 14 від 19.01.2006 р. проведено аналіз фінансово-господарської діяльності ТОВ «НКЕМЗ», результати якого оформлено «Звітом за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності підприємства» від 05.01.2016 р.

За змістом вказаного Висновку при значенні коефіцієнта абсолютної ліквідності менше 0,2 підприємство вважається банкрутом. При цьому, коефіцієнт абсолютної ліквідності ТОВ «НКЕМЗ» станом на 31.12.2012 р. становив - 0,014; станом на 31.12.2013 р. - 0,0002; станом на 31.12.2014 р. - 0,0003.

Під час ліквідаційної процедури у справі № 923/1054/15, з урахуванням остаточно встановленого розміру грошових вимог кредиторів, визначення вартості ліквідаційної маси, встановлення суми коштів від її реалізації, а також визначення остаточного розміру вимог кредиторів, які не можуть бути задоволені за рахунок наявної ліквідаційної маси, ліквідатором відповідно до вимог та п. 3.2. Методичних рекомендацій щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства, затверджених Наказом міністерства економіки України № 14 від 19.01.2006 р. проведено аналіз фінансово-господарської діяльності ТОВ «НКЕМЗ», результати якого оформлено «Висновком за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» від 18.03.2021 р.

За результатами проведення зазначеного аналізу постановлено наступні висновки:

1. Господарська діяльність Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" протягом трьох календарних років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство (2012, 2013, 2014 р.р.), була збитковою, однак керівництвом та власником жодних дій щодо своєчасного визначення порядку покриття збитків підприємства та звернення до господарського суду із заявою про банкрутство вчинено не було;

2. За результатами проведеного аналізу основних показників, що визначають фінансово-господарський стан Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" за період 2012-2015 роки встановлено ознаки критичної неплатоспроможності, що відповідають фінансовому стану банкрутства;

3. За результатами реалізації ліквідаційної маси боржника в межах провадження у справі про банкрутство, встановлено неможливість погашення вимог конкурсних кредиторів, забезпечених кредиторів та вимог кредиторів по заробітній платі в загальній сумі 818.079.217,61 грн.;

4. За результатами проведення аналізу основних показників фінансово-господарської діяльності підприємства, на підставі наданих матеріалів у діях керівництва та власника Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" встановлено ознаки з доведення до банкрутства. Ознак фіктивного банкрутства чи ознак дій приховування банкрутства Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромеханічний завод" не встановлено.

Щодо дій, що призвели до неплатоспроможності боржника ліквідатор зазначив наступне.

Відповідно до п.п. 5.1. Статуту ТОВ «НКЕМЗ» товариство створено з метою отримання прибутку на вкладений капітал шляхом здійснення довгострокової виробничо-господарської, комерційної діяльності на основі використання існуючого науково-технічного та виробничого потенціалу у різних галузях економіки.

Вказане положення статуту ТОВ «НКЕМЗ» передбачає, що ведення збиткової діяльності товариства заборонено статутом - основним локальним нормативним актом товариства.

Відповідно до п.п. 9.2. Статуту для діяльності товариства створюється резервний фонд.

Згідно з п.п. 9.3. Статуту розмір резервного фонду не може бути менше 25% статутного капіталу. Формування резервного фонду здійснюється шляхом щорічних відрахувань, розмір яких не може бути менше 5% суми прибутку.

За наявними у ліквідатора відомостями резервний фонд в ТОВ «НКЕМЗ» не створювався.

Директору товариства - гр. ОСОБА_1 було достеменно відомо про збитковість діяльності товариства протягом тривалого періоду, а саме протягом 2012 -2015 р.р. Про такі обставини мав бути обізнаний і власник товариства - ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод».

За таких умов, вбачається, що власником та директором банкрута мали вживатися своєчасні дії щодо створення резервного капіталу в товаристві, за рахунок якого було б можливо задовольнити збитки товариства.

Проте, директором та власником ТОВ «НКЕМЗ» жодних дій щодо створення резервного фонду товариства відповідно до вимог статуту товариства протягом періоду, коли настав стан неплатоспроможності (банкрутства), а саме 2012 - 2015 р.р., не здійснювалося.

Крім того, статутом Товариства з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромеханічний завод» в редакції, що затверджено зборами учасників Протокол № 11 від 08.12.2011 р., передбачено основні права та обов`язки органів управління та контролю товариством.

Зокрема, відповідно до статуту ТОВ «НКЕМЗ»: учасники товариства:

• мають право брати участь в управлінні справами товариства у порядку, встановленому цим статутом (п.п. 7.27.1. Статуту);

• мають право одержувати інформацію про діяльність товариства (п.п. 7.27.4. Статуту);

• мають право на письмову вимогу учасника товариство зобов`язано надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти товариства про його діяльність, протоколи зборів учасників товариства та іншу інформацію щодо фінансово-господарської діяльності та стану товариства (п.п. 7.27.6. Статуту);

• мають право приймати рішення про притягнення до майнової відповідальності посадових осіб товариства (п.п. 7.27.7 Статуту);

• зобов`язані виконувати вимоги статуту (п.п. 7.28.1 Статуту);

• брати участь в управлінні товариством (п.п. 7.28.3. Статуту);

• надавати товариству допомогу' для вирішення його завдань та функцій (п.п. 7.28.5. Статуту).

Відповідно до Статуту ТОВ «НКЕМЗ» до компетенції загальних зборів учасників належить:

• визначення основних напрямків діяльності товариства, затвердження звітів про їх виконання (п.п. п.п. 13.14.1. Статуту);

• затвердження річних звітів про діяльність товариства, бюджету, фінансового плану, бухгалтерських звітів та інших планових та нормативних документів, що регулюють господарську та фінансову діяльність, розподіл прибутків та збитків (п.п. 13.14.5., п.п. 13.14.7. Статуту);

• визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів товариства (п.п. 13.14.10. Статуту);

• винесення рішень про притягнення до майнової відповідальності посадових осіб товариства ( п.п. 13.14.11. Статуту);

• затвердження договорів (угод), укладених на суму, що перевищує 3 млн. грн. п.п. 13.14.18. Статуту);

• придбання будь-яких активів, окремо або у сукупності (п.п. 13.14.24. Статуту);

• створення ревізійної комісії, до повноважень якої відноситься здійснення контролю за діяльністю дирекції. Про результати проведених перевірок ревізійна комісія доповідає загальним зборам, складає висновки про затвердження річних балансів, та має право скликати загальні збори якщо цього вимагають інтереси товариства (з п.п. 15.1. - 15.10. Статуту).

Відповідно до п.п. 11.1. Статуту порядок покриття збитків товариства визначається цим статутом.

Згідно з п.п. 13.14.5, п.п. 13.14.7. Статуту вирішення питання про розподіл збитків та порядок їх покриття віднесено до виключної компетенції загальних зборів учасників.

Виходячи з положень п. «д» статті 41, ст. 59 Закону України «Про господарські товариства», в редакції, яка діяла до 06.02.2018 р., визначення порядку покриття збитків відноситься до компетенції зборів учасників товариства.

Відповідно до п.п. 12.1., п. 13.1 Статуту загальні збори учасників є вищім керівним органом товариства.

Згідно з п.п. 13.5. Статуту загальні збори проводяться не менше двох разів протягом фінансового року. Позачергові загальні збори учасників скликаються головою товариства у разі неплатоспроможності Товариства, а також у будь-якому іншому випадку, якщо цього потребують інтереси товариства. Загальні збори учасників скликаються також на вимогу виконавчого органу товариства.

Згідно з п.п. 14.1.-14.4. Статуту виконавчим органом товариства, що здійснює керівництво поточною діяльністю товариства, є дирекція, яку очолює генеральний директор.

Відповідно до Статуту ТОВ «НКЕМЗ» до компетенції дирекції/генерального директора належить:

• Вирішення усіх організаційних питань діяльності товариства, за винятком тих, що відносяться до виключної компетенції загальних зборів учасників (п.п. 14.5.1. Статуту);

• Керівництво роботою структурних підрозділів товариства (п.п. 14.5.5. Статуту);

• Дирекція підзвітна загальним зборам учасників товариства (п.п. 14.7. Статуту);

• Генеральний директор має право без довіреності виконувати дії від імені товариства (п.п. 14.9. Статуту);

• Генеральний директор вирішує усі питання діяльності товариства, за винятком тих, які віднесено до виключної компетенції загальних зборів товариства (п.п. 14.10. Статуту);

• Генеральний директор підзвітний Зборам і несе перед ними відповідальність за здійснення діяльності товариства а виконання доручених йому завдань та функцій (п.п. 14.12. Статуту);

• Генеральний директор компетентний та несе відповідальність за подання на розгляд загальних зборів учасників фінансових та інших документів, їх достовірність (п.п. 14.14.3. Статуту);

• Генеральний директор є керівником виконавчого органу, організує його роботу (п.п. 14.16. Статуту);

• Генеральний директор несе персональну відповідальність за виконання покладених на товариство завдань (п.п. 14.18. Статуту);

• Генеральний директор видає накази та розпорядження, обов`язкові для виконання персоналом товариства (п.п. 14.21.6. Статуту).

Відповідно до п.п. 13.5. Статуту Загальні збори учасників можуть скликатися на вимогу виконавчого органу товариства.

Відповідно до п.п. 13.9.2 Статуту Загальні збори учасників можуть скликатися на вимогу генерального директора. За змістом п.п. 13.10. Статуту повідомлення про проведення зборів учасників підписуються генеральним директором та надсилаються ним на адреси учасників.

Відповідно до п.п. 13.17. директор має право брати участь на загальних зборах учасників з правом дорадчого голосу.

У період, коли ТОВ «НКЕМЗ» було доведено до банкрутства керівником підприємства був гр. ОСОБА_1 . Вказане підтверджується наказом № 1 «про призначення на посаду» від 03.08.2009 р., Протоколом № 1 загальних зборів учасників ТОВ «НКЕМЗ» від 16.04.2009 р.

Фактичне управління ТОВ «НКЕМЗ» з боку ОСОБА_1 підтверджується підписом гр. ОСОБА_1 в якості генерального директора ТОВ «НКЕМЗ» в документах обов`язкової звітності, а саме: звітом з праці за період січень - грудень 2013 р., звітом з праці за період січень - грудень 2014 р., звітом з праці за період січень - грудень 2015 р., звітом про стан умов праці, пільги та компенсації за роботу із шкідливими умовами праці за 2013 р.; Податковими розрахунками сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку за 4 квартал 2014 р. (додаток до заяви кредитора - Новокаховської об`єднаної державної податкової інспекції від 12.08.2015 р.).

Зі змісту вказаних документів вбачається, що середньооблікова чисельність працівників ТОВ «НКЕМЗ» у 2013 р. складала 701 особу з відпрацьованим робочим часом 1 080 394 людино-години; у 2014 році - 413 осіб з відпрацьованим часом 652 131 людино-години; у 2015 році - 7 осіб (вибуло протягом 2015 року 410 осіб) з відпрацьованим робочим часом - 46 914 людино-годин.

Тобто всіх працівників товариства було звільнено у період керівництва гр. ОСОБА_1 . Натомість у подальшому, після призначення керівником ТОВ «НКЕМЗ» гр. ОСОБА_2 звітність з праці підприємством не подавалася, виробнича діяльність не проводилася.

Безпосередньо напередодні відкриття провадження у справі № 923/1054/15 про банкрутство, керівником ТОВ «НКЕМЗ» вчинялися нерозумні, економічно невиважені правочини, які призвели до стану неплатоспроможності товариства, зокрема:

• як вбачається з банківських виписок ТОВ «НКЕМЗ» по рахунку НОМЕР_3 , відкритого у Банку «Національні інвестиції», протягом одного дня - 25.09.2014 р. (тобто у період, коли ТОВ «НКЕМЗ» вже знаходилося у стані надкритичної неплатоспроможності) ТОВ «НКЕМЗ» надало у фінансову допомогу пов`язаній особі - Товариству з обмеженою відповідальністю «Ново каховський електромашинобудівний завод» (код ЄДРПОУ 33246433) на загальну суму 23.560.000 грн. (арк. 192 - 201 банківської виписки).

Аналогічні шкідливі господарські операції вчинялися ТОВ «НКЕМЗ» неодноразово. Зокрема, як вбачається з банківських виписок ТОВ «НКЕМЗ» по рахунку НОМЕР_3 , відкритого у Банку «Національні інвестиції», протягом 26.03.2015 р. (тобто у період, коли ТОВ «НКЕМЗ» вже знаходилося у стані надкритичної неплатоспроможності) ТОВ «НКЕМЗ» надало у фінансову допомогу пов`язаній особі - Товариству з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод» (код ЄДРПОУ 33246433) на загальну суму 78.126.232,14 грн. (арк. 545 - 547 банківської виписки).

• як вбачається з заяви кредитора - ПрАТ «Науково-виробниче об`єднання «Етал» 26.12.2014 р. (тобто безпосередньо напередодні подання заяви про власне банкрутство) генеральним директором ТОВ «НКЕМЗ» Веремеєнком В.І. було укладено договір безпроцентної фінансової допомоги з терміном повернення до 31.12.2014 р. (тобто два тижні). Грошові кошти було сплачено повністю на рахунок ТОВ «НКЕМЗ», відкритий у AT «ПіреусБанк МКБ», однак у передбачені договором строки кошти не було повернуто в повному обсягу.

• Протягом травня-липня 2015 р. генеральним директором ТОВ «НКЕМЗ» Веремеєнком В.І. було укладено низку договорів переведення боргу із пов`язаною особою - ТОВ «НВП «НКЕМЗ» (знаходиться за тією ж адресою, та має учасником - ПАТ «ЗНВКІФ «Сателіт» - один з основних кредиторів ТОВ «НКЕМЗ»), за якими утворено додаткові кредиторські вимоги до ТОВ «НКЕМЗ» в загальній сумі 2 060 151,84 грн.

• Варто звернути увагу також на те, що відповідно до відомостей, зазначених у листі Головного управління Держпраці у Херсонській області Державної служби України з питань праці № 01-10/1/65 від 16.01.2016 р. (Додаток № 21), за ТОВ «НОВОКАХОВСЬКИЙ ЕЛЕКТРОМЕХАНІЧНИЙ ЗАВОД» зареєстровано: мостові електричні крани реєстраційні № 6106, № 6107, № 6165, № 6117, 6831, № 8512; посудини, що працюють під тиском реєстраційні № 6031, № 6918. № 6921, № 7826, № 7827, № 7828, № 10652. Однак за наслідками проведеної інвентаризації арбітражним керуючим не встановлено фактичну наявність зазначених вище товарно-матеріальних цінностей, а саме мостових електричних кранів за реєстраційними номерами № 6106, № 6107, № 6165, № 6117, 6831, № 8512; посудин, що працюють під тиском за реєстраційними номерами № 6031, № 6918, № 6921, № 7826, № 7827, № 7828, № 10652.

• Відповідно до змісту заяви кредитора - ПАТ «Банк «Національні інвестиції» та ухвали Еосподарського суду Херсонської області від 10.03.2016 р. у справі № 923/1054/15 визнано грошові вимоги ПАТ «Банк «Національні інвестиції» в розмірі 11 676 099 грн. 36 коп. Вказані вимоги мають статус забезпечених, оскільки виконання зобов`язань ТОВ «НКЕМЗ» по зобов`язаннях перед ПАТ «Банк «Національні інвестиції» було забезпечено товарами в обігу загальною вартістю 16 000 000 грн.

Однак, за наслідками проведених інвентаризацій, оформлених, зокрема Інвентаризаційним описом № 1 основних засобів від 06.02.2016 р. у фактичній наявності боржника - ТОВ «НКЕМЗ» не було виявлено наявності будь-яких товарів в обігу, які були предметом забезпечення за зобов`язаннями перед ПАТ «Банк «Національні інвестиції». Місцезнаходження вказаних товарів в обігу заставодержателю не відоме, що підтверджується, зокрема, листом ПАТ «Банк «Національні інвестиції» б/н від 17.05.2016 р.

• Відповідно до Договору застави обладнання № 23/230911/10 від 11.07.2012 р. ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» було надано в заставу ПАТ «БМ БАНК» чотири одиниці обладнання, а саме: інвентарний номер ТК-58, Токарно-карусельний станок КУ1516Ф1, 2011 року випуску, заводський номер № 1; інвентарний номер РО-883, Змішувач КМСП, 2011 року випуску, заводський № 12; інвентарний номер РО-882, змішувач КМСП, 2011 року випуску, заводський номер № 11; інвентарний номер ЄП-1, Електро піч СНО- 5.16.2./12,5 з поддоном, 2012 року випуску, заводський номер НОМЕР_4 .

Як зазначено в п.п. 1.4. Договору застави обладнання № 23/230911/10 від 11.07.2012 р. вартість предмету застави згідно з Звітом про оцінку майна, складеного суб`єктом оціночної діяльності - ТОВ «Експерт-Конгрес BV» станом на 31.03.2012 р. становить 3 883 931,00 грн.

Однак, за наслідками проведених інвентаризацій, у фактичній наявності боржника - ТОВ «НКЕМЗ» не було виявлено наявності даних цінностей, а саме: інвентарний номер ТК-58, Токарно-карусельний станок КУ1516Ф1, 2011 року випуску, заводський номер № 1; інвентарний номер Р0-883, Змішувач КМСП, 2011 року випуску, заводський № 12; інвентарний номер РО-882, змішувач КМСП, 2011 року випуску, заводський номер № 11; інвентарний номер ЄП-1, Електро піч СНО-5.16.2./12,5 з поддоном, 2012 року випуску, заводський номер НОМЕР_4 , які були предметом забезпечення за зобов`язаннями перед ПАТ «БМ БАНК».

• Варто також зауважити, що минулим керівництвом ТОВ «НКЕМЗ», а саме ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не було передано ліквідатору будь-яких документів щодо права вимоги дебіторської заборгованості ТОВ «НКЕМЗ», що унеможливило її стягнення в межах процедури банкрутства.

З викладеного вбачається, що керівництвом ТОВ «НКЕМЗ» було допущено розтрату вищезазначених майнових активів, належних ТОВ «НКЕМЗ», оскільки будь-яких документів, які б спростовували цей висновок з боку керівництва та/або власника ТОВ «НКЕМЗ» не надано ані до суду, ані арбітражному керуючому.

Позиція відповідача-1 ОСОБА_1 :

ОСОБА_1 , з вимогами ліквідатора не погоджується, вважає їх безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Згідно з частиною 1 статті 215 ГК України, у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства. Частиною 3 цієї статті кодексу визначено, що умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом.

Відповідно до правової позиції, яку неодноразово висловлював Верховний Суд, зокрема, у постановах від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15, від 10.03.2020 у справі № 902/318/16 від 14.07.2020 у справі № 904/6379/16, для вирішення питання щодо кола необхідних і достатніх обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, виходячи з диспозиції частини 1 статті 215 Господарського кодексу України та частини 2 статті 61 Кодексу України з процедур банкрутства та з урахуванням підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство (статті 1, 39 Кодексу України з процедур банкрутства) є необхідність конкретизації об`єктивної сторони правопорушення з доведення до банкрутства/банкрутства з вини відповідальних суб`єктів, за які покладається субсидіарна відповідальність, виходячи, зокрема із сукупності таких обставин щодо боржника та дій (бездіяльності) відповідальних суб`єктів:

1) вчинення суб`єктами відповідальності, за відсутності у боржника будь-яких активів, будь-яких дій/бездіяльності, направлених на набуття/збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення (вказівка на вчинення/вчинення правочину без наміру його реального виконання боржником через відсутність матеріальних, фінансових, інформаційних, технічних, кадрових ресурсів; невиконання податкових зобов`язань, бездіяльність щодо стягнення дебіторської заборгованості тощо); при цьому не забезпечені реальними активами внески до статутного фонду борэюника, активами не вважаються;

2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівка на вчинення/вчинення майнових дій з виведення активів боржника за наявності у боржника заборгованості та за відсутності будь-яких інших ресурсів (та перспектив їх отримання боржником) для погашення заборгованості боржника (що вказує на мету - ухилення від погашення боржником заборгованості та її збільшення);

3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівка на вчинення дій/бездіяльності з набуття/збільшення кредиторської заборгованості боржника в один і той же період часу (податковий період тощо) або з незначним проміжком часу з прийняттям рішення, вказівкою на вчинення/вчиненням майнових дій з виведення активів боржника за відсутності будь-яких інших ресурсів (та перспектив їх отримання боржником) для погашення заборгованості боржником.

Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом в постанові від 22 квітня 2021 року по справі № 915/1624/16, визначальним для застосування субсидіарної відповідальності є доведення відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), частини другої статті 61 КУзПБ (від 21.10.2019) та з урахуванням положень статті 74, 76, 77 ГПК України причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення вимог, визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів) обов`язок чого покладається на ліквідатора.

Тобто, саме на ліквідатора (у разі, якщо він звертається до суду з заявою про покладення субсидіарної відповідальності) покладений обов`язок встановлення обставин щодо наявності/відсутності ознак доведення підприємства до банкрутства, а також обов`язок доведення вини та наявності протиправної поведінки осіб, які можуть нести субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника.

Проте, в даній справі ліквідатором ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» Даніловим А. І. не надано належних доказів на підтвердження наявності причинно-наслідкового зв`язку між будь-якими діями Відповідача-1, ОСОБА_1 , та настанням негативних наслідків для боржника (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення вимог, визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів).

Додані ліквідатором до його заяви докази не лише не підтверджують наявність складу правопорушення з доведення до банкрутства в діях ОСОБА_1 , а, навпаки, спростовують вказані в заяві ліквідатора обставини.

Зокрема, ліквідатор у своїй заяві стверджує, що ним за результатами проведених інвентаризацій не було виявлено наявності у боржника чотирьох одиниць обладнання, які були предметом забезпечення за зобов`язаннями перед ПАТ «БМ БАНК» згідно з договором застави обладнання № 23/230911/10 від 11.07.2012 р. Проте, ліквідатором до заяви додано копію договору купівлі-продажу від 25.10.2019 р. (додаток № 48), з якого вбачається, що ліквідатор реалізував в ході ліквідаційної процедури обладнання, яке було предметом забезпечення згідно з договором застави обладнання № 23/230911/10 від 11.07.2012 р. і яке нібито, за твердженнями ліквідатора, ним «не було виявлено».

Також, як вбачається з наявних в матеріалах справи документів, ОСОБА_1 обіймав посаду генерального директора боржника з 03.08.2009 по 12.01.2015 р. Відразу після звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора, 15.01.2015 р. було проведено інвентаризацію майна ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», про що складено Інвентаризаційний опис основних засобів № 1 від 15.01.2015 р.

Відповідно до зазначеного Інвентаризаційного опису за результатами інвентаризації встановлено наявність станом на 15.01.2015 майна ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» в кількості 766 одиниць, в тому числі і чотирьох одиниць обладнання, які були предметом забезпечення за зобов`язаннями перед ПАТ «БМ БАНК» згідно з договором застави обладнання № 23/230911/10 від 11.07.2012 р. При цьому слід зазначити, що ОСОБА_1 не може нести жодної відповідальності за втрату будь-якого майна боржника, яка, можливо, мала місце після його звільнення з посади.

Крім того, враховуючи факт звільнення з посади 12.01.2015 р., ОСОБА_1 не укладав і не міг укладати договори переведення боргу з ТОВ «НВП «НКЕМЗ» протягом травня-липня 2015 року, а тому укладання даних договорів боржником не може бути обґрунтуванням його вини в доведенні боржника до банкрутства, як про це зазначає ліквідатор в своїй заяві. Крім цього, як вбачається з заяви з кредиторськими вимогами ТОВ «НВП «НКЕМЗ» по даній справі, відповідно до зазначених договорів переведення боргу ТОВ «НВП «НКЕМЗ» виконало зобов`язання боржника перед іншими кредиторами, зокрема, по заробітній платі. Тобто, дані договори переведення боргу насправді були вигідними для ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», адже давали йому можливість погасити наявну прострочену заборгованість та на певний час відстрочити необхідність виплат по цим зобов`язанням.

Також ліквідатором додано до заяви копію листа Новокаховського відділу поліції ТУ НП в Херсонській області № 14089 від 03.12.2018 р., згідно з яким ліквідатора повідомлено про прийняте рішення про списання матеріалів за його заявою у зв`язку з відсутністю ознак кримінального або адміністративного правопорушення в діях посадових осіб ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод». Тобто, правоохоронними органами не встановлено в діях посадових осіб ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» ознак складу злочину, передбаченого ст. 219 КК України (доведення до банкрутства, тобто умисне, з корисливих мотивів, іншої особистої заінтересованості або в інтересах третіх осіб вчинення громадянином - засновником (учасником) або службовою особою суб`єкта господарської діяльності дій, що призвели до стійкої фінансової неспроможності суб`єкта господарської діяльності, якщо це завдало великої матеріальної шкоди державі чи кредитору), наявність яких є обов`язковою умовою для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника. Зазначене свідчить про безпідставність тверджень ліквідатора в його заяві про наявність ознак доведення ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» до банкрутства.

У своїй заяві ліквідатор посилається на «Звіт за результатами проведення аналізу фінансово-господарської діяльності підприємства» від 05.01.2016 р., складений ТОВ «Аудиторська фірма «ЮрАудитСервіс» на замовлення ліквідатора. Проте, у цьому звіті відображена лише зміна фінансово-статистичних показників господарської діяльності боржника, що, за відсутності доказів на підтвердження підстав для їх зміни (договори, рішення, акти, первинна документація тощо), не вказує на причини зміни цих показників та на особу (осіб), яка прийняла рішення чи вчинила дію/бездіяльність, що призвело до зміни цих показників. При цьому у Звіті ТОВ «Аудиторська фірма «ЮрАудитСервіс» зазначено, що «відповідно до проведених розрахунків можливо стверджувати вище зазначені показники погіршилися протягом періоду, який аналізується, але причина погіршення цих показників не з`ясовувалась, оскільки не було проаналізовано фінансово-господарську діяльність підприємства та укладені за цей період договори».

Складений ліквідатором «Висновок за результатами проведеного аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» у ліквідаційній процедурі», в якому ліквідатор стверджує, що ним нібито «встановлено ознаки з доведення до банкрутства», за своїм змістом повторює аргументи, наведені в заяві ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності, і не може вважатися допустимим доказом доведення боржника до банкрутства. При цьому посилання ліквідатора на відсутність у нього через ненадання останнім керівником боржника ОСОБА_2 первинної документації ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» не може братись судом до уваги і виправдовувати посилання ліквідатора лише на відомості у фінансових звітах, оскільки у цьому разі призведе до порушення закріпленого в статті 77 ГПК України положення про допустимість доказів у господарському процесі.

Посилання ліквідатора в його заяві на ненадання йому пояснень з боку колишнього керівництва стосовно причин банкрутства підприємства також є безпідставним, оскільки ліквідатор, зокрема, до ОСОБА_1 за наданням будь-яких пояснень не звертався.

Щодо посилань на надання ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» 25.09.2014 фінансової допомоги пов`язаній особі - ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод» на суму 23 560 000,00 грн., то дана операція ніяк не могла призвести до неплатоспроможності ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», оскільки цю фінансову допомогу ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод» в подальшому своєчасно повернуло. Стосовно надання фінансової допомоги 26.03.2015, то дана операція вчинялася вже після звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора, новим генеральним директором ОСОБА_2 , а тому не може бути підставою для покладення на ОСОБА_1 субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника. Крім того, варто зазначити, що ліквідатор до своєї заяви додав лише вибіркові аркуші з банківської виписки з рахунку боржника у ПАТ «Банк «Національні інвестиції», що, за відсутності повних відомостей про рух коштів по рахунку не дає можливості відстежити ані джерела надходження коштів, які в подальшому використані для надання фінансової допомоги, на рахунок боржника, ані подальше повернення фінансової допомоги, а відтак унеможливлює будь-які висновки стосовно впливу даних операцій на фінансовий стан ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод».

Стосовно посилань на отримання ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» 26.12.2014 фінансової допомоги від ПрАТ «Науково-виробниче об`єднання «Етал», то такі дії навпаки були направлені на залучення коштів з метою погашення існуючої на той момент простроченої заборгованості за зобов`язаннями боржника, а не на виведення активів, а тому за жодних обставин не можуть розглядатися як доказ доведення до банкрутства.

При цьому слід підкреслити, що на той момент ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» разом з іншими підприємствами, зокрема, вищезазначеними ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод» та ПрАТ «Науково-виробниче об`єднання «Етал», входили в холдингову групу, бенефіціарним власником якої являвся ОСОБА_3 (Відповідач 4 по даній справі). Підприємства холдингової групи регулярно поручалися за зобов`язаннями один одного (надавали як фінансову, так і майнову поруку за кредитами банків, що підтверджується матеріалами даної справи), а також надавали один одному фінансову допомогу. При цьому всі рішення щодо укладання відповідних угод приймалися бенефіціарним власником підприємств холдингової групи ОСОБА_3 .

Веремеенко В.L, обіймаючи посаду генерального директора ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», як найманий працівник, керуючись положеннями трудового контракту, статуту підприємства, ст. 62 Закону України «Про господарські товариства» (в діючій на момент існування спірних правовідносин редакції), сумлінно виконував рішення власника підприємства, і не може нести відповідальність за їх належне виконання.

Щодо посилань на відсутність у фактичній наявності боржника товарів в обігу, які були предметом забезпечення за зобов`язаннями ПАТ «Банк «Національні інвестиції», то, виходячи з умов укладеного з ПАТ «Банк «Національні інвестиції» договору застави товарів в обігу, ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» як заставодавець зберігав за собою право володіння, користування та розпорядження предметом застави, а у випадку реалізації товарів зобов`язаний був відновлювати товарні запаси або замінювати предмет застави іншим майном такої ж вартості. Невиконання цього обов`язку могло бути підставою виключно для пред`явлення ПАТ «Банк «Національні інвестиції» вимоги про дострокове виконання забезпеченого заставою зобов`язання, що в результаті й було зроблено. Тобто, ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» не було заборонено продавати товари, які були предметом застави, а тому їх відчуження не може свідчити про вчинення якихось неправомірних дій генеральним директором підприємства. На момент проведення інвентаризації у боржника дійсно були відсутні товари в обігу, однак, така ситуація склалася через припинення замовлень на виготовлення товарів від покупців ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», а не через неправомірні дії посадових осіб боржника.

Щодо посилань ліквідатора на лист Головного управління Держпраці у Херсонській області, в якому зазначено, що за ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» зареєстровані мостові електричні крани та посудини, що працюють під тиском. Відповідачу-1 не зрозуміло, які саме обставини, що підтверджують доведення боржника до банкрутства, вважає за можливе підтвердити ліквідатор цим листом. Цей лист сам по собі, за відсутності первинних документів, не може свідчити про те, що зазначене в ньому обладнання було неправомірно відчужене чи розтрачене посадовими особами боржника, як, можливо, вважає ліквідатор. Насправді обладнання, зазначене в цьому листі, ніколи не знаходилося у власності ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», воно було власністю засновника - ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод», а ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» використовувало його у виробничій діяльності на правах оренди.

Оскільки дане обладнання відноситься до механізмів підвищеної небезпеки і його застосування потребує спеціального дозволу, ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», як фактичний користувач, подавало його на реєстрацію в управління Держгірпромнагляду відповідно до діючого на той час Порядку відомчої реєстрації та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів. По завершенню терміну оренди обладнання було повернуто власнику, тому й не дивно, що ліквідатор, як він зазначає в своїй заяві, його фактичну наявність на момент проведення інвентаризації майна боржника не встановив. Таким чином, лист Головного управління Держпраці у Херсонській області не може бути доказом вчинення якими-небудь особами умисних дій, направлених на доведення боржника до банкрутства.

Щодо посилань на не створення резервного фонду, то, виходячи з положень ст.ст. 14, 41, 59 Закону України «Про господарські товариства» в діючій на момент існування спірних правовідносин редакції, створення резервного фонду не віднесено до компетенції генерального директора товариства з обмеженою відповідальністю, а тому відповідальність за його не створення не може бути покладено на Відповідача 1.

Інші доводи ліквідатора, наведені в заяві, зокрема, щодо ухилення колишнього керівництва (власника) ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» від передачі фінансово-господарської документації боржника, печаток, товарно-матеріальних цінностей, документів щодо права вимоги дебіторської заборгованості і т.д., не мають відношення до предмету доказування при розгляді заяви про притягнення до субсидіарної відповідальності у зв`язку з доведенням підприємства до банкрутства, не свідчать про доведення боржника до банкрутства внаслідок таких дій, а тому не можуть братися судом до уваги при розгляді даної заяви.

Таким чином, ліквідатором не доведено наявності причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єктів відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків у вигляді неплатоспроможності боржника. Істотне погіршення показників фінансово-господарської діяльності ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», яке і призвело в подальшому до його неплатоспроможності, відбулося в 2014 - першій половині 2015 рр., що підтверджується, зокрема, і наявним в матеріалах справи звітом аудитора. І така ситуація стала наслідком не якихось умисних дій посадових осіб боржника, а об`єктивних факторів, таких як істотне знецінення національної валюти в цей період, економічна криза, військові дії на сході України та, як наслідок, втрата ринків збуту підприємства в цьому регіоні та в Російській Федерації (які були основними для боржника), що є загальновідомими обставинами. Як наслідок, вартість обслуговування кредиту для боржника за договором № 23/9/230911 відновлюваної кредитної лінії від 23.09.2011 р., укладеним з ПАТ «БМ Банк», який був номінований в доларах США, зросла в декілька разів, що, на тлі скорочення замовлень на виробництво продукції, призвело до вимивання оборотних коштів підприємства, неспроможності виплачувати заробітну плату та, як наслідок, звільнення працівників, що, у свою чергу, унеможливило подальше здійснення виробничої діяльності. Відповідач 1, як керівник боржника, жодним чином не міг вплинути на зазначені обставини, а, отже, будь-яка його вина у наступній неплатоспроможності боржника відсутня.

Позиція Відповідача-3 ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод»:

ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод» проти даної заяви заперечує в повному обсязі з наступних підстав.

Звертаючись до суду з заявою сторона, в силу приписів ст. 74 ГПК України, зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу свої вимог.

В даній справі, ліквідатором ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» не надано належних та допустимих доказів на підтвердження як факту умисного доведення боржника до банкрутства, так і фактів вчинення відповідачами, зокрема, ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод», будь-яких дій, які можуть бути елементами об`єктивної сторони правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства.

Як вбачається з матеріалів даної справи про банкрутство, основною причиною неплатоспроможності ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» стали не умисні дії власника чи керівника, а об`єктивна неможливість обслуговувати кредит на підставі Договору № 23/9/230911 відновлюваної кредитної лінії від 23.09.2011 р., укладеного між боржником та ПАТ «БМ Банк», на суму 11 000 000,00 доларів США.

При цьому, ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод», як засновник боржника, не лише не вчиняло будь-яких дій, направлених на доведення боржника до банкрутства, а навпаки, з метою забезпечення виконання зобов`язань боржника, уклало з ПАТ «БМ Банк» договір поруки № 23/9/230911/3 від 23.09.2011 р., договір № 23/9/230911/1 іпотеки нерухомого майна від 23.09.2011 р., договір іпотеки нерухомого майна від 05.12.2011 р., договір № 23/9/230911/2 застави обладнання від 23.09.2011 р., відповідно до яких виступило фінансовим і майновим поручителем ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» за його зобов`язаннями за договором № 23/9/230911 відновлюваної кредитної лінії від 23.09.2011 р., що, в результаті, призвело в свою чергу також і до банкрутства самого ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод» (що підтверджується судовими рішенням у справі № 923/1151/15).

Таким чином, ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод» і так уже несе солідарну відповідальність перед кредиторами за зобов`язаннями ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод», і грошові вимоги кредиторів, зокрема, за договором № 23/9/230911 відновлюваної кредитної лінії від 23.09.2011 р., вже включені до реєстру кредиторів ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод» у справі про банкрутство № 923/1151/15.

Повторне покладення на ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод» субсидіарної відповідальності за цими ж самими зобов`язаннями, на суму 818 079 217,61 грн., як просить ліквідатор боржника, призведе до подвійного стягнення з ТОВ «Новокаховськийелектромашинобудівний завод» заборгованості за одними і тими ж зобов`язаннями, що суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Також звертаємо увагу на те, що, як вбачається з документів, що були додані до заяви ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» про порушення даної справи про банкрутство, Товариством з обмеженою відповідальністю «Новокаховський електромашинобудівний завод», як засновником боржника, в 2015 р. було замовлено у ТОВ «Аудиторська фірма «Таір - Аудит» дослідження показників фінансового стану боржника, та, за результатами ознайомлення зі звітом аудитора про результати фінансової діяльності боржника, рішенням загальних зборів боржника від 05.06.2015 зобов`язано генерального директора боржника в місячний строк звернутися до господарського суду з заявою про порушення справи про банкрутство, як це було передбачено діючою на той час редакцією ч. 5 ст. 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Тобто, свої обов`язки засновника ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод», передбачені законодавством, виконувало належним чином, що спростовує безпідставні доводи ліквідатора ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» щодо нібито не вчинення власником боржника жодних дій щодо своєчасного визначення порядку покриття збитків підприємства та звернення до господарського суду із заявою про банкрутство.

Позиція відповідачів-2 та 4:

При зверненні до суду із заявою ліквідатор зазначив місцем реєстрації ОСОБА_2 - АДРЕСА_2 , на вказану адресу Господарським судом були направленні всі ухвали прийняті по даній справі, всі вони були повернуті до суду з відміткою пошти "адресат відсутній за вказаною адресою".

Ухвалою від 08.07.2021 Господарський суд звернувся до Відділу реєстрації громадян управління державної реєстрації департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради (54001, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 20) із запитом щодо доступу до персональних даних фізичної особи ОСОБА_2 . Зобов`язано Відділ реєстрації громадян управління державної реєстрації департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради надати інформацію про зареєстроване місце проживання (перебування) фізичної особи ОСОБА_2 (ІПН НОМЕР_2 , остання відома адреса місця проживання: АДРЕСА_2 ).

Департамент з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради своїм листом № 19.03.03-11/5782/21 від 11.08.2021 повідомив про неможливість ідентифікувати фізичну особу ОСОБА_2 за наданими судом відомостями, а саме у зв`язку з відсутністю дати народження.

Суд неодноразово звертав увагу ліквідатора на необхідність встановлення дати народження для підтвердження вказаного місця реєстрації та встановлення його фактичного стану (живий чи помер).

Ліквідатором так і не було надано вказаної інформації.

Визначаючи ОСОБА_3 відповідачем-4 по справі, ліквідатор зазначив його місце реєстрації - АДРЕСА_3 , що було підтверджено Печерською районною в м. Києві Державною адміністрацією на запит Господарського суду Херсонської області.

Всі надіслані на адресу ОСОБА_3 ухвали суду повертались з відміткою пошти "за закінченням терміну зберігання".

В ході розгляду справи, 29.11.2021 представником кредитора АТ "ЗНВКІФ "Сателіт" суду було надано копію свідоцтва про смерть ОСОБА_3 .

Мотивувальна частина рішення:

Згідно з ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою. У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями. Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості, встановленому цим Кодексом.

Визначене нормами ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства правопорушення, за вчинення якого покладається такий вид цивільної відповідальності як субсидіарна, має співвідноситися із наявністю, відповідно до закону, необхідних умов (елементів), які є підставою для застосування цього виду відповідальності.

Верховний Суд у постановах від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 30.01.2018 у справі №923/862/15, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15, від 10.03.2020 у справі № 902/318/16 дійшов правових висновків, що для вирішення питання щодо кола необхідних і достатніх обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, виходячи з диспозиції ч. 1 ст. 215 Господарського кодексу України та ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства та з урахуванням підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство (статті 1, 39 Кодексу України з процедур банкрутства) є необхідність конкретизації об`єктивної сторони правопорушення з доведення до банкрутства/банкрутства з вини відповідальних суб`єктів, за які покладається субсидіарна відповідальність, виходячи, зокрема із сукупності таких обставин щодо боржника та дій (бездіяльності) відповідальних суб`єктів:

1) вчинення суб`єктами відповідальності, за відсутності у боржника будь-яких активів, будь-яких дій/бездіяльності, направлених на набуття/збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення (вказівка на вчинення/вчинення правочину без наміру його реального виконання боржником через відсутність матеріальних, фінансових, інформаційних, технічних, кадрових ресурсів; невиконання податкових зобов`язань, бездіяльність щодо стягнення дебіторської заборгованості тощо); при цьому не забезпечені реальними активами внески до статутного фонду боржника, активами не вважаються;

2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівка на вчинення/вчинення майнових дій з виведення активів боржника за наявності у боржника заборгованості та за відсутності будь-яких інших ресурсів (та перспектив їх отримання боржником) для погашення заборгованості боржника (що вказує на мету - ухилення від погашення боржником заборгованості та її збільшення);

3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівка на вчинення дій/бездіяльності з набуття/збільшення кредиторської заборгованості боржника в один і той же період часу (податковий період тощо) або з незначним проміжком часу з прийняттям рішення, вказівкою на вчинення/вчиненням майнових дій з виведення активів боржника за відсутності будь-яких інших ресурсів (та перспектив їх отримання боржником) для погашення заборгованості боржником.

Верховний Суд у наведених постановах також вказав, що оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності (відповідно до наведених моделей) на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суду слід відмежовувати дії та обставини, які належать до ризиків підприємницької/господарської діяльності (стаття 42 Господарського кодексу України),

При цьому, виходячи з положень статті 73 та ч. 1 ст. 74 ГПК України (щодо покладеного на сторону/учасника у справі про банкрутство тягаря доведення обставин, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень), обставини існування або відсутності будь-якого із наведених елементів/складових об`єктивної сторони цивільного правопорушення (стверджуваних або заперечуваних: вчинення дії, бездіяльність, існування боргу в період вчинення боржником майнової дії тощо), мають бути доведені у встановленому законом порядку.

Як вбачається матеріалів справи, ліквідатор в якості підстав для покладання субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на відповідачів посилається на те, що:

- за наявними у ліквідатора відомостями у ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» не створювався резервний фонд;

- ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» 25.09.2014 та 26.03.2015 надавало фінансову допомогу пов`язаній особі - ТОВ «Новокаховський електромашинобудівний завод»;

- ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» 26.12.2014 отримало фінансову допомогу від ПрАТ «Науково-виробниче об`єднання «Етал», однак, у передбачені строки кошти не повернуло;

- протягом травня-липня 2015 року генеральним директором ТОВ «Новокаховський електромеханічний завод» Веремеєнком В. І. було укладено низку договорів переведення боргу із пов`язаною особою - ТОВ «НВП «НКЕМЗ», за яким утворено додаткові кредиторські вимоги;

- відповідно до листа Головного управління Держпраці у Херсонській області за боржником зареєстровані мостові електричні крани та посудини, що працюють під тиском, наявність яких ліквідатором на момент проведення інвентаризації майна боржника не встановлено;

- ліквідатором у фактичній наявності боржника не було виявлено товарів в обігу, які були предметом забезпечення за зобов`язаннями перед ПАТ «Банк «Національні інвестиції»;

- ліквідатором у фактичній наявності боржника не було виявлено чотири одиниці обладнання, які були предметом забезпечення за зобов`язаннями перед ПАТ «БМ БАНК»;

- минулим керівництвом боржника не передано ліквідатору будь-яких документів щодо права вимоги дебіторської заборгованості, що унеможливило її стягнення.

Однак, суд вважає, що ліквідатором не надано належних доказів на підтвердження наявності причинно-наслідкового зв`язку між будь-якими діями Відповідачів та настанням негативних наслідків для боржника (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення вимог, визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів).

Відсутність (ненадання) належних доказів на підтвердження елементів/складових об`єктивної сторони порушення, тобто дій/бездіяльності конкретної особи (суб`єкта) відповідальності, що вказують на доведення до банкрутства, спростовує існування об`єктивної сторони правопорушення з доведення до банкрутства, а відповідно позбавляє суд підстав визначити суб`єктів відповідальності, встановити вину у діях/бездіяльності цих осіб та покласти субсидіарну відповідальність на її суб`єктів.

Натомість всі наведені ліквідатором обставини спростовуються поясненнями та запереченнями Відповідачів-1 та 3.

Керуючись п.6 ст.231,ст.ст. 7, 59, 60, 61 Кодексу України з процедур банкрутства, статтями 238, 240 ГПК України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Відмовити у задоволенні заяви арбітражного керуючого - ліквідатора боржника Данілова А.І. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на осіб винних в доведені боржника до банкрутства до відповідача-1 ОСОБА_1 , відповідача-2: ОСОБА_2 , та відповідача-3: Товариства з обмеженою відповідальністю "Новокаховський електромашинобудівний завод".

2. Закрити провадження щодо заявлених вимог до відповідача-4: ОСОБА_3 , у зв`язку з його смертю.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена відповідно до ст.ст. 255, 256 ГПК України, з урахуванням приписів ч.4 розділу Х Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу України.

Дата складання повного тексту 20.12.2021

Суддя Л.М. Немченко