копія
Справа №11-800, 2010 року Головуючий в 1-й інстанції Лазаренко А.В.
Категорія ч.2 ст.307 КК України Доповідач Ващенко С.Є.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
22 грудня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Ковтуна В.П.,
суддів Ващенка С.Є., Матущака М.С.,
з участю прокурора Войтюка М.П.,
засудженого ОСОБА_1,
захисника ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 та його захисника – адвоката ОСОБА_2 на вирок Летичівського районного суду від 22 жовтня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Лисанівці Старосинявського району, проживає за адресою: АДРЕСА_1, з неповною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, не судимого в силу ст.89 КК,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна, крім житла.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Строк відбуття покарання постановлено обчислювати з 31.08.2010р.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ПДНКІД при УМВС в Хмельницькій області 722,04 грн. судових витрат.
Речові докази: сумку з 198,3 г наркотичного засобу-макової соломи та мішок з 1668,1 г марихуани постановлено знищити.
За вироком суду протягом жовтня 2008 року по серпень 2010 року ОСОБА_1 за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 зберігав з метою збуту 198,7 г сухої подрібненої макової соломи, яка містить алкалоїди опію, морфін, кодеїн і є особливо небезпечним наркотичним засобом та 1668,5 г особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (марихуани).
21.08.2010 року в центрі смт. Меджибіж на вулиці Жовтневій ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_3 купити у нього 198,7 грам макової соломки, але свій злочинний намір до кінця не довів, оскільки ОСОБА_3 повідомив про даний факт працівників міліції, які ОСОБА_1 з цими наркотичними засобами затримали. При обшуку його житла 22.08.2010 року було виявлено та вилучено 1668,5 г канабісу (марихуани).
За змістом апеляцій засудженого та його захисника вони просять у них вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст.307 КК України за епізодом зберігання 1668,5 г канабісу (марихуани) з метою збуту скасувати і справу в цій частині закрити за відсутністю в його діях складу злочину, а в частині його засудження за епізодом збуту макової соломи - змінти, призначивши йому покарання, із застосуванням ст.69 КК України, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч.2 ст.307 КК України, та, відповідно до ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням. При цьому апелянти стверджують, що коноплю, яка була вилучена у ОСОБА_1 вдома, виростила його покійна дружина для виготовлення віників, він про цю коноплю забув і наміру її продавати не мав, а макову солому хотів продати невідомим особам, оскільки після смерті дружини знаходився у скрутному матеріальному становищі і не мав за що купити хліба. Вважають, що призначене покарання за своїм видом є занадто суворим і не відповідає ступеню тяжкості скоєного ним злочину і особі засудженого. Звертають увагу на те, що підсудний позитивно характеризується, щиро кається та активно сприяв розкриттю злочину; що в силу його фізичних вад - поганого слуху і зрілого віку він не міг здобути засобів для існування; що злочин до кінця не доведено; що негативні наслідки від вчинених ним дій не настали.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого та його захисника на підтримку своїх апеляцій з посиланням на зазначені у ній доводи, міркування прокурора про законність і обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 п.3 ст. 367 і ч.1 ст.370 КПК України підставами для скасування вироку є істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок. А згідно з ч.2 п.3 ст.370 КПК України вирок в усякому разі належить скасувати, якщо порушене право обвинуваченого на захист.
При апеляційному розгляді справи в ОСОБА_1 були виявлені настільки очевидні вади слуху, що не помітити їх неможливо. А це є підставою для обов’язкової участі захисника при провадженні дізнання та досудового слідства.
Однак органи досудового слідства, в порушення вимог ч.1 п.2 ст.45 і ч.3 ст.46 КПК України не тільки не забезпечили ОСОБА_1 захисника упродовж усього досудового слідства, а й не винесли жодної мотивованої постанови про прийняття його відмови від захисника, у тому числі як перед його допитами в якості підозрюваного і обвинуваченого, так і при оголошенні йому про закінчення досудового слідства.
Більше того, як видно з матеріалів справи, захисник ОСОБА_2, який уклав угоду з дочкою ОСОБА_1 про його захист, ще 11 вересня 2010 року, тобто до складання обвинувального висновку, письмово повідомив про це слідчого, у провадженні якого знаходилася кримінальна справа, і просив видати йому копію постанови про допуск до участі в справі. Проте, всупереч вимог статей 44 і 47 КПК України, навіть після отримання цього повідомлення 11 вересня 2010 року слідчий не виніс постанови про допуск захисника і 12 вересня склав обвинувальний висновок, який вже наступного дня був затверджений прокурором.
Суд же першої інстанції на ці порушення кримінально-процесуального закону, які є істотними і виключали можливість постановлення вироку, уваги не звернув.
За таких обставин, відповідно до вимог ч.1 п.1 ст.374 КПК України, вирок підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування, яке слід провести з дотриманням вимог закону, у тому числі із забезпеченням права обвинуваченого на захист.
Крім того, з показань ОСОБА_1 на досудовому слідстві видно, що 21 серпня 2010 року в Меджибожі спочатку у нього хтось з перехожих запитав, чи немає у нього головок маку та коноплі, на що він відповів, що потрібно подивитися, і лише після того, як знайшов вдома головки маку, вирішив їх продати, але був затриманий працівниками міліції.
А відповідно до показань свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_3, яким ОСОБА_1 намагався продати макову солому, у ОСОБА_5 був телефон дільничного інспектора Сикуцького В.Л., по якому він повідомив останнього про наміри ОСОБА_1, і дільничний приїхав на місце події вже через п’ять хвилин.
У зв’язку з такими показаннями обвинуваченого та свідків під час додаткового розслідування необхідно встановити, хто саме запитував у ОСОБА_1 про те, чи немає у нього головок маку та рослин коноплі; з’ясувати, чи це не одні і ті ж особи, яким ОСОБА_1 продавав солому маку (у тому числі шляхом проведення очних ставок між ними), а також те, де ці особи працювали раніше і у яких відносинах (дружніх, товариських, ділових тощо) перебуває кожен з них з дільничним інспектором, тобто перевірити, чи не було в даному випадку провокації з боку правоохоронних органів щодо збуту ОСОБА_1 наркотичних засобів.
З метою встановлення дійсних обставин, за яких вдома в ОСОБА_1 з’явилися і тривалий час перебували головки маку та рослини коноплі, про які, як стверджує обвинувачений, він забув, в ході додаткового розслідування справи з цього приводу також слід допитати його сусідів, а у випадку необхідності – й інших осіб.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляції засудженого та його захисника задовольнити частково.
Вирок Летичівського районного суду від 22 жовтня 2010 рок щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу направити прокурору Летичівського району на додаткове розслідування.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти в залі судового засідання.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області С.Є.Ващенко