копія
Справа №11-759, 2010 року Головуюча в 1-й інстанції Болотов Є.В.
Категорія: ст.ст.358 ч.ч.1,3;
15, 185 ч.2; 185 ч.1 КК України Доповідач Ващенко С.Є.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 грудня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого - судді Дуфнік Л.М.,
суддів Ващенка С.Є., Латюка П.Я.,
з участю прокурора Бантюка І.М.,
захисника ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника засудженого ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_1 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 05 жовтня 2010 року.
Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, громадянина України, уродженця с. Зіньків Віньковецького району Хмельницької області, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1, раніше судимого:
1. - 09 жовтня 2006 року за ч.1 ст.185 КК України, звільнений від покарання на підставі Закону України «Про амністію»;
2. - 04 лютого 2008 року за ч.2 ст.296 КК України, звільнений від кримінальної відповідальності на підставі Закону України «Про амністію»,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.358, ч.3 ст.358, ст.15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.1 ст.358 КК України - у виді 2 років обмеження волі;
- за ч.3 ст.358 КК України - у виді 1 року обмеження волі;
- за ст.15, ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч.2 ст.185 КК України - у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань йому остаточно визначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_2 постановлено обчислювати з 05 жовтня 2010 року, зарахувавши до даного строку час перебування його під вартою з 30 вересня 2008 року по 30 червня 2009 року та з 23 квітня 2010 року по 04 жовтня 2010 року включно.
Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою;
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, уродженця с. Заслучне Красилівського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_2, раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.15, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 рік.
Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили залишено попередній - підписку про невиїзд.
Цивільний позов ОСОБА_4 задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 5392 грн. 40 коп. у відшкодування матеріальної шкоди.
Речові докази: будівельні матеріали та причіп до трактора - вирішено повернути власникам; підроблене посвідчення - постановлено знищити.
Стягнуто з ОСОБА_2 судові витрати в розмірі 1259,07 грн.
За вироком суду в період з 22 по 24 вересня 2004 року ОСОБА_2, за попередньою змовою з невстановленою особою, шляхом вільного доступу проник на розташовану неподалік с. Олешин Хмельницького району дачну ділянку, що належить ОСОБА_4, звідки таємно викрав 48 фундаментів блочних стінових (ФБС-24-4-6) на суму 5342,42 грн.
Близько 15 години 28 вересня 2004 року ОСОБА_2 знову шляхом вільного доступу проник на розташовану неподалік с. Олешин Хмельницького району територію присадибної ділянки ОСОБА_4, звідки таємно викрав причіп від трактора „Т-150” вартістю 650 грн., 6-ти кубову бочку для води вартістю 2100 грн. та металеву тавру довжиною 7,3 м вартістю 3300 грн.
Близько 11 години в середині березня 2010 року на території дачного кооперативу „Медик", що на дачному масиві ОСОБА_5 Хмельницького району, ОСОБА_2 та ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою, шляхом вільного доступу проникли на господарство ОСОБА_6, яке розташоване по АДРЕСА_3, де з метою вчинення крадіжки демонтували дві секції металевого паркану, які приготували для виносу за межі господарства, але свій злочинний умисел до кінця не довели через відсутність транспорту для перевезення викраденого майна та покинули місце вчинення злочину.
Близько 17 години 08.04.2010 року, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, за попередньою змовою між собою, шляхом вільного доступу проникли на господарство ОСОБА_7, яке розташоване по АДРЕСА_4 на території дачного кооперативу „Медик", що на дачному масиві ОСОБА_5 Хмельницького району, де з метою вчинення крадіжки за допомогою металевого лома демонтували три секції металевого паркану, які почали виносити за межі господарства, але їх дії були припинені ОСОБА_6, який виявив їх на місці злочину, внаслідок чого ОСОБА_2 з ОСОБА_3, побачивши ОСОБА_6, з місця події втекли.
На початку лютого 2008 року на центральному ринку міста Хмельницького ОСОБА_2 на пропозицію невідомого чоловіка купити у нього посвідчення учасника бойових дій передав останньому свою фотокартку, а через кілька днів невідомий передав ОСОБА_2 підроблений дублікат посвідчення учасника бойових дій НОМЕР_1, виданого 16 грудня 2003 року на ім’я ОСОБА_8.
В період з лютого по вересень 2008 року ОСОБА_2 використовував підроблений дублікат посвідчення учасника бойових дій НОМЕР_1, виданого 16 грудня 2003 року на ім’я ОСОБА_8, у своїх цілях, для безкоштовного проїзду у громадському транспорті, а саме пред’являв його контролерам, видаючи підроблений документ за справжній, знайомлячи їх з його змістом.
В апеляції захисник ОСОБА_1, посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просить змінити вирок, призначивши ОСОБА_9 більш м’яке покарання із застосуванням ст.75 КК України. При цьому звертає увагу на те, що суд безпідставно вказав у вступній частині вироку, що ОСОБА_9 раніше судимий. Зазначає, що в ході судового і досудового слідства ОСОБА_9 давав правдиві і послідовні показання, щиро розкаявся та сприяв розкриттю злочину, в значній мірі відшкодував збитки потерпілому та бажає повністю відшкодувати завдану шкоду, що ускладнено в умовах ізоляції від суспільства. Вказує на те, що на утриманні у засудженого знаходиться неповнолітня дитина, а сам він є інвалідом 3 групи загального захворювання і потребує продовження лікування. На його думку, ОСОБА_9 став на шлях виправлення і перебуваючи під вартою зробив належні висновки.
Апеляції на вирок щодо засудженого ОСОБА_3 не подавались.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника ОСОБА_1 на підтримку апеляції з посиланням на зазначені у ній доводи, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні крадіжок в період з 22 по 24 вересня 2004 року і 28 вересня 2004 року, а також у підробці дубліката посвідчення учасника бойових дій на початку лютого 2008 року за вказаних у вироку обставин ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні доказах і сторонами не оспорюються.
Призначене ОСОБА_9 покарання за вчинення вказаних крадіжок відповідає вимогам ст.65 КК України. При цьому судом враховано і щире каяття, і сприяння розкриттю злочину, і часткове відшкодування ним шкоди, тобто й ті пом’якшуючі обставини, на які посилається захисник в апеляції.
Наявність же у ОСОБА_9 захворювання, яке потребує лікування, інвалідності та неповнолітньої дитини не дають підстав для призначення йому більш м’якого покарання за ч.2 ст.185 КК України, оскільки ці обставини не завадили йому повторно вчиняти різні злочини, у тому числі й під час досудового слідства, що спростовує доводи захисника з посиланням на те, що ОСОБА_9 став на шлях виправлення. Лікуватися ж він може і в умовах ізоляції від суспільства.
Разом з тим при визначенні виду покарання за ч.1 ст.358 КК України суд, всупереч вимог ст.334 КПК України, за наявності альтернативних видів покарань, передбачених цим законом, не мотивував свого рішення про обрання йому більш суворого виду покарання.
На думку колегії суддів, враховуючи обставини вчинення цього злочину, а також того, що ОСОБА_9 ніде не працює і не має коштів навіть на відшкодування усієї заподіяної крадіжкою шкоди, покарання у виді штрафу буде недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з наведених обставин, що пом’якшують покарання, та даних про особу ОСОБА_9, колегія суддів вважає, що для досягнення цілей, визначених у ч.2 ст.65 КК України, буде достатнім й необхідним призначення йому покарання у виді арешту.
Що стосується вказівки суду у вступній частині вироку про судимості ОСОБА_2, то вони зроблені безпідставно. Як видно з матеріалів справи, постановою Хмельницького міськрайонного суду 09 жовтня 2006 року, на підставі Закону України „Про амністію” від 31.05.05. р., ОСОБА_2 було не засуджено, а звільнено від кримінальної відповідальності за вчинення ним крадіжок майна ОСОБА_4, до того ж ця постанова була скасована ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 20.02.2007 року. А постановою Хмельницького міськрайонного суду від 04.02.2008 року, на підставі Закону України „Про амністію” від 31.05.05. р., його також було звільнено (а не засуджено) від кримінальної відповідальності за вчинення у 2001 році злочину, передбаченого ч.2 ст.296 КК України.
У зв’язку з цим вказівки суду щодо судимостей ОСОБА_2 з вироку слід виключити. Однак виключення зазначених вказівок з вироку, виходячи з кількості злочинів та обставин, за яких вони були вчиненні, також не дає підстав для пом’якшення призначеного ОСОБА_2 за ч.2 ст.185 КК України покарання.
При апеляційному розгляді справ, крім того, було виявлено неповноту та однобічність досудового слідства щодо обвинувачення ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у замаху на крадіжку майна ОСОБА_6 та ОСОБА_10, а ОСОБА_2 - й у використанні ним завідомо підробленого документа.
Так, органи досудового слідства, усупереч вимог ст.ст.22 і 64 КПК України, не встановили вартості майна потерпілих, яке ОСОБА_2 з ОСОБА_3 намагалися викрасти, що має істотне значення для правильного вирішення справи, і, всупереч вимог ст.132 КПК України, пред’явили їм обвинувачення за цими епізодами без зазначення частини ст.15 КК України, чим було порушене й передбачене ст.43 КПК України право обвинувачених знати, у чому вони конкретно обвинувачуються.
Не вказано в обвинуваченні ОСОБА_2 й конкретного місця та часу використання ним завідомо підробленого посвідчення учасника бойових дій, як не зібрано і доказів на підтвердження цих фактів. До того ж, в порушення вимог ст.74 КПК України, органи досудового слідства не перевірили показань ОСОБА_2, у яких він визнав свою вину у використанні підробленого посвідчення, і передчасно поклали їх в основу його обвинувачення за цим епізодом.
Оскільки наведені неповнота та неправильність досудового слідства позбавляли ОСОБА_2 і ОСОБА_3 ефективно захищатися від пред’явленого їм обвинувачення за вказаними епізодами, виключали можливість постановлення вироку за цим обвинуваченням і не можуть бути усунені в судовому засіданні, то, на відповідно до вимог ст.ст.365, 368, 370 та ч.1 ст.374 КПК України, вирок в цій частині підлягає скасуванню з направленням справи на додаткове розслідування. При цьому запобіжний захід щодо ОСОБА_3 слід залишити попередній-підписку про невиїзд.
У зв’язку із скасуванням вироку в частині засудження ОСОБА_2 за ч.3 ст.358 КК України підлягає скасуванню і рішення про знищення речового доказу - підробленого посвідчення.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а:
Апеляцію захисника засудженого ОСОБА_2 – адвоката ОСОБА_1 задовольнити частково.
Виключити із вступної частини вироку Хмельницького міськрайонного суду від 05 жовтня 2010 року вказівку про судимості ОСОБА_2
В порядку ст.365 КПК України цей вирок в частині засудження ОСОБА_2 та ОСОБА_3 за ст.15, ч.2 ст.185 КК України за епізодами замаху на викрадення чужого майна в середині березня 2010 року та 08 квітня 2010 року, ОСОБА_2 – і за ч.3 ст.358 КК України за епізодом використання завідомо підробленого документа, а також в частині вирішення питання про речовий доказ – підроблене посвідчення скасувати, а справу в цій частині направити прокуророві Хмельницького району на додаткове розслідування.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_3 залишити попередній – підписку про невиїзд.
ОСОБА_2 за ч.1 ст.358 КК України пом’якшити покарання до трьох місяців арешту.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.2 ст.185 та ч.1 ст.358 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_2 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду С.Є.Ващенко