ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 554/5166/19 Номер провадження 11-кп/814/113/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого – судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з секретарем – ОСОБА_5

розглянувши  у відкритому судовому засіданні в м. Полтава апеляційну скаргу

прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , спільну апеляційну скаргу потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 листопада 2020 року по кримінальному провадженню за № 12018170040003646 , яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Полтави, зареєстровану в АДРЕСА_1 , мешканку АДРЕСА_2 , громадянку України, освіта вища, заміжня, має на утриманні неповнолітню дитину, приватного підприємця, не судиму

виправдано за обвинуваченням у вчиненні злочину , передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, -

за участю прокурора – ОСОБА_6

потерпілих                  - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

представників потерпілих     ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

захисників             ОСОБА_16 , ОСОБА_17

обвинуваченої                 ОСОБА_12 ,-

у с т а н о в и л а:

       Вироком суду ОСОБА_12 виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 286 КК України, яке їй інкримінується, вчинене нею.

Апеляційний перегляд вироку здійснюється за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , спільної апеляційної скарги потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , в якій ставиться питання про визнання ОСОБА_12 винуватою у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України

Запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченої у вигляді особистого зобов`язання – скасовано.

Вирішено питання про речові докази.

Арешти , накладені в кримінальному провадженні – зняті.

Судові витрати віднесено на рахунок держави.

       Заявлені по матеріалах кримінального провадження цивільні позови потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_9 про відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду.

Відповідно до обвинувального акта , органом досудового розслідування ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні злочину за таких обставин.

6 листопада 2018 року, приблизно о 14 годині 10 хвилин ОСОБА_12 , керуючи власним автомобілем марки MERCEDES BENZ ML250 державний номерний знак НОМЕР_1 , рухалася по вулиці Соборності з боку вулиці Театральна у напрямку вулиці В`ячеслава Чорновола в місті Полтава зі швидкістю 50-60 км/год за показаннями свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , яка наближаючись до нерегульованого пішохідного переходу, розташованого на перехресті з вулицею Лідова, позначеного дорожньою розміткою «зебра» та дорожніми знаками 5.35.1 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10 жовтня 2001 року (надалі - ПДР), в порушення вимог пунктів 12.3, 12.4, 12.9 підпункт «б» ПДР, при виникненні небезпеки для руху у вигляді появи на проїзній частині велосипедиста, який рухався по нерегульованому пішохідному переходу зліва направо по ходу її руху, якого вона об`єктивно могла виявити з моменту його виїзду на пішохідний перехід, не вжила негайних заходів для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу, в результаті чого здійснила наїзд на неповнолітнього велосипедиста ОСОБА_20 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який переїжджав проїзну частину вулиці Соборності по нерегульованому пішохідному переходу зліва направо по напрямку її руху, керуючи спортивним велосипедом марки CARVER.

       В результаті дорожньо-транспортної пригоди велосипедист ОСОБА_20 отримав тілесні ушкодження, від яких не приходячи до свідомості, помер ІНФОРМАЦІЯ_3 в Полтавській обласній клінічній лікарні.

       Виправдовуючи ОСОБА_12 у вчиненні вказаного вище злочину , суд першої інстанції вказав , що доводи обвинувачення в частині, що стосується обставин його скоєння порушення вимог Правил дорожнього руху, яке інкримінується обвинуваченій, не знайшли свого об`єктивного підтвердження, наведені стороною обвинувачення доводи ґрунтуються на припущеннях та на доказах, здобутих з порушенням вимог процесуального закону, які не відповідають критеріям допустимості і законності, а з урахуванням стабільної позиції обвинуваченої про те, що вона не вчиняла цього злочину, приймаючи до уваги вимоги ст. 62 Конституції України, приходить до висновку, що належних, достатніх та допустимих доказів на спростування її тверджень стороною обвинувачення не було надано, а усі сумніви стосовно доказування вини трактуються на користь останньої.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали

       Апеляційний перегляд вироку суду здійснюється за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , та спільною апеляційною скаргою потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 листопада 2020 року по кримінальному провадженню за № 12018170040003646 ,

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25.11.2020 стосовно ОСОБА_12 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляді та невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

Ухвалити новий вирок , яким визнати ОСОБА_12 винною у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити покарання за цією статтею у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами 3 роки, обравши відносно неї запобіжний захід у виді тримання під вартою.

При цьому , прокурор просить дослідити матеріали провадження – роздруківки з`єднань мобільних телефонів , висновки судових експертиз та розглянути клопотання прокурора про призначення додаткової комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи.

       В обгартування апеляційних вимог прокурор вказує на ряд порушень.

Зокрема прокурор зазначає , що обвинувальний акт у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_12 скеровано до Октябрського районного суду м. Полтави 10.06.2020 на підставі зібраних у ході досудового розслідування доказів, у тому числі висновків судових експертиз № 589 від 17.12.2018, № 43 від 23.01.2019, № 257/258/35 від 24.04.2019.

У подальшому, вже під час судового розгляду стороною захисту надано висновок експертів № 438/439/788/789 за результатами проведення комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи, проведення якої завершено лише 24.06.2019, тобто після направлення обвинувального акту до суду.

Так, у ході судового розгляду було дослідженого висновки експертів однієї установи - Полтавського відділення Харківського науково- дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, які мають суттєві суперечності, усунути які не дали змоги й допити експертів .

З цією метою в ході судового розгляду прокурором заявлено клопотання про призначення додаткової комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи.

Однак судом відмовлено у задоволенні вказаного клопотання, а в основу виправдувального вироку покладено висновок експертів № 438/439/788/789 від 24.06.2019, наданий стороною захисту.

Поряд із цим, судом необґрунтовано та без посилання на досліджені докази зазначено, що ним не встановлено факту користування обвинуваченою під час руху безпосередньо перед виникненням ДТП мобільним телефоном. При цьому залишено поза увагою надані мобільним оператором роздруківки з`єднань мобільних терміналів за номером НОМЕР_2 , яким постійно користувалась обвинувачена (том 3 а. п. 202-212) та згідно яких встановлено постійні з`єднання з телефону ОСОБА_12 в період до виникнення ДТП 06.11.2018.

Таким чином, на переконання прокурора , судом допущено неповноту судового розгляду.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор повторно наголошував на суперечностях наявних у справі висновків експертиз і необхідність проведення додаткової експертизи для їх усунення.

При цьому , прокурор зазначає , що слідчим у ході досудового розслідування прямо не ставилась умова (згідно ухвали слідчого судді ) приналежності сліду ковзання , зафіксованого у схемі до протоколу огляду місця ДТП від 06.11.2018 під позначкою №1 , велосипеду CARVER під керуванням велосипедиста ОСОБА_20 , експертом самостійно наголошено на вказаній умові. Проте , стверджує прокурор , тим же експертом при виконанні комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи 438/439/788/789 від 24.06.2019 при конкретному заданні захисником умови в питаннях: «За умови, що слід ковзання зафіксований у схемі до протоколу іду місця ДТП від 06.11.2018 року під позначкою № 1 не належить велосипеду CARVER під керуванням велосипедиста ОСОБА_20 », у висновках не відобразив посилання на таку умову, водночас зазначив: «За умов, вказаних в дослідницькій частині висновку експертизи...».

       У спільній апеляційній скарзі потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , просять вирок суду щодо ОСОБА_12 скасувати та постановити новий , яким визнати її винною у вчиненні злочину , передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років , цивільні позови потерпілих задовольнити.

       Апеляційні вимоги обґрунтовує наступними порушеннями , допущеними судом.

       Невідповідність, висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження , на переконання потерпілих , полягає на такому.

       Зокрема апелянти зазначають , що протокол огляду місця події від 6.11.2018 разом з показами слідчих, свідка ОСОБА_19 , та висновком експерта №589 (поряд з нижченаведеними доказами) повністю підтверджують вину ОСОБА_12 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, проте суд вибірково підходить до даного доказу та фактично висуває свої суб`єктивні судження, які ґрунтуються на припущеннях сторони захисту.

Також потерпілі вказують , що суд безпідставно не врахував висновок експерта №43 та №37 , №257/258/35, в яких експерт в категоричній формі приходить до висновку, що ОСОБА_12 , мала технічну можливість уникнути наїзду на велосипедиста та в її діях є порушення вимог ПДР, що стали наслідком ДТП.

Апелянти стверджують , що суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки , зокрема , висновок експерта №9393,  який підтверджує обвинувальний акт, в тій частині, що місце наїзду на велосипедиста було у другій смузі, перед початком сліду велосипеда (позначка «1»), що вказано у схемі до протоколу огляду місця події від 6.11.2018. Також, згідно Висновку №9393 та відповідно до пояснень експерта ОСОБА_21 , у суді не було спростовано, що слід від велосипеда під позначкою ОСОБА_22 йому належить.

Окрім викладеного , апелянти звертають увагу , що суд помилково встановив, що показання свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , та ОСОБА_23 , є логічними, послідовними та узгоджуються як між собою, так і з іншими доказами по справі.

Також апелянти вказують на неповноту проведення комісійної експертизи, зокрема через те , що даний висновок зроблений експертами не досліджуючи всіх матеріалів кримінального провадження та по не завіреним належним чином копіям матеріалів к/п (що надані захисником).

При цьому дозвіл на використання усіх матеріалів кримінального провадження, які знаходилися на виконанні комплексної експертизи, було надано 26.04.2019, в той час коли 24.04.2019 вона (комплексна) була завершена та матеріали справи були повернуті слідчому.

Комісійна експертиза була завершена 26.06.2019, тобто через два місяці після повернення матеріалів кримінального провадження органу досудового розслідування. Про що зазначено на 5 сторінці 2 абзац експертизи.

Експерт ОСОБА_24 , у своєму висновку (комісійної експертизи) вказав, на необхідність використання всіх матеріалів кримінального провадження для вирішення питань по ухвалі за заявою захисника. Про вказане відображено у клопотанні експерта.

Також , апелянти наголошують на тому, що суд безпідставно визнав покази ОСОБА_25 стабільний , оскільки вона відмовилася відповідати на запитання потерпілих . При цьому , у суду були всі матеріали справи , наявні всі докази, однак жодних дій для встановлення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення головуючий не вчинив.

У вироку суд зазначає, що вказівку внести слід від бокового ковзання велосипеда під позначкою «1» у схему до протоколу огляду місця події від 6.11.2018 надав начальник слідчого відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУ НП в Полтавській області ОСОБА_26 .

Однак, суд не викликає та не допитує у якості свідка вказану особу.

На переконання апелянтів , внаслідок вищевказаних порушень суд провів такий судовий розгляд, в результаті якого не застосував Закон, який підлягає застосуванню.

Також , потерпілі в апеляції вказують на те , що судове рішення ухвалене незаконним складом суду.

Інші учасники вирок суду не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження в ході апеляційного розгляду

В судовому засіданні прокурор , потерпілі ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та їхні представники – адвокати ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , подані апеляційні скарги підтримали та просили задовольнити з наведених в ній підстав.

       Обвинувачена ОСОБА_12 та її захисника - адвокати ОСОБА_16 , ОСОБА_17 заперечували з приводу задоволення апеляційних скарг прокурора і потерпілих.

Мотиви суду

       Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційних скарг , вивчивши матеріали кримінального провадження , проаналізувавши вимоги законодавства , колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, згідно з положеннями ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ч.3 ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК України).

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а необхідно виходить з належних та допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п.3 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_12 обвинувачення, суд першої інстанції перевірив зібрані на досудовому слідстві докази, на підставі яких було пред`явлене обвинувачення, навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, зазначив, з яких підстав визнав окремі докази недопустимими, і обґрунтовано дійшов висновку про її невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України , вказавши у мотивувальній частині вироку підстави виправдання.

З вказаними висновками погоджується колегія суддів.

Так , на думку державного обвинувачення винуватість ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення доводять зібрані у ході досудового розслідування докази у їх сукупності , зокрема:

- протокол огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 06 листопада 2018 року, відповідно до якого місце дорожньо-транспортної пригоди знаходиться на вулиці Соборності в м. Полтаві на нерегульованому пішохідному переході та нерегульованому перехресті нерівнозначних доріг. Загальна ширина дорожнього покриття на місці пригоди становить 17,9 м. Проїзна частина дороги має три смуги для руху в одному напрямку. Рух на даній ділянці дороги не регулюється, на ній встановлені дорожні знаки визначені розділом 33 Правил дорожнього руху: 2.1. – «Дати дорогу»; 4.10. – «Круговий рух»; 5.35.1. – «Пішохідний перехід». На даній ділянці дороги та за напрямками руху відсутні прилади відеоспостереження. На місці дорожньо-транспортної пригоди знаходяться транспортні засоби – автомобіль MERCEDES BENZ ML250 державний номерний знак НОМЕР_1 та велосипед марки «CARVER» зі слідами пошкоджень. Гальмівна система та рульове керування автомобіля справні. На місці пригоди виявлені сліди шин: № 1 – слід бокового ковзання велосипеду; № 8, 9 – сліди бокового ковзання велосипеду, № 10 - слід контактної взаємодії ТЗ з навколишніми об`єктами – подряпини бордюрного каменю, а також відокремлені від транспортних засобів частини: № 2, 3 – уламок кріплення рамки д. н. з. автомобіля; № 4, 6 – уламок педалі велосипеду (том 2 а. п. 54-64);

-висновок інженерно – транспортної експертизи № 589 від 17 грудня 2018 року, відповідно до якого у момент первинного контакту автомобіля MERCEDES BENZ ML250 державний номерний знак НОМЕР_1 та велосипеда марки «CARVER» складав близько 75 градусів, а місцем зіткнення вказаних транспортних засобів, враховуючи розташування слідової інформації зафіксованої в протоколі огляду місця дорожньо-транспортної пригоди та схеми до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 06 листопада 2018 року - перехрестя вулиць Соборності та Лідова в м. Полтаві перед початком сліду бокового ковзання велосипеда (позначений (1) умовні позначення) (том 2 а. п. 101-106);

- висновки судової інженерно-транспортної експертизи за № 37 від 21 січня 2019 року (том 3 а. п. 42-48) та № 43 від 23 січня 2019 року (том 3 а. п. 55-61); відповідно до яких: в умовах заданої події водій, автомобіля марки MERCEDES BENZ ML250 державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_12 мала технічну можливість запобігти наїзду на велосипедиста екстреним гальмуванням з моменту виникнення небезпеки; у заданій дорожній обстановці в діях водія автомобіля марки MERCEDES BENZ ML250 державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_12 вбачаються невідповідності з вимогами пунктів 12.3, 12.4 та 12.9 «б» Правил дорожнього руху, які з технічної точки зору, знаходилися в причинному зв`язку з виникненням даної пригоди;

-висновок експерта № 257/258/35 за результатами комплексної судової транспортно-трасологічної , авто-технічної та медичної експертизи по кримінальному провадженню № 12018170040003646 від 24 квітня 2019 року (том 5 а. п. 113-177);

- а також інші докази в їх сукупності.

Під час оцінки доказів на предмет наявності в діях водія  ОСОБА_12 порушень пунктів 12.3, 12.4 та 12.9 «б» Правил дорожнього руху, судом першої інстанції правильно визначено , що згідно методики доказування наявності порушень вказаних пунктів обов`язковим є встановленням місця зіткнення або наїзду та швидкості руху транспортного засобу.

Виправдовуючи ОСОБА_12 за висунутим обвинуваченням у зв`язку з недоведеністю, суд першої інстанції, вказав, що надані стороною обвинувачення докази не дають можливості поза розумним сумнівом встановити як місце зіткнення транспортних засобів під керуванням ОСОБА_12 . ОСОБА_20 , так і швидкість автомобіля.

Зокрема , встановлюючи місце зіткнення транспортних засобів під керуванням водія ОСОБА_12 та велосипедиста ОСОБА_20 , та оцінюючи один із важливих в цьому контексті доказів – протокол огляду місця події від 6 листопада 2018 року , суд поставив під сумнів , що зафіксовані на схемі до протоколу огляду слід від шини транспортного засобу під позначкою № 1 належать саме велосипеду.

При цьому, суд обґрунтовано вказав , що на підтвердження чи спростування в подальшому належності цього сліду саме велосипеду «CARVER» вилучення нашарувань гуми з місця пригоди ними не проводилося, а отже була безповоротно втрачена можливість проведення експертного порівняльного дослідження з метою ідентифікації цього сліду з гумою шини велосипеда під керуванням потерпілого.

В подальшому , при призначенні у справі експертних досліджень , з метою визначення місця зіткнення автомобіля та велосипеда, а отже, і смуги руху, на якій воно сталося, належність цього сліду велосипеду потерпілого, подавалися як встановлений факт.

При цьому , жоден з експертів ідентифікацію вказаного сліду не проводив та надавав висновок про розташування місця зіткнення , виходячи з наданої слідчим правові оцінки належності цього сліду.

Відповідно до план-схеми протоколу огляду місця ДТП від 06.11.2018 року довжина сліду (№1) бокового ковзання складає 3 м. 90 см. Разом з тим, з протоколу огляду спеціаліста велосипеда «CARVER» вбачається, що на колесах та шинах велосипеда будь яких механічних пошкоджень не встановлено, що також ставить під сумнів належність даного сліду саме велосипеду «CARVER».

Окрім того, відповідно до даних висновку експерта №438/439/788/789 від 24.06.2019 експерт визначив, що з урахуванням трасологічних ознак сліду під позначкою №1 в схемі до протоколу огляду місця ДТП від 06.11.2018 - даний слід (№1) утворився на поверхні проїжджої частини дороги від шин при переміщенні коліс мототранспорного засобу в заблокованому стані і не може бути охарактеризований як «слід бокового ковзання велосипеда». При цьому, всупереч тверджень представників потерпілих, експертом питання щодо належності сліду ковзання, зафіксованого у схемі до протоколу огляду місця ДТП та схемі до нього від 06.11.2018 під позначкою №1 саме велосипеду «CARVER» не вирішувалося.

Колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції обґрунтовано поставив під сумнів висновок сторони обвинувачення проте, що місце наїзду транспортного засобу на велосипед знаходилось перед початком сліду (№1), тобто, на другій справа полосі проїжджої частини по ходу руху транспортних засобів, та прийшов до правильного висновку про те, що місце наїзду транспортного засобу на велосипед знаходилось перед початком осипу уламків рамки д.н.з. НОМЕР_1 , тобто на третій справа полосі проїжджої частини по ходу руху транспортних засобів.

Окрім того, слід звернути увагу й на те, що і у висновку експерта №257/258/35 від 24.04.2019 за результатами комплексної судової транспортно-трасологічної, автотехнічної та медичної експертизи, відповідаючи на поставлені питання щодо визначення місця наїзду автомобіля на велосипед – до початку осипу уламків рамки кріплення номерного знаку, перед слідом бокового ковзання колеса велосипеду, та щодо наявності технічної можливості у водія ОСОБА_12 уникнути наїзду на велосипедиста ОСОБА_20 , експерт зауважує, що такі його висновки справедливі лише за умови, що слід бокового ковзання, позначений на схемі під №1 належить велосипеду «CARVER».

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що отримані висновки вказаних транспортно-трасологічних експертиз по встановленню місця зіткнення автомобіля та велосипеда, а звідси і подальших висновків, ґрунтувалися на припущеннях та даних, достовірність яких та належність саме до цієї ДТП залишились стороною обвинувачення не з`ясованими, а отже, твердження щодо руху автомобіля у другій смузі, з урахуванням в тому числі і показань свідків, не доведено належними доказами поза розумним сумнівом.

На підтвердження порушення ОСОБА_12 , Правил дорожнього руху, щодо перевищення дозволеної швидкості, сторона обвинувачення посилається на покази свідків , які були очевидцями ДТП – ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_23 .

Як вбачається з показів зазначених свідків , наданих ними в суді першої інстанції і ОСОБА_18 , і ОСОБА_19 зазначали , що автомобіль MERCEDES рухався зі швидкістю 50-60 км/год, при цьому наголошуючи , що це приблизні показники. Свідок ОСОБА_23 в суді першої інстанції конкретну швидкість автомобіля вказати не зміг, наголошуючи при цьому , що швидкість була як і в інших автомобілях , що рухалися. Аналогічні покази ними дані і під час проведення слідчих експериментів за їхньою участю та свідками ОСОБА_18 і ОСОБА_19 – в суді апеляційної інстанції. При цьому свідок ОСОБА_19 під час апеляційного розгляду зазначив, що автомобіль до моменту зіткнення взагалі не бачив, а тому вказати з якою саме швидкістю він рухався не може.

З огляду на викладене , на переконання колегії суддів , суд першої інстанції правильно оцінив покази цих свідків в частині визначення швидкості транспортного засобу MERCEDES як їхнє суб`єктивне сприйняття , а тому , за відсутності інших об`єктивних доказів справедливо відхилив позицію сторони обвинувачення щодо перевищення водієм ОСОБА_12 швидкості під час керування транспортним засобом.

Таким чином колегія суддів зауважує , що суд першої інстанції дійшов до правильного висновку , що стороною обвинувачення не здобуто належних та допустимих доказів щодо ключових обставин ДТП – швидкості транспортного засобу та місця зіткнення , які є важливими вихідними даними для проведення подальших експертних досліджень.

В подальшому з вказаних підстав були визнані недопустимими висновки інженерно-транспортної експертизи № 37 від 21 січня 2019 року , інженерно-транспортної експертизи № 43 від 23 січня 2019 року , комплексної судової транспортно-трасологічної, авто-технічної, медичної експертизи № 257/258/35 від 24 квітня 2019 року.

А тому колегія суддів , об`єктивно повторно дослідивши надані стороною обвинувачення докази по встановленню факту порушення обвинуваченою Правил дорожнього руху , що перебувають в причинно-наслідковому зв`язку з наслідками ДТП , погоджується з висновками суду першої інстанції , що у визначеному законом порядку факт порушення обвинуваченою Правил дорожнього руху не доведений і ґрунтується виключно на припущеннях, що є недопустимим відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України.

Правильно судом першої інстанції надано оцінку діям іншого учасника дорожньо –транспортної пригоди , а саме велосипедиста ОСОБА_20 .

Відповідно до показів обвинуваченої ОСОБА_12 , вона під час руху транспортного засобу д.н.з. НОМЕР_1 по вул. Соборності в м.Полтава при наближенні до нерегульованого пішохідного наземного переходу , розташованого на перехресті з вулицею Лідова, побачила, що з парку на проїжджу частину на великій швидкості практично перед її автомобілем виїхав велосипедист.

Саме рух водія ОСОБА_20 , через пішохідний перехід на велосипеді , а не як пішохода , підтверджено показами свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_23 , які були очевидцями дорожньо-транспортної пригоди.

Свідок ОСОБА_18 в суді першої інстанції зазначила , що при наближені до пішохідного переходу вона побачила , як з парку на проїжджу частину на нерегульований пішохідний перехід , на якому в цей час пішоходів не було , різко виїхав велосипедист і зразу ж відбулося зіткнення його з автомобілем MERCEDES. В подальшому , вказані покази вона підтвердила під час проведення слідчого експерименту , і під час її повторного допиту в суді апеляційної інстанції.

Свідок ОСОБА_19  в суді першої інстанції щодо вказаної обставини надавав покази , згідно з якими бачив , що на великій швидкості , об`їжджаючи по газону справа , його обігнав велосипедист , який не збавляючи швидкості , поїхав далі в напрямку пішохідного переходу. При цьому , свідок наголошував , що дивуючись такій поведінці велосипедиста , він повернувшись до доньки сказав їй: « ОСОБА_27 , який шумахер » . В подальшому , вказані покази він підтвердив під час проведення слідчого експерименту , і під час його повторного допиту в суді апеляційної інстанції.

Свідок ОСОБА_23 під час допиту в суді першої інстанції показав , що бачив , як з Корпусного парку на проїжджу частину по наземному пішохідному переходу дуже швидко виїхав велосипедист , який зіткнувся з автомобілем.

Отже , враховуючи , що покази цих свідків щодо руху потерпілого ОСОБА_20 через пішохідний перехід є аналогічними , послідовними , співпадають з показами обвинуваченої та іншими доказами по справі , колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів їх правдивість та об`єктивність висвітлення.

Відповідно до п.1.10 Правил дорожнього руху велосипед це транспортний засіб , а велосипедист - особа , яка керує велосипедом. Згідно з п.п. 6.6., 6.7. цих Правил , велосипедисту забороняється рухатися по тротуарах і пішохідних доріжках і велосипедисти повинні виконувати вимоги цих Правил , що стосуються водіїв або пішоходів.

З огляду на викладене , судом першої інстанції правильно встановлено , що дорожньо-транспортна пригода сталася за участю двох водіїв – водія автомобіля ОСОБА_12 та велосипедиста ОСОБА_20 .

Відповідно до пункту 7 постанови Пленуму Верховного Суду України № 14 від 23 грудня 2005 року «Про практику застосування судами України законодавства у справах про деякі злочини проти безпеки дорожнього руху та експлуатації транспорту, а також про адміністративні правопорушення на транспорті» у випадках, коли передбачені ст. 286 КК суспільно небезпечні наслідки настали через порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту двома або більше водіями транспортних засобів, суди повинні з`ясовувати характер порушень, які допустив кожен із них, а також чи не було причиною порушення зазначених правил одним водієм їх недодержання іншим і чи мав перший можливість уникнути дорожньо-транспортної події та її наслідків. При цьому треба мати на увазі, що за певних умов виключається кримінальна відповідальність особи, яка порушила Правила дорожнього руху вимушено, через створення аварійної ситуації іншою особою, котра керувала транспортним засобом.

Згідно висновку експертів № 438/439/788/789 за результатами проведення комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та авто-технічної експертизи по кримінальному провадженню № 12018170040003646 від 24 червня 2019 року (том 8 а. п. 66-84), який був наданий для дослідження в суді стороною захисту:

асфальтобетонна частина кільцевої дороги вулиці Соборності в місці скоєння ДТП, яка знаходиться ліворуч за межами суцільної лінії дорожньої розмітки 1.1 по напрямку руху автомобіля MERCEDES BENZ ML250 державний номерний знак НОМЕР_1 . під керуванням водія ОСОБА_12 призначена для руху транспортних засобів;

в даній дорожній ситуації, водій автомобіля MERCEDES BENZ ML250 державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_12 знаходилася в пріоритетних умовах, а тому мала перевагу в русі перед велосипедистом ОСОБА_20 ;

в даній дорожній ситуації велосипедист ОСОБА_20 своїми діями створив аварійну ситуацію для водія автомобіля MERCEDES BENZ ML250 державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_12 ;

в даній дорожній ситуації, небезпека для руху водію автомобіля MERCEDES BENZ ML250 державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_12 виникла в момент виїзду велосипедиста ОСОБА_20 з прилеглої території («Корпусний парк») на проїзну частин) вулиці Соборності (дорожню розмітку 1.14.1 «зебра»);

показання водія автомобіля MERCEDES BENZ ML250 державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_12 в частині, вказаного нею під час проведення слідчого експерименту 19 лютого 2019 року розташування місця наїзду, з технічної точки зору не позбавлені спроможності;

в даній дорожній обстановці водій автомобіля MERCEDES BENZ ML250 державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_12 не мала технічної можливості уникнути наїзду на велосипедиста ОСОБА_20 і в її діях відсутні невідповідності вимогам Правил дорожнього руху України, які б з технічної точки зору знаходилися в причинному зв`язку з виникненням даної ДТП;

в даній дорожній обстановці велосипедист ОСОБА_20 мав технічну можливість уникнути даної ДТП (наїзду на нього автомобілем MERCEDES BENZ ML250 державний номерний знак НОМЕР_1 ) і його дії не відповідали вимогам пунктів 6.6 «в», 6.7 та 10.2 Правил дорожнього руху України та з технічної точки зору знаходилися в причинному зв`язку виникненням даної ДТП.

Судом першої інстанції надано правильну правову оцінку вказаному висновку, погоджується з такими висновками і колегія суддів.

З огляду на викладене , колегія суддів приходить до сталого переконання , що судом першої інстанції детально досліджено всі докази, надані стороною обвинувачення, та вжито всіх можливих заходів у рамках кримінального провадження для з`ясування обставин та усунення протиріч.

Доводи апеляційних скарг прокурора і потерпілих вищевикладених висновків суду не спростовують.

Зокрема , неспроможними є твердження прокурора , що висновок експертів № 438/439/788/789; за результатами проведення комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та авто-технічної експертизи по кримінальному провадженню № 12018170040003646 від 24 червня 2019 року , проведений за клопотанням сторони захисту , наданий суду після внесення обвинувального акту до суду , а тому безпідставно врахований судом.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 317 КПК України , документи , інші матеріали , надані суду під час судового провадження його учасниками , судові рішення та інші документи , матеріали , що мають значення для цього кримінального провадження , долучаються до обвинувального акту і є матеріалами кримінального провадження.

Частина 4 ст.291 КПК України містить перелік документів, які долучаються до обвинувального акту. Також , відповідно до положень цієї статті надання суду інших документів до початку судового розгляду забороняється.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 101 КПК України , кожна сторона кримінального провадження має право надати суду висновок експерта, який ґрунтується на його наукових, технічних або інших спеціальних знаннях.

Відповідно до ч. ч. 1,2 ст. 349 КПК України після виконання дій , передбачених статтею 348 цього Кодексу , головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те , які докази потрібно дослідити , та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу , а зі сторони захисту – у другу .

Крім того , розгляд клопотань учасників судового провадження , зокрема про долучення до матеріалів кримінального провадження доказів , законодавцем віднесено на момент , що слідує за визначенням обсягу та порядку дослідження доказів.

Також , слід наголосити , що чинний КПК чітко не містить визначення моменту подання доказів. Тому повідомити суд про наявні докази сторона повинна на момент визначення цього питання – визначення порядку дослідження доказів

З огляду на викладене подання стороною захисту висновку експертизи № 438/439/788/789 від 24 червня 2019 року , після внесення до суду обвинувального акту , про що в апеляційній скарзі зазначає прокурор , не є підставою для визнання цього доказу недопустимим чи поданим з порушенням процесуального порядку. Інших підстав для визнання вказаного висновку недопустимим доказом сторона обвинувачення не зазначає, не вбачає таких підстав і колегія суддів.

Не вважає колегія суддів обґрунтованими доводи апеляції прокурора та потерпілих про те , що суд безпідставно відхилив експертизи , надані стороною обвинувачення та в основу рішення про виправдання поклав висновок експертизи , наданий стороною захисту.

Так , мотиви прийнятого рішення детально наведені у вироку суду. Місцевий суд, приймаючи таке рішення, виходив, зокрема, з обсягу вихідних даних, які використовувалися під час проведення експертиз.

Зокрема , визнаючи висновок інженерно-транспортної експертизи № 37 від 21 січня 2019 року , висновок інженерно-транспортної експертизи № 43 від 23 січня 2019 року висновок комплексної судової транспортно-трасологічної, авто-технічної, медичної експертизи № 257/258/35 від 24 квітня 2019 року неналежними доказами суд вказав , що ці висновки зроблені на підставі окремих вихідних даних , які не ґрунтувалися на зібраних доказах та їм суперечили.

З вказаними висновками погоджується колегія суддів апеляційного суду і вони повністю узгоджуються з доктриною «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України» , відповідно до якої , якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

Вказану позицію неодноразово висловлював Верховний Суд (справа №404/700/17 ,  №488/2433/15, №676/3183/15-к).

Щодо безпідставної , на переконання сторони обвинувачення , відмови у задоволенні клопотання про призначення додаткової комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи , то , як вже вказано вище , під час постановлення виправдувального вироку щодо ОСОБА_12 , судом першої інстанції відхилено вказані висновки експертів та визнано їх недопустимим у зв`язку з визнанням вихідних даних , такими які не ґрунтувалися на зібраних доказах та їм суперечили.

При цьому , суд обґрунтовано вказав на недоліки досудового слідства , зокрема в частині здобуття доказів щодо важливих обставин, а саме швидкості транспортного засобу під керуванням ОСОБА_12 та ідентифікації нашарувань гуми коліс з місця пригоди саме велосипеду «CARVER» по якому рухався ОСОБА_20 та врахував те, що можливість отримання вказаних даних безповоротно втрачена.

Не заперечував в суді першої інстанції і прокурор , що першочергові слідчі та процесуальні дії були проведені з недоліками, які зі спливом часу неможливо усунути та за які працівники правоохоронних органів понесли дисциплінарну відповідальність.

А тому за обставин відсутності об`єктивних вихідних даних , які є основою для проведення експертних досліджень , колегія суддів вважає , що відмова у задоволенні клопотання прокурора про проведення додаткової комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи з урахуванням тих же самих вихідних даних та задля вирішення питань, що вже були предметом експертного дослідження, є обґрунтованою та жодним чином не вказує на неповноту судового розгляду.

Не вважає також такими , що може вплинути на висновки суду , необґрунтоване , на переконання прокурора , не врахування судом обставин щодо користування ОСОБА_12 під час руху безпосередньо перед виникненням ДТП мобільним телефоном , що могло б відволікати її від спостереження за дорожньою обстановкою та в разі виникнення перешкоди для руху своєчасно вжити заходів для уникнення ДТП.

В контексті оцінки вказаного доводу колегія суддів зазначає , що для встановлення в діях особи складу злочину передбаченого ст. 286 КК України , вирішальним є доведення в її діях порушень відповідних пунктів Правил дорожнього руху , які знаходяться в причинному зв`язку з подією ДТП. За відсутності встановлення переконливих доказів порушення водієм ОСОБА_12 Правил дорожнього руху , що ставляться їй в провину , колегія суддів не вважає що обставина щодо користування нею мобільним телефоном під час руху має вирішальне значення.

Крім того , відповідно до положень ч.1 ст.337 КПК України – судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Диспозиція статті 286 КК України є бланкетною, відповідно, стороною обвинувачення порушення вимог п. «д» п. 2.9. Правил дорожнього руху (заборона водієві під час руху транспортного засобу користуватися засобами зв`язку, тримаючи їх у руці ) обвинуваченій ОСОБА_12 в провину не ставилося і вказана обставина не була предметом дослідження призначених по справі судових експертиз.

Надуманими вважає колегія суддів доводи апеляційних скарг потерпілих про неповноту проведення комісійної експертизи , зокрема через те , що даний висновок зроблений експертами не досліджуючи всіх матеріалів кримінального провадження та по не завіреним належним чином копіям матеріалів к/п (що надані захисником).

Як вбачається з висновку експерта № 438/439/788/789 за результатами проведення комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи по кримінальному провадженню № 12018170040003646 , при проведенні експертизи були використанні: копія протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 06.11.2018; Копія план-схеми до протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди 06.11.2018; Копія Протокол допиту свідка ОСОБА_19 від 10.11.2018; Копія протокол допиту свідка ОСОБА_23 від 10.11.2018; Копія протокол допиту підозрюваної ОСОБА_12 від 09.01.2019; Копія        протоколу        проведення слідчого        експерименту        з        додатком        (схемою) від 06.02.2019 з участю свідка ОСОБА_19 ; Копія        протоколу        проведення        слідчого експерименту        з        додатком        (схемою) від з участю свідка ОСОБА_23 ; Копія        протоколу        проведення слідчого        експерименту        з        додатком (схемою) від з участю підозрюваної ОСОБА_12 ; СD -диск з фотознімками в електронному вигляді, виконаними в ході проведення огляду місця дорожньо-транспортної пригоди.

В суді першої інстанції під час дачі пояснень експерти ОСОБА_24 та ОСОБА_28 підтвердили факт надання їм за їх клопотанням матеріалів кримінального провадження № 12018170040003646, які на той час знаходилися в Полтавському відділенні ХНДІСЕ на виконанні комплексної транспортно-трасологічної, судово-медичної і авто-технічної експертизи, призначеної за ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави ОСОБА_29 в повному обсязі.

Крім того , слідчим суддею Октябрського районного суду м. Полтави ОСОБА_30 07 травня 2019 року була винесена відповідна ухвала, якою надано дозвіл експертам за їх клопотанням, поданим 08 квітня 2019 року, при проведенні судової комісійної комплексної транспортно-трасологічної та авто-технічної експертизи (№ 438/439) на використання матеріалів кримінального провадження № 12018170040003646 від 06 листопада 2018 року, які знаходяться в Полтавському відділенні ХНДІСЕ на виконанні комплексної транспортно-трасологічної, судово-медичної і авто-технічної експертизи, призначеної ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави ОСОБА_29 .

Відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК України висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження.

З огляду на викладене колегія суддів приходить до переконання , що експертами під час виконання за клопотання сторони захисту комісійної комплексної судової транспортно-трасологічної та автотехнічної експертизи по кримінальному провадженню № 12018170040003646 використовувалися оригінали усіх матеріалів кримінального проводжання та їхній висновок ґрунтується на відомостях, які вони сприймали безпосередньо , як того вимагає ч. 3 ст. 101 КПК України.                                                                                Підстав стверджувати про неповноту проведення вказаної експертизи чи процесуальні порушення при її проведенні , як про це наголошують потерпілі , колегія суддів не вбачає.                                                                                Не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку й доводи апеляційної скарги потерпілих про ухвалення вироку незаконним складом суду , посилаючись на упередженість головуючого судді ОСОБА_1 .        Як вбачається з матеріалів кримінального провадження і зазначається апелянтами, під час розгляду кримінального провадження судді ОСОБА_1 декілька разів заявляли відвід. Вказані відводи розглянуті суддею, що визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 КПК України та у їхньому задоволенні було відмовлено.        

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено обставин, які б очевидно викликали сумнів у неупередженості судді ОСОБА_1 , а тому доводи про незаконність складу суду , упередженість головуючого та допущення ним порушення прав потерпілих колегія суддів розцінює як надумані та безпідставні.                                                                                Отже, суд, виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані стороною обвинувачення, в їх сукупності, дійшов до правильного висновку про постановлення щодо ОСОБА_12 виправдувального вироку.

Істотних порушень процесуального закону, що тягнули б за собою скасування вироку, місцевим судом допущено не було.

З огляду на вказане, колегія суддів дійшла висновку, що підстав для скасування вироку суду щодо ОСОБА_12 , про що ставить питання прокурор та потерпілі , немає, а тому їхні апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 376,404,405,407,419 КПК України , колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 залишити без задоволення , а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 25 листопада 2020 року щодо ОСОБА_12 - без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І:

____________ ____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3