Справа № 417/1647/21

Провадження № 3/417/18/22

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2022 р. смт Марківка Луганської області

         Суддя Марківського районного суду Луганської області Шкиря В. М., розглянувши адміністративні протоколи від 16.12.2021 та долучені до них докази, що надійшли із ПОГ СВГ ВП Старобільського РУП ГУНП в Луганській області про притягнення до адміністративної відповідальності:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженки с. Бондарівка Марківського району Луганської області, не працюючої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,-

за вчиненняправопорушень, передбаченого ч.1ст.156, ч.1ст.164 КпАП України,-

                                               В С Т А Н О В И В:

20.12.2021 до Марківського районного суду Луганської області із ПОГ СВГ ВП Старобільського РУП ГУНП в Луганській області надійшли протоколи про адміністративні відносно ОСОБА_1 за ч.1 ст.156 та ч.1 ст.164 КпАП України.

Згідно протоколу серії ВАБ № 174218 від 16.12.2021 07 грудня 2021 року о 13 годині 20 хвилин по АДРЕСА_1 ОСОБА_1 здійснила торгівлю тютюновими виробами, а саме пачки сигарет «Marvel Blue» за ціною 28 грн. без марок акцизного збору та 0,5 л. горілки на розлив, чим порушує ст. 11 ЗУ «Про державне регулювання вироблення і обігу спирту етилового, коньячного, плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального за що пережбачена відповідальність ч.1.ст.156 КУпАП .

Згідно протоколу серії ВАБ № 174217 від 16.12.2021 07 грудня 2021 року о 13 годині 20 хвилин по АДРЕСА_1 ОСОБА_1 вела господарську діяльність без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, а саме продала пачку сигарет «Marvel Blue»  без марок акцизного збору та 0,5 л. горілки на розлив, чим порушила  ст. 3,9  Господарського Кодексу України, за що пережбачена відповідальність ч.1.ст.164 КУпАП .

Постановою судді від 21.01.2022 справи проо притягнення до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.156,ч.1 ст.164 КУпАП об`єднані в одне провадження на підставі ст.36 КУпАП

ОСОБА_1 в судове засідання з`явилася, вину у вчиненні інкримінованих їй правопорушень не визнала та пояснила суду, що вона з чоловіком через мережу інтернет купили для власного вжитку сигарети «Marvel Blue» та розливну горілку. Здається 07.12.2021 до них додому по АДРЕСА_1 прийшла ОСОБА_2 , яка просила позичити їй пачку будь-яких цигарок та 0,5 горілки, бо їй було погано після свят. Вона пожалівши ОСОБА_3 винесла їй пачку цигарок та 0,5 горілки. Наміру продавати вона не мала, гроші їй ніхто не давав, чи була акцизна марка вона не знає. Згодом, прийшли поліцейські та склали по два протоколи за торгівлю цигарками без акцизної марки та горілкою на неї та її чоловіка. Наголошує, що ніякої господарської діяльності вона не вела, нічого не продавала.

Дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі обставини справи та відповідно до ст.252 КУпАП, оцінивши докази по справі, в їх совокупності суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого як ч.1 ст. 156 КУпАП так і ч.1 ст.164 КУпАП виходячи з наступного.

Щодо ч.1ст.156 КУпАП

Завданням Кодексу України про адміністративні правопорушенняє охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержанняКонституціїі законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством (ст. 1 КУпАП).

Положення ст.7 КУпАП передбачають, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.

Статтею 9 КУпАП встановлено, що адміністративне правопорушення (проступком) визначається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.

Відповідно до ст. 10 КУпАП адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків.

У відповідності до вимог ст. 280 КУпАП, суд при розгляді справи зобовязаний зясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.

Відповідно до ч.2 ст.251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.

Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе за умови наявності в її діянні складу адміністративного правопорушення. Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він складається з: а) об`єкту; б) об`єктивної сторони; в) суб`єкту; г) суб`єктивної сторони.

Так, диспозиція частини першої статті 156 КУпАП передбачає відповідальність осіб за роздрібну або оптову торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, без марок акцизного податку чи з підробленими марками цього податку.

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері торгівлі алкогольними та тютюновими виробами, а також у сфері охорони здоров`я населення. Зазначені відносини регулюютьсязаконами України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби». «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення»,постановою Кабінету Міністрів України «Про запровадження марок акцизного збору нового зразка з голографічними захисними елементами для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 23.04.2003 р. №567та іншими нормативно-правовими актами.

Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого ч. 1 коментованої статті, полягаєу здійсненні роздрібної або оптової, зокрема, імпорт або експорт,торгівліспиртом етиловим, коньячним або плодовим або роздрібної торгівлі алкогольними напоями читютюновимивиробами без наявності ліцензії або без марок акцизного зборучи з підробленими марками цього збору.

Торгівля зазначеними виробами може бути оптовою або роздрібною. При цьому, оптова торгівля, це діяльність з придбання і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації підприємствам роздрібної торгівлі, іншим суб`єктам підприємницької діяльності, а роздрібна торгівля, це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, зокрема на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.

Відповідно до Закону України «Про акцизний збір на алкогольні напої та тютюнові вироби`означені види виробів маркуються марками акцизного збору - спеціальними знаками, наявність яких підтверджує сплату акцизного збору, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів. Марки акцизного збору виготовляються, зберігаються та продаються відповідно до Положення про виробництво, зберігання, продаж марок акцизного збору, маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затвердженого Кабінетом Міністрів України. Кожна марка акцизного збору на тютюнові вироби повинна мати окремий номер. Не підлягають маркуванню марками акцизного збору алкогольні напої та тютюнові вироби, які поставляються для реалізації магазинами безмитної торгівлі.

У разі виявлення фактів порушення порядку ввезення, зберігання, транспортування, реалізації або торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності марок акцизного збору окремі контролюючі органи (зокрема Державна податкова інспекція, Контрольно-ревізійна служба, Національна поліція, митні органи) складають і передають державним податковим органам протокол та опис товарів, на яких немає марок акцизного збору встановленого зразка, для прийняття відповідної постанови.

Суб`єктами зазначених правопорушень можуть бути як посадові, так і фізичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, працівники торгівлі, громадського харчування та сфери послуг.

За отримання повідомлення про факт вчинення описаних вище діянь чи у разі безпосереднього їх виявлення, поліцейський, відповідно до вимог вищезазначеної Інструкції, повинен якнайшвидше повідомити черговій частині відділення поліції для реєстрації його в журналі єдиного обліку та зібрати матеріали, а за наявності підстав та компетенції скласти протокол про адміністративне правопорушення.

07.12.2021 за рапортом поліцейського ОСОБА_4 зареєстровано в ІТС за №1464 повідомлення, що родина Метасьових реалізує підакцизні товари без акцизних марок, а саме: сигарети та горілку (а.с4) про що 16.12.2021 складено протокол серії ВАБ № 174218 (а.с.)

В матеріалах справи крім протоколу, наявні пояснення ОСОБА_3 про те, що вона 07.12.2021 придбала у ОСОБА_5 пачку сигарет «Marvel Blue» за ціною 28 грн. без марок акцизного збору які за квитанцією № 342 від 07.12.2021 визнано речовим доказом (а.с.14) та 0,5 л. горілки на розлив за ціною 30 грн, яку визнано спиртним напоєм горілчаного типу (а.с.15)

При цьому об`єктивна сторона адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 156 КУпАП полягає у здійсненні торгівлі, тобто процесу обміну товарами та грошима. Як стверджує ОСОБА_1 грошей вона від ОСОБА_3 не брала

Також і у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні дані щодо вилучення отриманих ОСОБА_5 грошей від продажу тютюнових та алкогольних виробів без акцизних марок, тобто виручки, яка відповідно до санкції ч. 1 ст. 156 КУпАП повинна бути конфіскованою у разі визнання ОСОБА_5 винною у вчиненні зазначеного адміністративного правопорушення. Відсутні такі дані і в матеріалах справи про адміністративне правопорушення, оскільки грошові кошти у ОСОБА_5 не вилучалися, крім пояснень ОСОБА_3 та розписки про добровільну видачу 1 пачки сигарет «Marvel Blue» а 0,5 л. горілки на розлив доказів продажу сигарет та горілки не надано.

В силу статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Таким чином, у матеріалах справи недостатньо доказів для встановлення об`єктивної сторони правопорушення за ч.1 ст.156 КУпАП ( роздрібну торгівлю алкогольними напоями чи тютюновими виробами без марок акцизного податку), що в свою чергу виключає об`єктивну сторону даного адміністративного правопорушення та унеможливлює його склад.

Щодо вчинення правопорушення за ч.1 ст.164 КУпАП

Диспозиція ч. 1 ст. 164 КУпАП передбачає відповідальність за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Відтак, диспозиція зазначеної статті містить 3 окремих форми вчинення даного адміністративного правопорушення, які, в тому числі, можуть бути пов`язані між собою, а саме:

- провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності;

- провадження господарської діяльності без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії;

- провадження господарської діяльності без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).

Об`єктом вказаного правопорушення є суспільні відносини у сфері регулювання господарської діяльності. В свою чергу, під визначенням господарської діяльності, розуміється будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальних формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.

Частиною 2 статті 3 Господарського кодексу України визначено, що господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.

Згідно зі статтею 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Таким чином, поняття «підприємницька діяльність» («підприємництво») є складовою ширшого за обсягом поняття «господарська діяльність». З метою визначення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність.

Пунктом 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 25 квітня 2003 року «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» передбачено, що під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.

Отже, необхідною ознакою господарської діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів. Разове вчинення зазначеної дії не утворює складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 164 КУпАП.

Тобто суб`єктом вказаного адміністративного правопорушення, в залежності від його об`єктивної сторони можуть бути, як фізичні так і юридичні особи, в тому числі й фізичні-особи підприємці.

У даному випадку, ОСОБА_1 ставиться у провину те, що вона 07 грудня 2021 року о 13 годині 20 хвилин по АДРЕСА_1 ОСОБА_1 вела господарську діяльність без державної реєстрації, як суб`єкта господарювання, а саме продала пачку сигарет «Marvel Blue»  без марок акцизного збору та 0,5 л. горілки на розлив, чим порушила  ст. 3,9  Господарського Кодексу України, за що пережбачена відповідальність ч.1.ст.164 КУпАП .

Проте мною встановлено, що відсутній сам  факт   торгівлі алкогольними напоями чи тютюновими виробами, зокрема сигаретами «Marvel Blue» та горілкою на розлив 07.12.2021

Пояснення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про те, що їм відомо, що ОСОБА_5 здйснює торгівлю горілкою сигаретами не є належними та допустимими доказами у цій справі щодо ОСОБА_5 , оскільки стосуються іншої особи.

Крім того, до матеріалів справи про адміністративне правопорушення не долучено будь-яких належних та допустимих доказів, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_1 системно (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) займається підприємницькою діяльністю без державної реєстрації як суб`єкта господарювання, що є обов`язковим елементом для визначення поняття підприємництво, що виключає у її діях склад адміністративного правопорушення за ч.1 ст. 164 КУпАП.

Згідно приписами п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за відсутність події і складу адміністративного правопорушення.

За таких обставин провадженя у справі про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст.156, ч.1 ст.164 КУпАП необхідно закрити, оскільки в її діях не встановлено складів адміністративних правопорушень ні за за ч.1 ст.156, ні за ч.1 ст.164 КУпАП.

Судовий збір стягненню не підлягає.

Керючись п.1 ч.1 ст.247 КУпАП суддя,

П О С Т А Н О В И Л А :

Провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 156, ч.1 ст.164 КУпАП закрити, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю у її діях складів вказаних адміністративних правопорушень.

Постанова може бути оскаржена особою, щодо якої її винесено протягом десяти днів з дня її винесення до Луганського апеляційного суду.

Суддя                                               В.М.Шкиря